Opinia prawna. Stan faktyczny.

Opinia prawna Wydana w dniu 25 stycznia 2008 roku przez radcę prawnego Wojciecha DroŜdŜała z Kancelarii Prawniczej DroŜdŜał Lewandowski z siedzibą w Elblągu dla Blue Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (zwaną w dalszej części opinii Operatorem) w przedmiocie sytuacji prawnopodatkowej stron umów poŝyczek realizowanych przy pomocy systemu kokos.pl. Stan faktyczny. Radcy prawnemu przedstawiono do zaopiniowania pod względem prawnopodatkowym następujący stan faktyczny. Operator udostępnia serwis internetowy o nazwie kokos.pl, zwany w dalszej części rozwaŝań systemem, którego celem jest kontaktowanie pomiędzy sobą potencjalnych poŝyczkodawców, z poŝyczkobiorcami, w celu umoŝliwienia im zawarcia za pomocą systemu umowy lub umów poŝyczek. System zakłada, Ŝe w oparciu o stworzone procedury poŝyczkodawca będzie mógł udzielać poŝyczki lub poŝyczek jednemu lub kilku poŝyczkobiorcom określając poprzez stosowne deklaracje składane za pomocą systemu, jaki poziom odsetek umownych otrzyma. RównieŜ poŝyczkobiorca rejestrując się w systemie i korzystając z jego pomocy będzie mógł znaleźć i zawrzeć umowy z potencjalnymi poŝyczkodawcami na ustalony procent i termin zwrotu poŝyczki. Korzyść dla stron umów polega na potencjalnym osiągnięciu przez poŝyczkodawcę wyŝszego oprocentowania niŝ proponowane przez banki lokaty bankowe. Natomiast poŝyczkobiorca potencjalnie będzie mógł otrzymać poŝyczkę oprocentowaną w stopie niŝszej niŝ oferowane przez banki kredyty lub oferowane przez instytucje parabankowe poŝyczki (Provident, Skok). Przedmiot opinii. Zadaniem radcy prawnego postawionym mu w niniejszej opinii będzie określenie obowiązków podatkowych stron umów poŝyczek zawieranych przy pomocy systemu. Radcy prawnemu udostępniono opis systemu kokos.pl w celu

2 umoŝliwienia zapoznania się ze schematem operacji przeprowadzanych przez strony umowy poŝyczki w systemie. Tezy opinii. 1. Za prawidłowy naleŝy uznać wniosek, iŝ aby wykorzystywanie serwisu przez poŝyczkobiorców uznać za czynność podlegającą podatkowi VAT, wykorzystywanie takie musiałoby mieć nie tylko charakter ciągły, ale jeszcze sposób jego wykorzystywania musiałby wskazywać na profesjonalny charakter takiego wykorzystywania, zmierzający do stałego uzyskiwania dochodu z tego tytułu, odmienny od sporadycznego inwestowania wolnych środków finansowych pozostających w dyspozycji poŝyczkodawcy. Co więcej nawet w wypadku gdyby uznać, iŝ mamy do czynienia z działalnością gospodarczą w zakresie udzielania poŝyczek, to byłaby ona zwolniona przedmiotowo od podatku od towarów i usług. 2. Osobą, którą potencjalnie moŝe obciąŝać, w związku z wykorzystaniem systemu kokos.pl obowiązek, uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych, będzie poŝyczkobiorca. W związku z modelem funkcjonowania systemu kokos.pl (znacznie utrudniającym moŝliwość zawarcia między tymi samymi osobami w ciągu 3 lat kalendarzowych poŝyczek na kwotę przewyŝszającą 5.000 zł), moŝna załoŝyć, iŝ poŝyczkobiorca będzie obowiązany uiścić podatek w wysokości 2% od kwoty przewyŝszającej w ciągu kolejnych 3 lat 25.000 zł i to jedynie w wysokości obliczanej od kwoty stanowiącą róŝnicę między faktycznie zawartymi umowami poŝyczki, a kwotą 25.000 zł. 3. PoŜyczkodawcę obciąŝa podatek dochodowy od osób fizycznych. Dla poŝyczkodawcy dochodem będą tylko i wyłącznie otrzymane w roku podatkowym faktycznie (kasowo), odsetki od poŝyczek (a nie spłata nominału samej poŝyczki), przy czym łączna kwota spłacanych odsetek opodatkowana będzie zryczałtowanym 19% podatkiem dochodowym od osób fizycznych, a dochód ten i podatek nie podlega łączeniu z innymi dochodami i podatkami Stan prawny W celu wydania opinii prawnej opisujących podatkowe aspekty wykorzystywania serwisu kokos.pl naleŝy rozpatrzyć pozycję uŝytkowników

3 serwisu w zakresie podatku VAT (podatek od towarów i usług), PCC (podatek od czynności cywilnoprawnych) oraz PIT (podatek dochodowy od osób fizycznych). I. Podatek od towarów i usług. W zakresie podatku od towarów i usług potencjalnym podatnikiem mógłby być poŝyczkodawca, bo to on w stosunku prawnym umowy poŝyczki jest osobą świadczącą usługę finansową. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U.Nr 54 poz. 523 ze zmianami) podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Zgodnie z ust. 2 art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podatników pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a takŝe działalność osób wykonujących wolne zawody, równieŝ wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje równieŝ czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Stosunkowo bardzo szeroka definicja działalności gospodarczej stworzona przez ustawodawcę w ustawie o podatku od towarów i usług umoŝliwia teoretycznie opodatkowanie kaŝdej aktywności gospodarczej osoby fizycznej. W praktyce orzeczniczej ukazała się jednak duŝa ilość poglądów wyłączających sporadyczne dysponowanie majątkiem osobistym z regulacji podatku od towarów i usług. Według orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie podlega podatkowi od towaru i usług sporadyczne wynajmowanie lokalu znajdującego się w majątku osobistym osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (majątek nie wprowadzony do ewidencji środków trwałych) lub sprzedaŝ działek wydzielonych z pierwotnie zakupionej nieruchomości podzielonej następnie na działki budowlane. Poglądy takie potwierdza Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 kwietnia 2007 r.i SA/Wr 123/2007(LexPolonica nr 1394725 Rzeczpospolita 2007/111 str. F7), zgodnie z którym nie zawsze zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy będzie skutkował uzyskaniem statusu podatnika VAT. Celem

4 ustawodawcy było obciąŝenie tym podatkiem podmiotów profesjonalnych. RównieŜ wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2007 r. III SA/Wa 3885/2006(LexPolonica nr 1238328, Rzeczpospolita 2007/151 str. C6 ), potwierdził, Ŝe sprzedaŝy kilku lub więcej działek budowlanych, jeŝeli tylko działki te stanowią majątek osobisty podatnika VAT i nie słuŝą prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, nie moŝna, zdaniem sądu, uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 zd. 2 VI Dyrektywy VAT, zgodnie z którym za działalność taką uznaje się takŝe wykorzystywanie majątku rzeczowego i wartości niematerialnych i prawnych w celu uzyskiwania z tego tytułu stałego dochodu. Jak bowiem zauwaŝyły obie strony w niniejszej sprawie, choć sprzedaŝ kilku lub kilkunastu działek moŝe stanowić czynności sporadyczne, to z natury rzeczy nie wiąŝe się jednak z uzyskiwaniem stałego dochodu. Ponadto w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 września 2006 r.,i SA/Wr 1254/2005 (LexPolonica nr 1196), sąd stwierdził, Ŝe okoliczność, iŝ podmiot wykonuje czynności wymienione w art. 5 VATU (m.in. odpłatną dostawę towarów) nie jest wystarczającą przesłanką do ich opodatkowania podatkiem VAT, bowiem musi działać w charakterze podatnika, a zatem podmiotu wykonującego samodzielnie działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust.2. Na marginesie naleŝy zauwaŝyć, Ŝe wykorzystywanie majątku prywatnego przez osoby fizyczne stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu cyt. art. 15 ust. 2 zd. 2 VATU, jeŝeli jest dokonywane w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Tak więc organ podatkowy aby stwierdzić czy osoba fizyczna jest podatnikiem podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 cyt. ustawy obowiązany jest wykazać wszystkie przesłanki, o których mowa w cytowanym przepisie jak równieŝ wziąć pod uwagę orzecznictwo sądów administracyjnych, które wyraźnie wskazuje na obowiązek odróŝnienia działalności profesjonalnej, o charakterze ciągłym i z zamiarem stałego zarobkowania, od sporadycznego rozporządzania majątkiem osobistym. NaleŜy równieŝ wspomnieć, Ŝe jeŝeli okazjonalne poŝyczki udzielone przez poŝyczkodawców zaliczone zostały w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług ogłoszonej przez Prezesa Głównego Urzędy Statystycznego do sekcji J ex (65-67) usługi pośrednictwa finansowego ( np. 65.22Z pozostałe formy udzielania kredytów poŝyczki pienięŝne poza systemem bankowym), to zgodnie z załącznikiem nr 4 poz. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, usługi takie

5 zwolnione są od podatku od towarów i usług. Wyłączenia przywołanego zwolnienia opisano w punktach od 1 do 9 poz. 3 załącznika nr 4 ustawy o podatku od towarów i usług lecz wyłączenia te nie dotyczą udzielania poŝyczek. W związku z powyŝszym za prawidłowy naleŝy uznać wniosek, iŝ aby wykorzystywanie serwisu przez poŝyczkobiorców uznać za czynność podlegającą podatkowi VAT, wykorzystywanie takie musiałoby mieć nie tylko charakter ciągły, ale jeszcze sposób jego wykorzystywania musiałby wskazywać na profesjonalny charakter takiego wykorzystywania, zmierzający do stałego uzyskiwania dochodu z tego tytułu, odmienny od sporadycznego inwestowania wolnych środków finansowych pozostających w dyspozycji poŝyczkodawcy. Co więcej nawet w wypadku gdyby uznać, iŝ mamy do czynienia z działalnością gospodarczą w zakresie udzielania poŝyczek, to byłaby ona zwolniona przedmiotowo od podatku od towarów i usług. II. Podatek od czynności cywilnoprawnych. Następnym problemem, do jakiego naleŝy się odnieść z uwagi na wskazane powyŝej wykluczenie opodatkowania sporadycznych poŝyczek podatkiem od towarów i usług jest opodatkowanie umów poŝyczek podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 9 września 2000 roku (Dz.U.Nr 68, poz. 450 ze zmianami), podatkowi podlegają umowy poŝyczki. Obowiązek podatkowy zgodnie z art.. 3 ust. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych powstaje z chwilą dokonania czynności cywilnoprawnej, przy czym zgodnie z art. 10 ust. 1 cyt. ustawy podatnicy obowiązani są, bez wezwania organu podatkowego, złoŝyć deklarację w sprawie podatku od czynności cywilnoprawnych, według ustalonego wzoru, oraz obliczyć i wpłacić podatek w terminie 14 dni od daty powstania obowiązku podatkowego. Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o podatku od towarów i usług obowiązek podatkowy w wypadku umowy poŝyczki i umowy depozytu nieprawidłowego ciąŝy na biorącym poŝyczkę (poŝyczkobiorcy) lub przechowawcy (w wypadku depozytu nieprawidłowego).

6 Tak, więc tylko i wyłącznie podatkiem od czynności cywilnoprawnej, jaką jest poŝyczka moŝe być obciąŝany poŝyczkobiorca i organ podatkowy nie moŝe Ŝądać podatku od dającego poŝyczkę (od poŝyczkodawcy). PoniewaŜ wyŝej omówiono juŝ obowiązek podatkowy, termin zapłaty podatku i obowiązek złoŝenia deklaracji to omówienia wymaga zwolnienie przedmiotowe umów poŝyczek od podatku od czynności cywilnoprawnych. W art. 9 pkt 10 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych zwalnia się z podatku poŝyczki udzielone: a/ przez przedsiębiorców niemających na terenie Rzeczpospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, prowadzących działalność w zakresie kredytowania oraz udzielania poŝyczek, b/ w formie pienięŝnej zawartej między osobami, o których mowa w art.4a ustawy z dnia 28 lipca 1983r. o podatku od spadków i darowizn (Dz. U. z 2004r Nr 142 poz 1514, z póź. zmianami), w wysokości przekraczającej kwotę, określoną w art.9 ust.1 pkt 1 tej ustawy, pod warunkiem: - złoŝenia deklaracji w sprawie podatku od czynności cywilnoprawnych właściwemu organowi podatkowemu w terminie 14 dni od daty dokonania czynności, - udokumentowania otrzymania przez biorącego poŝyczkę pieniędzy na rachunek bankowy, albo jego rachunek prowadzony przez spółdzielcza kasę oszczędnościowo- kredytową lub przekazem pocztowym, c/ na podstawie umowy zawartej między osobami zaliczanymi do I grupy podatkowej do wysokości kwoty niepodlegajacej opodatkowaniu na zasadach określonych w przepisach o podatku od spadków i darowizn, d/ na podstawie umowy zawartej pomiędzy innymi podmiotami niŝ osoby, o których mowa w lit. b i c (tak więc między podmiotami wykorzystującymi kokos.pl), jeŝeli łączna kwota lub wartość poŝyczek w okresie kolejnych 3 lat nie przekracza 5.000zł od jednego podmiotu, a od wielu podmiotów łącznie nie więcej niŝ 25.000zł, ( ). W ocenie opiniującego ze zwolnień wymienionych w pkt 10, istotne jest zwolnienie opisane w lit. d, bowiem pozostałe zwolnienia dotyczą kręgu osób, które nie będą, lub stosunkowo rzadko będą korzystać z serwisu. Tak, więc zgodnie z art. 9 pkt 10 lit. d ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych

7 poŝyczki pienięŝne udzielone poŝyczkobiorcy na kwotę nie wyŝszą niŝ 5000 zł (jeŝeli udziela jej jedna osoba), albo nie wyŝszą niŝ 25.000 zł (jeŝeli udziela je więcej podmiotów), a otrzymanych w okresie trzech kolejnych lat zwolnione są z podatku od czynności cywilnoprawnych, jeŝeli poŝyczkobiorca w okresie trzech kolejnych lat (liczonych jak lata kalendarzowe), przekroczy któryś z określonych w tym przepisie próg, to zobowiązany będzie do zapłaty 2 % podatku od czynności cywilnoprawnych liczonego od kwoty poŝyczki przekraczającej dany próg podatkowy. Dla przykładu, przyjmując, Ŝe funkcjonowanie kokos.pl zakłada wielość poŝyczkodawców dla jednego poŝyczkobiorcy, to kwotą graniczną otrzymanych przez poŝyczkobiorcę kwot poŝyczki w ciągu 3 kolejnych lat jest kwota 25.000 zł i jeŝeli na przykład poŝyczkobiorca poŝyczy w pierwszym roku 10.000 zł, w drugim 12.000 zł a trzecim 5.000 zł (czyli łącznie za 3 lata 27.000zł), to podatek od czynności cywilnoprawnych będzie liczony od nadwyŝki ponad kwotę 25.000 zł, to jest od 2.000 zł i wynosić będzie 40 zł( 2% od 2000zł). W związku z powyŝszym naleŝy uznać, iŝ osobą, którą potencjalnie moŝe obciąŝać w związku z wykorzystaniem systemu kokos.pl obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych, będzie poŝyczkobiorca. W związku z modelem funkcjonowania systemu kokos.pl (znacznie utrudniającym moŝliwość zawarcia między tymi samymi osobami w ciągu 3 lat kalendarzowych poŝyczek na kwotę przewyŝszającą 5.000 zł) moŝna załoŝyć, iŝ PoŜyczkobiorca będzie obowiązany uiścić podatek w wysokości 2% od kwoty przewyŝszającej w ciągu kolejnych 3 lat 25.000 zł i to jedynie w wysokości obliczanej od kwoty stanowiącą róŝnicę między faktycznie zawartymi umowami poŝyczki a kwotą 25.000 zł. III. Podatek dochodowy od osób fizycznych. Następnym problemem, jakim naleŝy wskazać, jest ewentualne zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych, który ciąŝyć będzie na podmiocie otrzymującym przychody w postaci odsetek od poŝyczek, to jest na poŝyczkodawcy. RozwaŜania te naleŝy zacząć od zdefiniowania przychodu i dochodu z tytułu poŝyczek. Zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze

8 zmianami) źródłem przychodów są kapitały pienięŝne i prawa majątkowe, w tym odpłatne zbycie praw majątkowych. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy za przychody z kapitałów uwaŝa się odsetki od poŝyczek. Wypada jeszcze dodać, Ŝe przychód ten traktowany jest jako przychód kasowy (faktycznie otrzymany), gdyŝ zgodnie z art. 11 ust. 1 cyt. ustawy przychodami z zastrzeŝeniem art. 14 16, art. 17 ust. 1 pkt 6 i 9, art. 19, art. 20 ust. 3, są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pienięŝne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze lub innych nieodpłatnych świadczeń. PoniewaŜ, więc w przytoczonej normie wyjątkiem jest tylko art. 17 ust. 1 pkt 6 i 9 cyt. ustawy, to norma ta jako nie wyłączona wyjątkiem będzie miała zastosowanie do zdarzeń wymienionych w art. 17 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy to jest odsetek od poŝyczek. Oznacza to dla poŝyczkodawców obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego do osób fizycznych tylko i wyłącznie z odsetek faktycznie otrzymanych w danym roku podatkowym niezaleŝnie od terminu udzielenia poŝyczki i terminów jej spłaty. Nie ma, więc niebezpieczeństwa zapłaty podatku od odsetek, których poŝyczkobiorca pomimo obowiązkowi wynikającemu z umów nie zapłaci poŝyczkodawcy. Zgodnie z art. 30a ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy od uzyskanych dochodów (przychodów) pobiera się 19 % zryczałtowany podatek dochodowy (z wyjątkiem, gdy udzielanie poŝyczek jest przedmiotem działalności gospodarczej). Zryczałtowany podatek od odsetek od poŝyczek pobiera się bez pomniejszania przychodu, a więc w przypadku odsetek od poŝyczek ustawodawca zrównuje przychody z dochodami (art.. 30a ust. 6 cyt. ustawy). Istotnym jest równieŝ, Ŝe dochodów (przychodów) otrzymanych z tytułu odsetek nie łączy się z dochodami opodatkowanymi na zasadach ogólnych zgodnie z tabelą z art. 27 cyt. ustawy (art. 30a ust. 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych). Tak, więc dla poŝyczkodawcy dochodem będą tylko i wyłącznie otrzymane w roku podatkowym faktycznie (kasowo), odsetki od poŝyczek ( a nie spłata nominału samej poŝyczki), przy czym łączna kwota spłacanych odsetek opodatkowana będzie zryczałtowanym 19% podatkiem dochodowym od osób fizycznych, a dochód ten i podatek nie podlega łączeniu z innymi dochodami i podatkami.