Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach

Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach

O tym, czy oferta jest rażąco niska, decyduje indywidualna ocena zamawiającego w konkretnym przypadku Pytanie Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. W związku z tym czy użycie przez ustawodawcę spójnika "LUB" oznacza, że zamawiający może odnieść się do jednej z przesłanek np. średniej arytmetycznej a do wartości szacunkowej już nie musi? Odpowiedź Do uruchomienia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wystarcza wypełnienie się chociażby jednej z dwóch przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Zamawiający nie powinien odnosić się jedynie do jednej z przesłanek np. średniej arytmetycznej, pomijając jednocześnie wartość zamówienia w przypadku, gdy obydwie przesłanki zostały wypełnione. Wyjaśnienie Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Chodzi o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności powinny one dotyczyć: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wystarczy jedna przesłanka Analiza treści dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pozwala wysnuć wniosek, że samo zaistnienie ceny niższej niż 30% odpowiednio od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jest wystarczającą przesłanką do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zamawiający analizując, czy w danym przypadku zaproponowana cena ofertowa jest niższa niż o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie może przesądzać, że cena jest rażąco niska. Dlatego konieczne jest dokładne zbadanie każdej z przesłanek. 2

Procedura wyjaśniająca Podobnie Urząd Zamówień Publicznych w opinii Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl wyjaśnił: Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Podstawa prawna art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Małgorzata Niezgoda-Kamińska Prawnik z wieloletnim doświadczeniem w stosowaniu przepisów dotyczących prawa zamówień publicznych. Obecnie specjalista ds. zamówień publicznych w instytucji zamawiającej. Od wielu lat tworzy profesjonalne publikacje dotyczące zagadnień związanych ze stosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może kilkakrotnie zażądać wyjaśnień na temat podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty Pytanie W związku z nowelizacją art. 90 ust. 1 Pzp proszę o interpretację, czy w każdej sytuacji gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości szacunkowej lub 30% od cen pozostałych ofert należy przeprowadzać czynności wyjaśniające? Czy są to czynności obligatoryjne? Odpowiedź Zamawiający zobligowany jest do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zawsze w sytuacji, gdy: cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 3

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przesłanki te nie muszą występować łącznie. Wyjaśnienie Wprowadzone nowelizacją ustawy z 29 sierpnia 2014 r. regulacje, które zaczęły obowiązywać od 19 października 2014 r., mają na celu wyeliminowanie z rynku zamówień publicznych negatywnego zjawiska, jakim jest składanie ofert o zaniżonych cenach. Ustawodawca skupił się, więc na wprowadzeniu przepisów, które stanowiłyby skuteczne narzędzie dla zamawiających, pozwalające na wyjaśnianie i eliminację z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ofert, które zawierają rażąco niską cenę. Podstawy prawne W tym miejscu warto przytoczyć również stanowisko Rady Ministrów wobec poselskiego projektu ustawy (druk 1653): Obowiązek wnikliwej i indywidualnej oceny realności oferty wynika wprost z przepisu dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie, bowiem z art. 55 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, instytucja zamawiająca ma dokonać weryfikacji składowych elementów oferty w drodze konsultacji oraz z uwzględnieniem dostarczonych dowodów. Podstawa do oceny przez zamawiającego, czy zaproponowana w ofercie cena jest wystarczająca do należytej realizacji przedmiotu zamówienia nie może jednak opierać się na wzorach arytmetycznych, czy określonych wartościach procentowych, które sprowadzają system weryfikowania cen zawartych w ofertach do czynności automatycznych. Dokonywana przez zamawiającego ocena podejrzenia rażąco niskiej ceny powinna być dostosowana do konkretnych okoliczności, towarzyszących danemu postępowaniu i sprowadzać się do weryfikacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny w kontekście jej realności oraz możliwości wykonania za nią zamówienia, w sposób odpowiadający stawianym przez zamawiającego wymaganiom. W związku z powyższym, Rząd proponuje przyjęcie kompleksowych propozycji w zakresie zmiany przepisów art. 89 i 90 ustawy Pzp, dotyczących skutecznego wykrywania i eliminacji z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ofert z rażąco niską ceną, które jednocześnie umożliwią zrealizowanie celów określonych w dyrektywie 2004/18/WE (załącznik nr 6). Przesłanki uzasadniające wszczęcie procedury wyjaśniającej Zamawiający zobligowany jest do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zawsze w sytuacji, gdy: cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 4

Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz do dostarczenia dowodów niezależnie od tego czy powyższe okoliczności wystąpią łącznie czy też rozdzielnie. Do wszczęcia procedury wyjaśniającej wystarczy zaistnienie jednej z nich. Istotne, że w obecnym stanie prawnym zamawiający może zwracać się do wykonawcy wielokrotnie w zakresie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jednym słowem, aż do uzyskania pełnych informacji, które będą miały wpływ na późniejsze decyzje podjęte przez zamawiającego (odrzucenie oferty albo dalsze jej procedowanie). Podstawa prawna art. 90 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Agata Hryc-Ląd Praktyk z wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych. Członek ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych oraz główny specjalista w dużej instytucji zamawiającej. Jest doradcą i autorką komentarzy oraz publikacji poświęconych problematyce związanej z prawem zamówień publicznych. Zamawiający może odrzucić ofertę, jeśli nie otrzyma od wykonawcy wyjaśnień na temat rażąco niskiej ceny Pytanie Zamawiający wezwał wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W postępowaniu żądano wadium. Wykonawca nie uzupełnił dokumentów i nie złożył wyjaśnień. Czy wykonawcę należy wykluczyć z postępowania a wadium zatrzymać? Czy odrzucić ofertę z powodu niezłożenia wyjaśnień a wadium zwrócić? Odpowiedź Racjonalne wydaje się w takiej sytuacji odrzucenie oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienie W okolicznościach opisanych w pytaniu doszło do równoczesnego użycia dwóch instytucji i z tego powodu pojawił się problem praktyczny. Nie ma zakazu, aby formułować pisma sumując wezwania, jednak z tego względu wykonawca nie powinien być podwójnie sankcjonowany. Instytucja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje na konieczność równoległego badania oferty pod względem dokumentów podmiotowych, przedmiotowych i istnienia podstaw do jej odrzucenia, poprzez wskazanie, że wezwanie do uzupełnienia nie aktywuje się, 5

gdy oferta podlega odrzuceniu. A zatem gdy okaże się, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie miało podstaw do zaistnienia, również nie będzie podstaw do zatrzymania wadium. Podstawa prawna art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013r. poz. 907 ze zm.). Justyna Andała-Sępkowska Prawnik z wieloletnią praktyką w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce związanej z prawem zamówień publicznych. Samo podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny nie może skutkować automatycznie odrzuceniem oferty Pytanie Czy jeżeli wykonawca w kosztorysie ofertowym nie przedstawi minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników będzie to stanowiło rażąco niską cenę i trzeba wezwać do wyjaśnienia nawet w przypadku, kiedy średnia ofert lub wartości szacunkowej zamówienia nie przekroczy 30%? Co wówczas może wyjaśnić wykonawca? Odpowiedź Zwrócenie się o wyjaśnienia w opisanym przypadku będzie uzasadnione. Nie można jednak przedwcześnie, bez dokonania ich analizy, wyrokować czy oferta podlegać będzie odrzuceniu. Wyjaśnienie Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014, poz. 1232), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przy czym zakres badania to w szczególności: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 6

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Orzeczenie W temacie rażąco niskiej ceny dotychczas ukształtowało się orzecznictwo, z którego wynika, że badając, czy cena oferty jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulację poszczególnych cen jednostkowych. W odniesieniu do aspektu minimalnego wynagrodzenia dotąd orzecznictwo wskazywało, że: (...) mimo, iż stawka przyjęta przez ( ) jest niższa niż stawka minimalnego wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września 2007 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008 r. ( ) nie może ona być podstawą stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez ( ) jest ceną rażąco niską, ceną, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług, a wiec ceną dumpingową. Zamawiający, jak podniósł na rozprawie, nie zawarł w SIWZ wymogu zatrudnienia przez wykonawcę pracowników ochrony w formie umów o prace regulowanych przez Kodeks pracy. Oznacza to, iż Zamawiający nie ingeruje w sprawy pracownicze w firmie wykonawcy. Pracownicy mogą wiec być zatrudniani do realizacji przedmiotowego zamówienia również w drodze umów cywilno-prawnych. Wówczas koszty obciążenia pracodawcy będą relatywnie niższe, gdyż do tej kategorii pracowników nie mają zastosowania przepisy ww. rozporządzenia.(...) (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.01.2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 68/07). Wydaje się, że te założenia można brać za obowiązujące. Ustawodawca zdecydował, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W takiej sytuacji to wykonawca może wyjaśnić, że zatrudnia pracowników w drodze umów cywilnoprawnych, nie zaś na podstawie umów o pracę. Podstawa prawna art. 90 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 z ze zm.); art. 2 ust. 3-5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Justyna Andała-Sępkowska Prawnik z wieloletnią praktyką w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce związanej z prawem zamówień publicznych. 7

8

Wydawca: Rafał Duluk Redakcja: Anna Śmigulska-Wojciechowska Autor: praca zbiorowa Zdjęcia w numerze pochodzą z: www.fotolia.pl Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z.o.o. 03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a Tel. 225182929, faks 226176010, NIP: 526-19-92-256 Numer KRS: 0000098264 Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2015 Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach chronione są prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w Rażąco niskiej cenie w pytaniach i odpowiedziach bez zgody wydawcy jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Publikacja Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów oraz konsultantów. Zaproponowane w publikacji Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach wskazówki, porady i interpretacje nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przykładów. Wydawca nie odpowiada za treść zamieszczonej reklamy; ma prawo odmówić zamieszczenia reklamy, jeżeli jej treść lub forma są sprzeczne z linią programową bądź charakterem publikacji oraz interesem Wydawnictwa Wiedza i Praktyka. Centrum Obsługi Klienta: Tel: 22 518 29 29 e-mail: cok@wip.pl Więcej pytań Wejdź i odpowiedzi na www.portalzp.pl na www.portalzp.pl 9