OPINIA PRAWNA określana dalej jako: Opinia

Poznań, dnia 17 kwietnia 2014 roku prof. UAM Krystian M. Ziemski dr Jędrzej Bujny Michał Prętnicki Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa ul. Strusia 10, 60-711 Poznań Sz. P. Andrzej Porawski Dyrektor Biura Związku Miast Polskich Związek Miast Polskich ul. Robocza 46a, 61-517 Poznań OPINIA PRAWNA określana dalej jako: Opinia przygotowana przez: Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, na zlecenie: Związku Miast Polskich, Biuro Związku Miast Polskich, ul. Robocza 46a, 61-517 Poznań. 1

I. Przedmiot Opinii. Niniejsza Opinia swym zakresem obejmuje sporządzenie ekspertyzy prawnej dotyczącej możliwości wprowadzenia wprost do polskiego porządku prawnego tzw. zamówienia in-house II. Podstawa prawna. Niniejszą Opinię sporządzono w oparciu o dyspozycje przepisów następujących aktów prawnych: Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), dalej także: Konstytucja RP; ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.), dalej także: u.s.g.; ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity w: Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) określanej dalej również jako: Prawo zamówień publicznych lub p.z.p., ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r., Nr 9, poz. 43 z późn. zm.) określanej dalej również jako: ustawa o gospodarce komunalnej lub u.g.k., ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz. 1037 ze zm.) określanej dalej również jako: K.s.h., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) określanej dalej również jako: ustawa o finansach publicznych lub u.f.p., rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. z 2002 r. Nr 100, poz. 908) określanego dalej również jako: Zasady techniki prawodawczej, ogłoszenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 maja 2004 r. w sprawie stosowania prawa Unii Europejskiej (M. P. z 2004 r., Nr 20, poz. 359), określanego dalej również jako: ogłoszenie w sprawie stosowania prawa Unii Europejskiej, Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 964/2) określanego dalej również jako: Traktat TWE, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE.L. 04.134.1 ze zm.) określanej dalej również jako: dyrektywa 2004/17/EWG lub dyrektywa sektorowa, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114 ze zm.) 2

określanej dalej również jako: dyrektywa 2004/18/EWG lub dyrektywa klastyczna, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65) określanej dalej również jako dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.243) określanej dalej również jako dyrektywa 2014/25/UE. III. Analiza. 1. Zamówienia in-house uwagi de lege lata 1.1. Przystępując do prezentacji aktualnie obowiązującego materiału normatywnego ogniskującego się wokół tytułowej problematyki wyjść trzeba od postawienia generalnego pytania, czy i w jakich warunkach - jednostki samorządu terytorialnego (dalej także: jst) mogą bezprzetargowo (tj. właśnie w trybie zamówienia in-house, zwanego też zamówieniem wewnętrznym) powierzyć realizację zadania publicznego spółce komunalnej 1. Wobec tak postawionego pytania należy na wstępie pokrótce wyjaśnić, iż pod interesującym Nas terminem kryją się sytuacje, w których pod pewnymi warunkami zamawiający nie będzie zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących zamówień publicznych, mimo że powierza wykonywanie pewnych usług odrębnemu od siebie, przynajmniej w sensie formalnym, podmiotowi 2. 1 Mając na względzie zakres przedmiotowy Opinii abstrahujemy od udzielenia szczegółowej odpowiedzi na pytanie, czy do powierzenia zadań własnych spółkom komunalnym potrzeba jest umowa, czy też gminy zakładając spółki prawa handlowego powinny wzajemne stosunki pomiędzy gminą, a spółką regulować jedynie uchwałami organów. Jednocześnie wobec treści art. 2 pkt 13 p.z.p. (przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane), art. 2 u.g.k., art. 3 ust. 1 tejże oraz art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym stwierdzić należy, iż powierzenie spółce komunalnej, której jedynym wspólnikiem jest jst, wykonania określonego zadania przez tę jednostkę, potencjalnie może nastąpić w dwojaki sposób: na podstawie aktu kreacyjnego umowy spółki (zmiany tej umowy) lub aktu wydanego w ramach wykonywania uprawnień właścicielskich, wynikających z udziałów jedynego wspólnika (uchwały zgromadzenia wspólników), w przypadku, gdy zadanie powierzone ma być wykonywane w celu objętym zasadniczym przedmiotem działalności spółki albo na podstawie umowy zawartej z zachowaniem przepisów Prawa zamówień publicznych, kiedy zakres powierzonych działań (świadczenie usług, dostawa, roboty budowlane) wykraczał będzie poza zakres działalności spółki komunalnej, w celu wykonywania której spółka ta została utworzona. Zob. także M. Szydło, Umowne powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej przez jednostki samorządu terytorialnego, Finanse Komunalne 2007, nr 4, s. 5-17. 2 Zob. A. Kurowska, Zamówienia in house, SIP LEX, ABC nr 102631. Cytowana Autorka zwraca przy tym uwagę, że przedmiotowy termin odnosić należy do określenia podmiotu wewnętrznego przez który należy rozumieć jednostkę odrębną od zamawiającego, w stosunku do której zamawiający sprawuje kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdzie ta jednostka prowadzi zasadniczą część swojej działalności na rzecz zamawiającego. Tamże. Zob. także W. Hartung, Zamówienia publiczne a podmiot wewnętrzny, Samorząd Terytorialny 2008, nr 5, s. 45. Nadto zob. K. Horubski, Wykonywanie zadań własnych 3

1.2. W związku z powyższym należy zauważyć, iż w doktrynie 3 i orzecznictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym wykonywanie określonych zadań przez spółkę komunalną na rzecz gminy może w określonych sytuacjach następować z wyłączeniem reżimu Prawa zamówień publicznych. Pogląd ów wymaga jednak sprecyzowania. Trzeba mieć bowiem na względzie, iż mimo podejmowanych w tym zakresie prób zmiany prawa 4 de lege lata Prawo zamówień publicznych nadal nie zawiera przepisu, który wprost przewidywałby wyłączenie obowiązku stosowania procedur zamówień publicznych w razie powierzania przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych do wykonania spółce komunalnej. Tym samym akceptowanie dopuszczalności takiego wyłączenia po spełnieniu określonych przesłanek jest wyłącznie wynikiem przyjęcia koncepcji wypracowanej w tym zakresie przez krajowe i europejskie orzecznictwo sądowe. Odnotujmy, że w literaturze podkreśla się wręcz, że dopuszczalność wyłączenia stosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych w przypadku zamówień wewnętrznych jest faktem w prawie Unii Europejskiej 5. 1.3. Zgodnie z precedensowym i mającym podstawowe znaczenie dla analizowanego zagadnienia stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt: II GSK 105/05: przez jednostki samorządu terytorialnego a stosowanie przepisów o udzielaniu zamówień publicznych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Samorząd Terytorialny 2006, nr 10, s. 7-16. 3 Zob. T. Wołowiec, Dopuszczalność powierzenia in house wykonania usług publicznych komunalnej spółce prawa handlowego z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Przegląd Prawa Publicznego 2013, nr 5, s. 89 106 oraz H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia in house i ich dopuszczalność w ustawie Prawo zamówień publicznych z perspektywy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, red. A. Borowicz, M. Królikowska-Olczak, J. Sadowy, W. Starzyńska, Warszawa 2010, s. 115 124; M. Szydło, Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje zamawiające na rzecz jednostek zależnych w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Finanse Komunalne 2006, nr 5, s. 40 i n.. 4 Jedną ze zmian zaproponowanych w 2008 r. w projekcie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 471 z dnia 24 kwietnia 2008 r.) było nowe wyłączenie stosowania przepisów tej ustawy. Proponowano, że p.z.p. nie będzie stosowana do zamówień udzielanych przez jednostkę samorządu terytorialnego, jednostki samorządu terytorialnego lub związek jednostek samorządu terytorialnego spółce kapitałowej, o której mowa w przepisach o gospodarce komunalnej, jeżeli łącznie zachodzą następujące warunki: a) działalność spółki dotyczy wykonywania na rzecz jednostki samorządu terytorialnego, jednostek samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego oraz jest prowadzona wyłącznie na obszarze tych jednostek lub na obszarze, na którym jednostka samorządu terytorialnego realizuje zadania publiczne przekazane jej w drodze porozumienia, o którym mowa w przepisach o samorządzie gminnym, samorządzie powiatowym lub samorządzie województwa, b) spółka podlega kontroli jednostki samorządu terytorialnego, jednostek samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającej na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami spółki, c) wszystkie udziały lub akcje spółki należą do jednostki samorządu terytorialnego, jednostek samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek. Propozycja ta wywoła liczne kontrowersje i ożywioną dyskusję w piśmiennictwie prawniczym, ale w wyniku zgłaszanych wątpliwości została wykreślona z projektu nowelizacji p.z.p. jeszcze na etapie prac sejmowych i nie znalazła się w ostatecznie uchwalonej ustawie nowelizującej. Na temat tej inicjatywy legislacyjnej zob. np. B. Madaj-Lorek, P. Moryc, Udzielanie zamówień spółkom samorządowym, Wspólnota z 2008 r., Nr 47, str. 50-51; D. Wojcieszek, Kontrowersyjne wyłączenie, Przetargi Publiczne, lipiec 2008, http://www.przetargipubliczne.pl/numery/lipiec- 2008/kontrowersyjne-wylaczenie.html. 5 H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia, s. 122. 4

ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych 6 nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną. Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę. 1.4. Powołane orzeczenie NSA spotkało się w doktrynie prawniczej zarówno z aprobatą 7, jak i z częściową krytyką. W tym ostatnim przypadku m. in. podnoszono, że: Rzeczywiście, wykonywanie zadań z zakresu użyteczności publicznej przez gminę za pośrednictwem specjalnie w tym celu utworzonej spółki na ogół nie wymaga dodatkowej umowy obligacyjnej. Staje się bowiem ona bezprzedmiotowa w obliczu dyspozycji aktu założycielskiego wyznaczającego przedmiot działania spółki. Nie zawsze jednak akt założycielski stanowi dostateczną podstawę do przekazania spółce dodatkowych środków (zwłaszcza finansowych) na realizację "powierzonych statutowo" zadań, pomijając oczywisty przypadek zlecenia zamówienia wykraczającego poza przedmiot jej działalności. 8 Co istotne, krytyka powołanego orzeczenia dotyczy zatem nie tyle samej dopuszczalności powierzenia spółce komunalnej zadania własnego gminy w drodze aktu kreacyjnego, co możliwych sposobów wyposażenia spółki w odpowiedni majątek do realizacji takiego zadania 6 Ustawa obowiązująca przed wejściem w życie Prawa zamówień publicznych. Cytowana teza Sądu znajduje jednak odpowiedzenie zastosowanie. 7 Tak np. Z. Czarnik: Glosa do wyroku NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, Samorząd Terytorialny 2006.5.74. Tak też: P. Zaborniak: Glosa do wyroku NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, Administracja 2006/2/89. 8 Tak: R. Szostak: Glosa do wyroku NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, Samorząd Terytorialny 2006.1-2.139. Częściowo krytyczną ocenę cytowanego orzeczenia argumentuje się w sposób następujący: relacje pomiędzy gminą a zależną od niej spółką z ograniczoną odpowiedzialnością mają przede wszystkim charakter kapitałowo-korporacyjny. Spółka taka jest majątkowo wyodrębnioną i autonomiczną pod względem prawnym osobą prawną, działającą przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych i w notarialnym akcie założycielskim. Jako osoba prawna, spółka z ograniczonym ryzykiem występuje w obrocie gospodarczym we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność, zwłaszcza gmina (jedyny wspólnik) nie ponosi żadnej odpowiedzialności za jej zobowiązania majątkowe (art. 151 4 ksh). Z powyższego punktu widzenia operowanie pojęciem "spółka własna gminy" nie jest zasadne, nawet w przypadku spółek zależnych kapitałowo i organizacyjnie od jedynego wspólnika gminy. Powyższe relacje kapitałowo-korporacyjne nie wykluczają same przez się stosunków obligacyjnych pomiędzy gminą a zależną od niej spółką komunalną, nie ograniczają bowiem zasady wolności umów w ramach tych stosunków. Po założeniu spółki kapitałowej zadania komunalne objęte zakresem działania gminy stają się w efekcie także zadaniami własnymi spółki. Trudno zatem zgodzić się z poglądem NSA wyrażonym w uzasadnieniu glosowanego wyroku, że umowne powierzenie zadania z zakresu gospodarki komunalnej może się odbywać wyłącznie w ramach stosunków gminy z innymi (niepowiązanymi organizacyjnie) podmiotami, na co ma wskazywać brzmienie art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. 5

(zadań), która to konieczność może implikować powstanie węzła obligacyjnego pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a spółką! 1.5. Podobnie do komentowanego wyroku NSA wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2445/05, stwierdzając, iż: gmina wykonując swe zadania własne poprzez spółkę prawa handlowego, którą utworzyła stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, mogłaby, co jest prawnie niewykluczone, regulować stosunki prawne ze spółką uchwałami organów samorządowych i uchwałami zgromadzeń wspólników spółki, uchwałami, które nakazują organowi wykonawczemu spółki podjęcia określonych działań. (...) Tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo, jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy. Ten sam Sąd w wyroku z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05, wskazał wprost, że: Tryb zamówień publicznych nie dotyczy spółek, w których gmina jest jedynym udziałowcem lub akcjonariuszem. Ustawa Prawo zamówień publicznych niezależnie od określonego nią zakresu podmiotowego, dotyczy tylko tych stosunków prawnych, które powstają na gruncie umów cywilnoprawnych. 1.6. Podsumowując omawianą koncepcję dopuszczającą wyłączenie w niektórych sytuacjach obowiązku stosowania procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, należy wskazać na jej następujące założenia: utworzona spółka prawa handlowego jest podmiotem zależnym od macierzystej jednostki samorządowej, a jednostka samorządu zachowuje decydujący wpływ na działalność spółki, utworzenie spółki prawa handlowego jest jedną z form wykonywania zadań własnych jednostki samorządu, macierzysta jednostka samorządu terytorialnego może regulować stosunki ze spółką uchwałami zgromadzeń wspólników spółki/walnego zgromadzenia, spółka prawa handlowego realizuje zadania jednostki samorządu terytorialnego przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku komunalnego. 1.7. Wskazuje się, że stanowisko przyjęte w powołanym orzecznictwie krajowym, mimo pewnych różnic i częściowo odmiennego uzasadnienia, koresponduje z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości 9 akceptującym w niektórych przypadkach możliwość udzielania zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowanym przez precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie ETS z dnia 19 listopada 1999 r. 9 Tj. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 6

wydane w sprawie C-107/98 10 ). W orzeczeniu tym Trybunał uznał, iż umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama jest instytucją zamawiającą. Inaczej może być: tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz, jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami. We wskazanych przypadkach 11, zdaniem ETS, nie ma więc obowiązku przeprowadzania procedur przetargowych. 1.8. Koncepcja Teckal znalazła kontynuację w kolejnych orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt: C-410/04, w sprawie Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) v. Comune di Bari, A.M.T.A.B. Servizio SpA, ETS stwierdził, że: Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego, które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod warunkiem że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. 1.9. W podobnym tonie ETS wypowiedział się wcześniej w orzeczeniu C-458/03 z dnia 13 października 2005 r. w sprawie Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG. Orzeczenie dotyczyło koncesji na usługi, wydaje się jednak, że wnioski z niego płynące mają odpowiednie zastosowanie również dla stosowania regulacji zamówień publicznych. Zgodnie z treścią tego orzeczenia, kontrola sprawowana nad koncesjonariuszem przez organ władzy publicznej udzielający koncesji jest analogiczna do tej, jaką 10 Powołane orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym sprawy. Grupa włoskich gmin utworzyła spółkę, której przedmiotem działalności było świadczenie niektórych usług publicznych, w tym związanych z dostarczaniem paliwa i ciepła. Jedna z powołanych gmin powierzyła spółce zarządzanie usługami w zakresie ogrzewania części budynków miejskich, a zlecenie to nie zostało poprzedzone procedurą udzielania zamówienia publicznego. Spółka Teckal, działająca w dziedzinie usług grzewczych, zainicjowała w związku z powyższym postępowanie przed sądem krajowym, podnosząc, że władze miejskie powinny były przeprowadzić przetarg. Sąd rozpatrujący sprawę zwrócił się do ETS o wykładnię przepisów wspólnotowych w celu ustalenia, czy przepisy dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie w sprawie, w której organ lokalny powierza dostawy produktów i wykonywanie usług konsorcjum, którego sam jest członkiem. 11 Zlecanie zadań podmiotom zależnym od zamawiających w opisanym powyżej znaczeniu przyjęło się nazywać zamówieniami in house, czyli zamówieniami wewnętrznymi (zawieranymi wewnątrz instytucji). Ściśle rzecz ujmując, termin ten dotyczy udzielania zamówień własnym jednostkom organizacyjnym zamawiającego, jednakże przyjęto używać tego określenia również w szerszym jego znaczeniu, tj. także dla zamówień udzielanych podmiotowi formalnie odrębnemu od zamawiającego, ale podlegającemu mu w wyżej opisany sposób. 7

sprawuje on nad własnymi służbami, jak i podmiot ten wykonuje większą część swojej działalności wspólnie z organem władzy, w którego dyspozycji pozostaje. Przesłanki te jako wyjątki od ogólnych zasad obowiązujących w tym zakresie z mocy traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w szczególności zasady równości i niedyskryminacji, z których wynika obowiązek udzielania koncesji z zachowaniem konkurencyjności i bezstronności podlegają wykładni zawężającej, a na podmiocie zamierzającym skorzystać z wyłączenia spoczywa ciężar udowodnienia tych okoliczności. Zdaniem ETS, kontrola sprawowana przez organ powinna przejawiać się w możliwości wywierania wpływu na strategiczne, jak również na inne znaczące decyzje. W konsekwencji w ocenie ETS wyłączenie wspomnianych zasad nie działa, jeżeli zarząd posiada szerokie uprawnienia w zakresie zarządzania spółką, które może sprawować w sposób autonomiczny. 12 Jak podkreśla M. Szydło z judykatury Trybunału wynika, że jakkolwiek posiadanie przez instytucję zamawiającą 100% udziałów lub akcji danego wykonawcy jest bardzo ważną okolicznością wskazującą na sprawowanie przez wzmiankowaną instytucję kontroli nad tym wykonawcą (analogicznej do kontroli sprawowanej wobec własnych wydziałów lub departamentów), to jednak nie jest to w tym względzie okoliczność ostatecznie rozstrzygająca, a więc ostatecznie przesądzająca kwestię kontroli 13, albowiem dla uznania, że z tego rodzaju kontrolą rzeczywiście mamy do czynienia potrzebne jest wystąpienie dalszych jeszcze (dodatkowych) okoliczności, dowodnie świadczących o tym, iż instytucja zamawiająca ma możliwość daleko idącego wpływania na decyzje podejmowane przez danego wykonawcę (zob. orzeczenia ETS w sprawach: C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA, Zbiór Orzeczeń 2006, s. I-4137, pkt 36; C-324/07 Coditel Brabant SA przeciwko Commune d Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, Zbiór Orzeczeń 2008, s. I-8457, pkt 28) 14. 1.10. Z kolei w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle Trybunał stwierdził, że w przypadku, gdy: instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym, dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50 ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych określone w tej dyrektywie zawsze powinny być stosowane. Nawet symboliczny udział kapitału prywatnego powoduje zatem, że zamawiający nie 12 Opiniujący pragną w tym miejscu podnieść, iż oceniając in concreto spełnienie przedmiotowej przesłanki nie można abstrahować od brzmienia przepisów Kodeksu spółek handlowych przyznających przecież podmiotom zarządzającym spółkami szeroki zakres autonomii! 13 Zob. orzeczenie ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA, Zbiór Orzeczeń 2006, s. I-4137, pkt 37. 14 M. Szydło, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (druk sejmowy nr 3158), Warszawa, dnia 19 lipca 2010 r. 8

może sprawować kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, dlatego zawarcie umowy wymaga zastosowania procedur przewidzianych w dyrektywach. 1.11. Istotne z punktu widzenia niniejszego problemu rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości zawarte zostało w orzeczeniu z dnia 13 stycznia 2005 r. (C- 84/03) dotyczącym ustawodawstwa wewnętrznego Hiszpanii. Treść wyroku wskazuje, iż generalne wyłączenie z zakresu stosowania procedur zamówień publicznych stosunków (porozumień) między jednostkami administracji publicznej, ich jednostkami organizacyjnymi i ogólnie między podmiotami prawa publicznego, niezależnie od natury tych stosunków, stanowi nieprawidłową transpozycję dyrektyw na grunt prawa wewnętrznego. 15 1.12. Zgodnie zatem z orzecznictwem ETS, zamawiający nie są zobowiązani do stosowania wspólnotowych regulacji dotyczących zamówień publicznych, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki: zamówienie jest udzielane wykonawcy, który jest kontrolowany przez zamawiającego w podobny sposób do kontroli sprawowanej w stosunku do własnych służb lub departamentów/wydziałów zamawiającego (zależność w 100 %) tzw. przesłanka kontroli; innymi słowy: udziały lub akcje, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki wykluczają możliwość sprawowania przez zamawiającego kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje on nad własnymi służbami (Stadt Halle, C-26/03); wykonawca, któremu udzielane jest zamówienie, wykonuje istotną część swojej działalności razem z instytucją zamawiającą dla tej instytucji tzw. przesłanka przeważającej działalności 16 ; innymi słowy: jednostka formalnie odrębna, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę analogiczną do kontroli nad własnymi służbami, winna prowadzić swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy 17! A. Sołtysińska wskazuje jeszcze, że spółka nie może być poddana prawom rynku sprawiającym że kontrola zamawiającego może stać się niepewna np. nastąpiło rozszerzenie przedmiotu działalności w nowych ważnych sektorach, otwarcie na kapitał zewnętrzny, rozszerzenie terytorialnego zasięgu działalności spółki lub zostały przyznane znaczne uprawnienia władcze zarządowi spółki (sam charakter formy spółki akcyjnej może przesądzać o niemożności uzyskania przez zamawiającego całkowitej kontroli nad jej 15 Za: Komentarz do art. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. 16 Przewodnik dla Beneficjenta POIiŚ. Największe zagrożenia w procedurze udzielania zamówień publicznych. ; Warszawa, styczeń 2010, s. 66. 17 Zob. przywołane już orzeczenie Stadt Halle, C-26/03. 9

działaniami, jeśli będzie ona posiadała dużą autonomię w stosunku do swych akcjonariuszy; zob. cytowane już orzeczenie Parking Brixen Gmbh, C- 458/03). 18 Należy przy tym pamiętać, że to na podmiocie zamierzającym skorzystać z omawianego tutaj wyłączenia spoczywa ciężar udowodnienia występowania okoliczności uzasadniających to odstępstwo każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej. 19 1.13. Co godne odnotowania, tezy wskazanych wyroków sądów krajowych oraz ETS zostały powtórzone jako prawidłowe w opiniach wydanych przez Urząd Zamówień Publicznych 20. 1.14. Tym samym de lege lata mamy do czynienia z sytuacją, w której z jednej strony ważkie argumenty przemawiające za dopuszczalnością udzielania zamówień wewnętrznych bez wymogu stosowania przepisów p.z.p. znaleźć można tak w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, jak i w rodzimej judykaturze. Z drugiej jednak strony nadal wspomniane przepisy nie regulują expressis verbis zasad postępowania przy udzielaniu takich zamówień 21. Mając na uwadze kontrowersje 22 jakie na gruncie znowelizowanej ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: ucpg) wzbudziła kwestia - będąca pokłosiem konfrontacji wniosków płynących z interpretacji treść art. 6d ust. 1 i 6e ucpg z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie warunków koniecznych do niestosowania procedur zamówień publicznych dopuszczalności bezpośredniego zlecenia spółce komunalnej realizacji zadania polegającego na odbiorze odpadów komunalnych 18 Zwraca na to uwagę A. Sołtysińska, w: Opinii prawnej do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 471) pod kątem jego zgodności z prawem wspólnotowym w dziedzinie zamówień publicznych, poprawności legislacyjnej oraz prawidłowości implementacji wybranych zagadnień z dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, Warszawa, 11 czerwca 2008 r. 19 Tamże. 20 Zlecanie spółkom komunalnym przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych (www.uzp.gov.pl.). Tak samo: Wykonywanie zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego a obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych (http://stare-www.uzp.gov.pl/prawo/opinia.pdf). W ocenie UZP w przypadku powierzenia przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada cały kapitał zakładowy (100%), jest spełniony warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ergo powierzenie przez gminę takiej spółce wykonywania zadań, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Takie działanie gminy mieści się w dopuszczonych prawem granicach zasad i form prowadzenia gospodarki komunalnej ustanowionych w przepisach ustawy o gospodarce komunalnej 21 Zob. A. Kurowska, Zamówienia, T. Wołowiec, Dopuszczalność. 22 Zob. wniosek Rady Miejskiej Inowrocławia do Trybunału Konstytucyjnego z 27 września 2012 r. o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją RP przepisów ucpg (tj. art. 6d i 6e), BP.0750.197.2012. Odnotować trzeba, że we wspomnianym wniosku akcentuje się fundamentalne znaczenie orzeczenia ETS z 10 września 2009 r. wydanego w sprawie C-573/07 w sprawie "Sea Srl", a odnoszącego się do zamówienia na usługi zbiórki, transportu i unieszkodliwiania odpadów miejskich, w którym Trybunał orzekł, że artykuły 43 WE i 49 WE, zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na narodowość oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości, nie stoją na przeszkodzie bezpośredniemu udzieleniu zamówienia publicznego na usługi spółce akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym, gdy samorząd publiczny będący instytucją zamawiającą sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad jego własnymi służbami, a spółka ta wykonuje zasadniczą część swej działalności z będącym jej właścicielem samorządem lub samorządami.. 10

postulować należy wprowadzenie do systemu prawnego przepisów jednoznacznie określających relację pomiędzy jst, a ich spółkami komunalnymi! Warto w tym miejscu odnotować, że aktualnie w polskim porządku prawnym funkcjonują przepisy (zob. art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym 23 ), które w warunkach prawem określonych dopuszczają bezprzetargowy tryb zawarcia umowy pomiędzy wskazanymi wyżej podmiotami. Pamiętać jednak należy, iż tego typu stan rzeczy nie dość, że jest efektem transponowania przepisów wspólnotowych 24, to odnosi się do ściśle wytyczonego fragmentu spraw publicznych, ergo nie można racjonalnie podnosić, że ma on uniwersalny charakter! 2. Zamówienia in house uwagi de lege ferenda 2.1. Zgodnie z tym co sygnalizowano wcześniej w niniejszej Opinii, wdrożenie na gruncie polskiego porządku prawnego analizowanej instytucji zamówienia inhouse wymagałoby wprowadzenia ustawowych przepisów przewidujących, że przy udzielaniu przez jednostkę samorządu terytorialnego zamówienia spółce komunalnej, obowiązek stosowania procedur zamówień publicznych, w określonych okolicznościach, jest wyłączony. Większość argumentów, według Opiniujących, zdaje się przemawiać za tym, iż powyższe wyłączenie obowiązku stosowania procedur zamówień publicznych powinno znaleźć się w ustawie Prawo zamówień publicznych, co wymagałoby nowelizacji ww. ustawy. Powyższe rozwiązanie wydaje się być uzasadnione między innymi w świetle następujących okoliczności: należy zaznaczyć, że w tytule p.z.p. ustawie tej nadano rangę Prawa zgodnie zaś z Zasadami techniki prawodawczej ( 19 pkt 2), określenie przedmiotu ustawy rozpoczynające się od wyrazów "Prawo", pisanych wielką literą, następuje w przypadku, gdy ustawa wyczerpująco reguluje obszerną dziedzinę spraw skoro więc p.z.p. ma wyczerpująco normować zasady udzielania zamówień publicznych, uregulowanie istotnego zagadnienia (jakim jest analizowane w niniejszej Opinii zamówienie inhouse) w innej niż p.z.p. ustawie nie byłoby działaniem zgodnym z Zasadami techniki prawodawczej; niezależnie od brzmienia tytułu ustawy p.z.p., zgodnie z Zasadami techniki prawodawczej ( 2), ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw (w tym wypadku określoną w art. 1 p.z.p. m.in. jako zasady udzielania zamówień publicznych), nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny; 23 Dz. U. z 2011 r., Nr 5, poz. 11 ze zm. 24 Zob. rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1). 11

umowa odpłatna zawierana między zamawiającym w rozumieniu p.z.p. (którym to zamawiającym w świetle art. 2 pkt 12 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 9 pkt 2 u.f.p. jest jednostka samorządu terytorialnego) a wykonawcą według p.z.p. (którym zgodnie z art. 2 pkt 11 p.z.p. może być spółka komunalna), mająca za przedmiot usługi, dostawy lub roboty budowlane, stanowi zamówienie publiczne, przy którego udzielaniu, w braku wyraźnego wyłączenia ustawowego (w praktyce najczęściej wynikającego z art. 4 p.z.p.), należy zastosować przepisy p.z.p.; przepis art. 3 ust. 1 u.g.k. przewiduje, że jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych skoro w zakresie dotyczącym zawierania przez jednostki samorządu terytorialnego umów przewidujących powierzanie zadań innym osobom prawnym (którą to osobą prawną może spółka komunalna) u.g.k. odsyła do p.z.p., tylko wprowadzenie do Prawa zamówień publicznych wyraźnego przepisu wyłączającego obowiązek stosowania przewidzianych p.z.p. procedur zapewni możliwość zgodnego z prawem udzielenia zamówienia in-house; wprowadzenie do p.z.p. jako aktu prawnego o charakterze uniwersalnym (a więc swoistego lex generali w zakresie zamówień publicznych) wyłączenia obowiązku stosowania, w określonych okolicznościach, procedur zamówień publicznych przy zawieraniu odpłatnej umowy pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, nie wykluczałoby możliwości wprowadzenia przepisów szczególnych do innych ustaw, przewidujących w pewnych sytuacjach, niezależnie od wyłączenia zawartego w p.z.p., odmienne niż objęte p.z.p. zasady zawierania umów w obrębie sektora publicznego takie lex specialis stanowić mogłyby, przykładowo, przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; za uregulowaniem w p.z.p. (w art. 4 p.z.p.) omawianego wyłączenia, przemawia analogiczny przepis art. 4 pkt 13 p.z.p., przewidujący wyłączenie, w okolicznościach zbliżonych do wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych, do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji uregulowanie analizowanego wyłączenia w art. 4 p.z.p. zapewniałoby spójność regulacji; zmianę Prawa zamówień publicznych poprzez wprowadzenie do art. 4 p.z.p. analogicznego wyłączenia postulowano już w przeszłości - jedną ze zmian zaproponowanych w 2008 r. w projekcie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 471 z dnia 24 kwietnia 2008 r.) było dodanie do art. 4 punktu 12 o następującym brzmieniu: Ustawy nie stosuje się do: (...) zamówień udzielanych przez jednostkę samorządu terytorialnego, jednostki samorządu terytorialnego lub związek jednostek 12

samorządu terytorialnego spółce kapitałowej, o której mowa w przepisach o gospodarce komunalnej, jeżeli łącznie zachodzą następujące warunki: a) działalność spółki dotyczy wykonywania na rzecz jednostki samorządu terytorialnego, jednostek samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego oraz jest prowadzona wyłącznie na obszarze tych jednostek lub na obszarze, na którym jednostka samorządu terytorialnego realizuje zadania publiczne przekazane jej w drodze porozumienia, o którym mowa w przepisach o samorządzie gminnym, samorządzie powiatowym lub samorządzie województwa, b) spółka podlega kontroli jednostki samorządu terytorialnego, jednostek samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającej na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami spółki, c) wszystkie udziały lub akcje spółki należą do jednostki samorządu terytorialnego, jednostek samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek. ; za wprowadzeniem omawianego wyłączenia do p.z.p., a nie do innej ustawy szczególnej, przemawiać może postulat zapewnienia większej czytelności legislacji w przedmiotowym zakresie skoro analizowane wyłączenie rozstrzygać ma, że przy udzielaniu zamówienia publicznego w rozumieniu p.z.p., w określonych okolicznościach, nie należy stosować przepisów tej ustawy, w tym objętych nimi procedur, racjonalne wydaje się, iż odpowiednie przepisy regulujące to zagadnienie powinny znaleźć się w p.z.p. 2.2. Niezmiernie istotne z punktu widzenia przedmiotowych rozważań jest to, iż w dniu 28 marca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostały dwie nowe dyrektywy unijne: dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE, których dniem wejścia w życia jest 18 kwietnia 2014 r. Termin implementacji powyższych aktów legislacyjnych do polskiego porządku prawnego upłynie 18 kwietnia 2016 r. Nowe dyrektywy z dniem 18 kwietnia 2016 r. uchylą dyrektywę sektorową oraz dyrektywę klasyczną, koordynujące dotąd procedury udzielania zamówień w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Obie nowe dyrektywy w przeciwieństwie do dyrektywy klasycznej i dyrektywy sektorowej regulują bezpośrednio warunki udzielania rozważanych zamówień in-house 25 w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE 26 oraz w analogicznie brzmiącym art. 28 dyrektywy 2014/25/UE. 25 Z preambuł obu nowych dyrektyw tj. z punktu 31 preambuły dyrektywy 2014/24/UE i z punktu preambuły 38 dyrektywy 2014/25/UE wynika, że: znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych, a także interpretowane w różny sposób orzecznictwo, przemawiają za tym, aby doprecyzować, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. 26 Zgodnie z art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, cyt.: 1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: 13

a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. 2. Ust. 1 ma także zastosowanie w przypadku, gdy kontrolowana osoba prawna będąca instytucją zamawiającą udziela zamówienia instytucji zamawiającej sprawującej nad nią kontrolę lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. 3. Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Do celów akapitu pierwszego lit. a) instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: (i) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające; (ii) wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele (iii) strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. 4. Umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają; b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz c) uczestniczące instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy. 5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust. 4 lit. c) uwzględnia się średni całkowity obrót - lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą - w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub instytucji zamawiającej, lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane dotyczące obrotu - lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty - za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych. 14

Zamówienie in-house, analizowane na gruncie niniejszej Opinii, unormowane jest w przepisach art. 12 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE oraz w analogicznie brzmiących przepisach art. 28 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 dyrektywy 2014/25/UE. Istotne jest, iż powyższe przepisy mają szerszy zakres niż sytuacja będąca przedmiotem rozważań Opinii dotyczą bowiem nie tylko zamówienia udzielanego, na przewidzianych w nich warunkach, przez jednostkę samorządu terytorialnego spółce komunalnej, ale zamówienia udzielanego, w określonych okolicznościach, przez zamawiającego osobie prawnej. 2.3. Zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE (i analogicznie brzmiącym art. 28 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE), zamówienie udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem ww. dyrektywy (tj. nie wymaga stosowania przewidzianych nią procedur zamówień publicznych), jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Jak stanowi dyrektywa 2014/24/UE, uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. 2.4. Według art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE (a także analogicznie brzmiącego art. 28 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE), instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli podobnej do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, może udzielić zamówienia tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów dyrektywy w razie łącznego spełnienia poniższych warunków: instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami; ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz 15

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. 2.5. Dyrektywa 2014/24/UE przyjmuje, że instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną (o której to kontroli mowa w art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE), jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających; poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające; oraz wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. Analogiczną regulację przewiduje w powyższym zakresie dyrektywa 2014/25/UE. 2.6. W kontekście powyższych uwag, należy wskazać iż: w świetle art. 90 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 106 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych nowymi dyrektywami) Polska zobowiązana jest wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania nowych dyrektyw do dnia 18 kwietnia 2016 r. w tej sytuacji celem terminowego wywiązania się z powyższych obowiązków, zalecane jest jak najszybsze rozpoczęcie prac legislacyjnych; zakres innych zmian (niż te dotyczące przedmiotowego zamówienia inhouse przewidzianego w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE i art. 28 dyrektywy 2014/25/UE), które wprowadzają nowe dyrektywy jest na tyle szeroki, iż ich implementacja do polskiego porządku prawnego przemawia za zastąpieniem p.z.p. nową ustawą; z uwagi na to, iż implementowanie nowych dyrektyw w całości do polskiego prawa będzie procesem długotrwałym i złożonym, Opiniujący wskazują na możliwość dokonania tzw. małej nowelizacji polegającej na wprowadzeniu do p.z.p. wyłączenia obowiązku stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówienia publicznego przez jednostki samorządu terytorialnego spółce komunalnej - które to wyłączenie oparte byłoby o regulację nowych dyrektyw; a maiori ad minus skoro obowiązujące od dnia 18 kwietnia 2014 r. przepisy art. 12 dyrektywy 2014/24/UE i art. 28 dyrektywy 2014/25/UE, w przewidzianych w nich okolicznościach, dopuszczają sytuację, w której instytucja zamawiająca udziela kontrolowanej przez siebie osobie prawnej 16

zamówienia bez stosowania procedur przewidzianych w dyrektywach, możliwe jest wprowadzenie do p.z.p. na okres do dnia 18 kwietnia 2016 r. (a więc do upływu terminu na dokonanie pełnej transpozycji przepisów nowych dyrektyw do polskiego porządku prawnego) regulacji, zgodnie z którą zwolnione z obowiązku stosowania procedur zamówień publicznych będzie analogiczne (co opisane w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE i art. 28 dyrektywy 2014/25/UE) zamówienie, udzielane przez jednostkę samorządu terytorialnego (jako zamawiającego) spółce komunalnej (jako osobie prawnej); z uwagi na powyższe, Opiniujący w załączniku nr 1 do niniejszej Opinii zaproponowali projekt zmiany Prawa zamówień publicznych przewidujący wyżej wspomnianą małą nowelizację p.z.p. 3. Wnioski końcowe Reasumując powyższe rozważania, Opiniujący wskazują: 3.1. postulować należy wprowadzenie do polskiego systemu prawnego przepisów jednoznacznie określających relację pomiędzy jst, a ich spółkami komunalnymi; 3.2. większość argumentów, według Opiniujących, zdaje się przemawiać za tym, iż wyłączenie obowiązku stosowania procedur zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia spółce komunalnej przez jst powinno znaleźć się w ustawie Prawo zamówień publicznych, co wymagałoby nowelizacji p.z.p.; 3.3. z uwagi na to, iż implementowanie w całości do polskiego prawa dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE będzie procesem długotrwałym i złożonym, Opiniujący wskazują na możliwość tymczasowego dokonania tzw. małej nowelizacji polegającej na wprowadzeniu do p.z.p., na okres do dnia 18 kwietnia 2016 r., wyłączenia obowiązku stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówienia publicznego przez jednostki samorządu terytorialnego spółce komunalnej - które to wyłączenie oparte byłoby o regulację ww. dyrektyw projekt wspomnianej wyżej nowelizacji zawiera załącznik nr 1 do niniejszej Opinii. W razie pytań lub wątpliwości pozostajemy do dyspozycji. Michał Prętnicki Dr Jędrzej Bujny prof. UAM dr hab. Krystian M. Ziemski Radca prawny radca prawny radca prawny 17

Załącznik nr 1 USTAWA z dnia... r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych Art. 1. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) wprowadza się następujące zmiany: 1) w art. 2: a) po pkt 3 dodaje się pkt 3a i 3b w brzmieniu: 3a) kontroli strategicznej należy przez to rozumieć kontrolę nad daną spółką kapitałową, sprawowaną przez jednostkę samorządu terytorialnego, odpowiadającą kontroli sprawowanej przez jednostkę samorządu terytorialnego nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, zapewniającą wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje spółki kapitałowej; 3b) kontrolowanej spółce kapitałowej należy przez to rozumieć spółkę kapitałową, nad którą jednostka samorządu terytorialnego sprawuje kontrolę strategiczną albo jednostki samorządu terytorialnego sprawują wspólną kontrolę strategiczną; b) po pkt 7 dodaje się pkt 7b w brzmieniu: 7b) przeważającej części działalności kontrolowanej spółki kapitałowej należy przez to rozumieć ponad 80 % działalności kontrolowanej spółki kapitałowej; dla celów ustalenia udziału procentowego działalności uwzględnia się średni całkowity obrót kontrolowanej spółki kapitałowej albo odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez kontrolowaną spółkę kapitałową w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w przypadku, gdy dane dotyczące obrotu albo alternatywna miara oparta na działalności, ze względu na datę utworzenia kontrolowanej spółki kapitałowej lub rozpoczęcia przez nią działalności lub ze względu na reorganizację jej działalności, będą niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych; c) po pkt 10 dodaje się pkt 10a w brzmieniu: 10a) wspólnej kontroli strategicznej należy przez to rozumieć kontrolę nad daną spółką kapitałową, sprawowaną przez jednostkę samorządu terytorialnego wspólnie z innymi jednostkami samorządu terytorialnego, odpowiadającą kontroli sprawowanej przez te jednostki samorządu terytorialnego nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, zapewniającą wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje spółki kapitałowej, jeśli spełnione są łącznie następujące warunki: a) w skład organów decyzyjnych spółki kapitałowej wchodzą przedstawiciele wszystkich jednostek samorządu terytorialnego sprawujących kontrolę; 18

poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie jednostki samorządu terytorialnego; oraz b) jednostki samorządu terytorialnego są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje spółki kapitałowej; oraz c) spółka kapitałowa nie działa w interesie sprzecznym z interesami jednostek samorządu terytorialnego sprawujących nad nią kontrolę; 2) w art. 4 po pkt 13 dodaje się pkt 13a i pkt 13b w brzmieniu: 13a) zamówień udzielanych kontrolowanej spółce kapitałowej przez jednostkę samorządu terytorialnego sprawującą nad nią kontrolę strategiczną, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki: a) przeważająca część działalności kontrolowanej spółki kapitałowej jest prowadzona w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez jednostkę samorządu terytorialnego sprawującą nad nią kontrolę strategiczną lub przez inne kontrolowane spółki kapitałowe, nad którymi ta jednostka samorządu terytorialnego sprawuje kontrolę strategiczną, b) w kontrolowanej spółce kapitałowej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy ustaw, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną spółkę kapitałową; 13b) zamówień udzielanych kontrolowanej spółce kapitałowej przez jednostki samorządu terytorialnego sprawującą nad nią wspólną kontrolę strategiczną, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki: a) przeważająca część działalności kontrolowanej spółki kapitałowej jest prowadzona w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez jednostki samorządu terytorialnego sprawującą nad nią wspólną kontrolę strategiczną lub przez inne kontrolowane spółki kapitałowe, nad którymi te jednostki samorządu terytorialnego sprawują wspólną kontrolę strategiczną, b) w kontrolowanej spółce kapitałowej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy ustaw, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną spółkę kapitałową; Art. 2. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. 2. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. 3. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie ustawy w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. 19

Art. 3. Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. 20