Przepis art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp obowiązuje i jest wiążący mimo wyroku Trybunału

Transkrypt

1 Instytut Interwencji Gospodarczych BCC we współpracy z ekspertami prezentuje cykl porad z zakresu przedsiębiorczości i inwestowania. Doświadczeni eksperci, na łamach Biuletynu Specjalnego BCC oraz w portalu BCC, będą dzielić się z Państwem wiedzą z wielu obszarów życia gospodarczego: rynku kapitałowego, finansów, pozyskiwania środków na rozwój, zamówień publicznych. Dariusz Ziembiński ekspert BCC ds. zamówień publicznych tel dariusz.ziembinski@bcc.org.pl Przepis art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp obowiązuje i jest wiążący mimo wyroku Trybunału Zgodnie z przepisem art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia takiego wykonawcę wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, jak również który odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Przepis powyższy został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która została ogłoszona 26 kwietnia 2011r. (Dz. U. z 2011 r. Nr 87, poz. 484) i weszła w życie 11 maja 2011 r. (dalej: ustawa nowelizująca ). W trakcie prac legislacyjnych parokrotnie podniesiona została kwestia zgodności art. 24 ust 1 pkt 1a z prawodawstwem Unii Europejskiej. Jakkolwiek bowiem w uzasadnieniu do projektu

2 ustawy nowelizującej (druk sejmowy nr 3677 z dnia 1 grudnia 2010 r.) stwierdzono, że: Proponowany przepis jest zgodny z prawem unijnym, tj. dyrektywą klasyczną 2004/18/WE (art. 45 ust. 2 lit. d) oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE, które przewidują dopuszczalność wykluczenia każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego, to wielu ekspertów wskazywało, że w rzeczywistości przepis ten z powyższymi dyrektywami jest niezgodny. Głosy te zostały jednak zlekceważone, a Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podczas pierwszego czytania projektu ustawy w Komisji Gospodarki uzasadniał stanowisko Urzędu w następujący sposób: Odnosząc się do kwestii zgodności z dyrektywą unijną wspomnianą przez państwa posłów, chciałem podkreślić, że na etapie prac rządowych w trakcie opiniowania tego projektu minister spraw zagranicznych nie zgłosił żadnych obiekcji co do zgodności tego projektu z prawem UE. W związku z tym zakładamy, że projekt jest zgodny z prawem unijnym. Również analizy prowadzone w Urzędzie Zamówień Publicznych doprowadziły do przyjęcia konkluzji, że projekt mieści się w zakresie dopuszczonym prawem UE. Trybunał podzielił zastrzeżenia co do zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp z prawem UE Najlepszym komentarzem do powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych jest niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydanym w dniu 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11. Przypomnieć należy, że powyższy wyrok stanowił odpowiedź na wątpliwości powzięte przez Krajową Izbę Odwoławczą podczas rozpatrywania odwołania dwóch wykonawców, Praxis Sp. z o.o. oraz ABC Direct Contact Sp. z o.o. (sprawa o sygn. akt KIO 1629/11; KIO 1643/11), którzy zostali wykluczeni z postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską S.A. na doręczanie paczek właśnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp. Postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza po raz pierwszy w swej historii, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwróciła się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dwoma następującymi pytaniami prejudycjalnymi: 1. Czy art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy klasycznej w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE można interpretować w ten sposób, że za zawinione

3 poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, objętą przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp?; 2. W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie 1 - czy za zgodną z dyrektywą można uznać okoliczność, objętą przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, w sytuacji gdyby okazało się, że państwo członkowskie może wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy klasycznej podstawy wykluczenia wykonawców, które uzna za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów instytucji zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami? Odpowiadając na powyższe pytania Trybunał uznał, iż artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stoi na przeszkodzie obowiązywaniu art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp. Zasadniczą przyczyną takiego właśnie rozstrzygnięcia stał się automatyzm przepisu polskiej ustawy oraz zrównanie sytuacji poważnego wykroczenia zawodowego z przesłanką z powodu okoliczności za które za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, co nie pozostawia Zamawiającemu możliwości dokonania oceny, dla każdego przypadku oddzielnie, wagi rzekomego zawinionego uchybienia danego wykonawcy w związku z wykonaniem wcześniejszego zamówienia. Trybunał podzielił od dawna już podnoszone zastrzeżenia co do zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp z prawem unijnym. Z uzasadnienia wyroku wynika, że o negatywnej ocenie polskich regulacji przesądziły dwie okoliczności. Po pierwsze, Trybunał uznał przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp za nadmiernie restrykcyjny, podkreślając, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Tymczasem art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy posługuje się właśnie tym ostatnim pojęciem, które w ocenie Trybunału rozumieć należy w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Po drugie, Trybunał podkreślił automatyzm polskich przepisów, bezwzględnie nakazujących Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w okolicznościach w nich

4 wskazanych. Polski ustawodawca określił bowiem sztywne kryteria wykluczenia, nie pozostawiając Zamawiającym możliwości uwzględnienia indywidualnych okoliczności każdego przypadku, lecz nakładają w tym względzie na Zamawiających obowiązek wyciągnięcia konsekwencji w razie ziszczenie się określonych w przepisie przesłanek. Tymczasem w ocenie Trybunału przepisy krajowe winny ograniczać się do wytyczenia ogólnych ram stosowania art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy. Trybunał wskazał również, że po pierwsze hipotezy poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu dyrektywy oczywiście nie spełnia podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp, a po drugie, iż z utrwalonego i znanego w chwili uchwalania ww. artykułu orzecznictwa Trybunału wynika, że taka podstawa wykluczenia nie może być uzasadniona w świetle zasad i innych norm prawa Unii w zakresie zamówień publicznych. Trybunał odpowiedział również na drugie pytanie zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując, że zasady i normy prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają tego, by w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami, uregulowania krajowe, takie jak art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp, zobowiązywały instytucję zamawiającą do automatycznego wykluczenia z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy w sytuacji takiej, jak wskazana w tym właśnie artykule. W ocenie Trybunału regulacja art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp jest sprzeczna zarówno z art. 45 ust. 2 dyrektywy, bowiem wykracza poza zawartym w dyrektywie zamknięty katalog podstaw mogących uzasadniać wykluczenie wykonawcy z udziału w przetargu, jak i zasadami i innymi normami prawa Unii z zakresu zamówień publicznych. Podsumowując, wskazać należy, że w świetle wyroku Trybunału niezgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp z prawem unijnym jawi się jako oczywista i wręcz rażąca. Z tego względu uznać trzeba, że polski ustawodawca powinien jak najszybciej podjąć prace w celu usunięcia z ustawy Pzp albo zasadniczej zmiany treści ww. artykułu. Podkreślić należy, że pozostawienie art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Pzp w niezmienionym brzmieniu będzie narażać państwo polskie na konieczność wypłaty

5 odszkodowań wykonawcom wykluczonym na jego podstawie z postępowań o udzielenie zamówienia, gdyż to ono ponosi odpowiedzialność za szkody wyrządzone jednostce w wyniku naruszenia prawa wspólnotowego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału (np. w sprawie Francovich, Zb.Orz. 1991, s i nast.) obywatel ma prawo żądania odszkodowania od państwa członkowskiego, które nie dokonało transpozycji dyrektywy lub dokonało jej w niewłaściwy sposób, jeżeli: dyrektywa zmierza do przyznania praw jednostkom; na podstawie przepisów dyrektywy da się ustalić istotę praw; istnieje związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem obowiązku transpozycji dyrektywy a stratą poniesioną przez jednostkę. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych 17 grudnia 2012 r. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczono stanowisko Urzędu dotyczące skutków wyroku ETS w sprawie C- 465/11 dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp 1. Odnosząc się do powyższego stanowiska UZP niewątpliwie zgodzić się trzeba, że ww. wyrok nie uchyla ww. artykułu, a zatem przepis ten musi być nadal stosowany w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest jednakże uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. W związku z powyższym bez interwencji ustawodawcy tak istotna zmiana interpretacji ww. przepisu, na jaką wskazuje UZP w swoim stanowisku, jest niemożliwa, wykładnia dokonywana contra legem. Nie sposób nie zauważyć, że UZP w swoim stanowisku uzupełnia bowiem treść art. 24 ust. 1 pkt 1a o nowy warunek, który z powyższego przepisu w żaden sposób nie wynika, a co więcej, który trzeba uznać za sprzeczny z jego literalnym brzmieniem. Urząd wskazał, że zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy spełniony jest m.in. następujący warunek: zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności 1 Stanowisko dostępne jest pod adresem:

6 nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo". Tymczasem Trybunał w swoim orzeczeniu parokrotnie podkreślił automatyzm i bezwzględny charakter polskich regulacji, które na przeprowadzenie takiej analizy nie przewidują miejsca i nakazują właśnie automatyczne wykluczenie. Z tego też powodu nic nie da zmiana wykładni, bowiem Trybunał orzekł, że przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu jest niezgodny z dyrektywą, a zatem to brzmienie tego przepisu, a nie jego wykładnia, wymaga zmiany. Podsumowując, uznać trzeba, że uchwalenie powyższego przepisu było ewidentnym błędem o szkodliwych skutkach dla państwa i całego systemu zamówień publicznych. Trzeba też z całą mocą raz jeszcze podkreślić, że wbrew stanowisku UZP przepis ten wymaga co najmniej zasadniczej zmiany, jeśli w ogóle nie powinien zostać wykreślony z ustawy Pzp, na co wskazywali eksperci i przedstawiciele środowisk przedsiębiorców w trakcie prac nad ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Na koniec wyrazić należy uznanie wobec składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, który zdecydował się wystąpić do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym rozstrzygniętym czwartkowym wyrokiem. Wątpliwości podniesione przez Izbę okazały się bowiem w pełni uzasadnione, a wydane wskutek zapytania Izby orzeczenie ma zasadnicze znaczenie dla polskiego rynku zamówień publicznych.