Poznań, dn. 08.07.2009 r. Protestujący: Zamawiający: Hospital Investment Group Sp. z o.o. Ul. Piątkowska 161 60-650 Poznań Faks: (061) 848 36 81 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Traugutta 7 62-400 Słupca Faks: (063) 275 21 16 Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dzierżawę wielorzędowego tomografu komputerowego ze strzykawką, systemem pacs i teleradiologii wraz z wykonaniem projektu ochrony radiologicznej, projektu instalacji klimatyczno-wentylacyjnej z przygotowaniem pomieszczeń pod pracownię tomografii komputerowej w SPZOZ w Słupcy, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 119-173176 w dniu 25.06.2009 r. PROTEST Działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 3 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) zwaną dalej ustawą Pzp, Hospital Investment Group Sp. z o.o. niniejszym wnosi protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupcy, polegających na wadliwym sporządzeniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej SIWZ), a w szczególności na : - wadliwym sporządzeniu treści SIWZ zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego - opisie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zarzucam Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zakresie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 3 ust.1 i art. 15 ust. 1 pkt. 3) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wnoszę o: - dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu poprzez zmianę liczby wykonywanych lub wykonanych dzierżaw tomografu komputerowego
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w proteście parametrów poprzez wykreślenie punktacji wskazanych w uzasadnieniu; dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w proteście parametrów poprzez zmianę parametrów technicznych wskazanych w uzasadnieniu; dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w proteście parametrów poprzez zmianę wartości parametrów technicznych wskazanych w uzasadnieniu; ewentualnie: unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 133, poz. 1655 z późn. zm.) Oprotestowane czynności, o których mowa powyżej naruszają zasady udzielania zamówień publicznych, w wyniku, czego interes prawny protestującego doznał uszczerbku wskutek utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, obarczając niniejsze postępowanie wadą prawną uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy na podstawie art. 146 ust.1 pkt.5) i 6) ustawy Pzp. O okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia protestu Protestujący powziął wiadomość w dniu 25.06.2009 r. dzień zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i publikacji SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, zatem protest składamy w przewidzianym w ustawie terminie. UZASADNIENIE W zakresie treści SIWZ Zamawiający w dniu 25.06.2009 r. zamieścił na swojej stronie internetowej www.szpital.slupca.pl treść SIWZ dotyczącą przedmiotowego postępowania naruszając zapisy ustawy Pzp. Po analizie ww. dokumentu protestujący stwierdza, iż Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp sporządził specyfikację a także naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz nie utrudniania uczciwej konkurencji. I tak: I. W SIWZ w punkcie II Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy Zamawiający w pkt. 3f na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem się wykonaniem lub wykonywaniem trzech dzierżaw tomografu komputerowego. Tak wygórowane zdefiniowanie warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców mogących się wykazać należytym wykonaniem bądź wykonywaniem dzierżawy tomografu komputerowego o mniejszej ilości dzierżaw. W świetle obowiązującego stanu prawnego niewątpliwym pozostaje fakt, iż obowiązkiem zamawiającego jest
takie sprecyzowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, aby stwarzała możliwość zaoferowania się jak największej liczbie wykonawców. W ocenie protestującego Zamawiający ww. zapisem naruszył zatem art. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego wnosimy o modyfikację omawianego parametru w następujący sposób: ( ) wykaz musi zawierać minimum 1 zrealizowaną (lub będącą w trakcie realizacji) zamówienie polegające na dzierżawie tomografu komputerowego W zakresie opisu przedmiotu zamówienia Po zapoznaniu się i analizie wszystkich postanowień SIWZ, Protestujący podnosi, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy PZP sporządził Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję, opisał kryteria techniczne i podmiotowe dyskryminujące rozwiązania techniczne, stosowane przez innych producentów i tym samym uniemożliwił Protestującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Przedstawiona przez Zamawiającego specyfikacja techniczna jednoznacznie preferuje tylko jednego producenta, firmę ULRICH i jej urządzenie oferowane na terenie RP przez jednego dystrybutora, jakim jest firma KIE Sp. z o.o. Po analizie wymagań zawartych w Załączniku nr 5 (pkt. 22) do SIWZ, stwierdzamy że w ogłoszonym postępowaniu Zamawiający podjął działania, które mają na celu wypromowanie w/w aparatu niemieckiej firmy ULRICH i jednoczesne uniemożliwienie składania ofert, których przedmiotem byłyby wszystkie inne (w skali światowej) urządzenia tego typu, bez żadnego wyjątku, tj. urządzenia firm takich, jak Covidien, Medrad, Medtron, czy Nemoto. W sporządzonym przez siebie Zestawieniu parametrów granicznych stanowiącym Załącznik Nr 5 do SIWZ, Zamawiający, umieszczając w jego p. 22 zapis o treści: Strzykawka automatyczna (rok produkcji 2009) trójgłowicowa, umożliwiająca podawania środków bezpośrednio z opakowań w jakich dostarczone są one przez różnych producentów, bez konieczności przelewania do specjalistycznych wkładów, Zamawiający uniemożliwił Protestującemu złożenie ważnej oferty i tym samym naruszył jego interes prawny Uwzględnienie przez zamawiającego zapisu mówiącego o parametrze strzykawki trójgłowicowej (?), jakim jest możliwość podawania kontrastu bezpośrednio z opakowań w jakich dostarczone są one przez różnych producentów, bez konieczności przelewania do specjalistycznych wkładów, uniemożliwia złożenie ważnej oferty nie tylko Protestującemu, ale i wszystkim innym potencjalnym oferentom, którzy nie są w stanie zaproponować jednego wyłącznie produktu, jakim jest strzykawka niemieckiej firmy ULRICH, czyli jedyna w skali światowej strzykawka dwugłowicowa do badań TK, zapewniająca taką właśnie możliwość podawania środków typu kontrast lub/i sól fizjologiczna. Protestujący podkreśla przy tym, ze urządzenie firmy Ulrich jest urządzeniem o dwóch, a nie o trzech głowicach zgodnie z nasza najlepsza wiedza
Wobec powyższego Protestujący wnosi o modyfikację zapisu w punkcie 22, Załącznika 5 SIWZ: z: : Strzykawka automatyczna (rok produkcji 2009) trójgłowicowa, umożliwiająca podawania środków bezpośrednio z opakowań w jakich dostarczone są one przez różnych producentów, bez konieczności przelewania do specjalistycznych wkładów, na: Strzykawka automatyczna (rok produkcji 2009), dwugłowicowa, umożliwiająca podawanie środków kontrastowych oraz roztworu soli fizjologicznej naprzemiennie oraz/lub naprzemiennie i symultanicznie (jednocześnie) lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93, ust. 1 pkt. 7. W chwili obecnej na rynkach światowych i na rynku polskim prowadzona jest dystrybucja automatycznych wstrzykiwaczy kontrastu, będących produktem co najmniej pięciu poniżej wymienionych firm. Są to firmy: Covidien, Nemoto, Medtron, Medrad (producenci tzw. wstrzykiwaczy kontrastu lub tez potocznie strzykawek do kontrastu) oraz firma Ulrich (producent urządzenia zwanego mylnie strzykawka, ponieważ technologia jego działania opiera się na technologii działania odpowiadającej raczej pompom, niż wstrzykiwaczom/strzykawkom). W w/w sporządzonej przez Zamawiającego w/w tabeli wymaganych parametrów technicznych, podaje się parametr właściwy tylko jednemu produktowi i spełniany wyłącznie przez produkt, którym jest produkt firmy Ulrich oferowany przez jedna firmę KIE Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora urządzen firmy Ulrich w Polsce. Parametr wymagany (j.w) przez Zamawiającego (tj. wymóg, aby oferowana strzykawka zapewniała możliwość podawania kontrastu bezpośrednio z oryginalnych opakowań dostarczanych przez producentów (bez konieczności przelewania do specjalistycznych wkładów)), to parametr odnoszący się do cechy (technologii), którą dysponuje wyłącznie produkt jednej z w/w firm, firma Ulrich. Wyspecyfikowany w powyższy sposób przez Zamawiającego wymagany parametr techniczny automatycznego wstrzykiwacza kontrastu, odcina możliwość uwzględnienia przez oferentów produktów innych, znanych na świecie i konkurencyjnych wobec firmy Ulrich, wstrzykiwaczy kontrastu (do ich grona należą firmy takie, jak np. Medrad, Covidien, Nemoto, Medtron). Z powyższej argumentacji oraz zestawienia wynika, iż sposób, w jaki Zamawiający opisał parametr techniczny nabywanego przez siebie sprzętu, jednoznacznie wskazuje na fakt preferowania przez Zamawiającego jedynego produktu i jedynego producenta (Ulrich), którego sprzęt spełnia takie warunki, jednak z dodatkowym zastrzeżeniem, ze firma Ulrich nie produkuje urządzeń trójgłowicowych Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ma obowiązek sporządzić to zgodnie z art. 29-31 ustawy PZP oraz przepisami art. 355 k.c. i zachowaniem należytej staranności. Zgodnie z art. 7 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o czym przypomniał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02) wprawdzie uchwała odnosiła się do obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach publicznych, ale w tej części jest nadal aktualna. Sąd stwierdził: ( ) z przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady Prawa zamówień
publicznych: zasada równości (konkurencyjności) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców. Podobne stanowisko wielokrotnie było wyrażane w doktrynie zamówień publicznych. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję zostanie naruszony, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (komentarz do ustawy PZP pod. Red. T. Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2004, s. 112, pkt. 4). Zgodnie z wyrokiem KIO z lipca 2008 r., sygn. Akt. KIO/UZP 624/08, stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia winien być na tyle oczywisty i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty porównywalnych ofert (tak: E. Norek Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Lexis Nexis 2005, s. 68). Ponadto, Izba miała na względzie zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, wynikającą z art. 29 ust. 2 PZP, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Podobnie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygnt akt: II Ca 693/05 (niepubl.), który stwierdził, iż: przepis ten (art. 29 ust. 2 PZP dopisek autora) nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji ( ). W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.), zgodnie z którym: Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Mając powyższe na względzie wnosimy o uwzględnienie protestu, dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu protestu, a co za tym idzie konsekwentne zastosowanie przepisów w zakresie określenia nowego terminu składania ofert. Z poważaniem Piotr Okulicz-Kozaryn Prezes Zarządu