co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wbrew przepisom ustawy pzp.

Transkrypt

1 Działając w imieniu na podstawie załączonego pełnomocnictwa z dnia 2 września 2013r., na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami; dalej - ustawa Pzp), wnoszę informację o niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawy staplerów chirurgicznych", numer ogłoszenia: Zamawiającemu zarzucam naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 38 ust. 4, art. 12a ust. 2, art. 82 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu o wydzielonym zadaniu w ww. postępowaniu oraz unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wbrew przepisom ustawy pzp. W związku z powyższym, wnoszę o: - unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz bezprawnie wydzielonego pakietu 4a, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 38 ust. 4, art. 12a ust. 2, art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wobec stwierdzenia obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca w dniu 29 sierpnia 2013r. otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wnosząc niniejszą informację w dniu 3 września 2013r. Wykonawca zachował pięciodniowy termin na dokonanie tej czynności.

2 Uzasadnienie Zamawiający, Zespół Opieki Zdrowotnej w Gnieźnie, prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę staplerów chirurgicznych (numer ogłoszenia: ). W postępowaniu dopuszczono składanie ofert częściowych, dzieląc postępowanie na 5 pakietów. Ponadto Zamawiający, o czym można było powziąć wiadomość dopiero z pisma dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty, datowanego na dzień 22 sierpnia, wyodrębnił szóste zadanie - określając je jako pakiet 4a. W tym miejscu zaznaczyć należy, iż w zakresie pakietu 4a Zamawiający zaniechał zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Równocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Należy wskazać, iż celem rozwiązań przyjętych w ustawie pzp jest zagwarantowanie równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Umowa zawarta z pominięciem zasad wynikających wprost z przepisów ustawy, niweczy możliwość realizacji celów związanych z racjonalnym wydatkowaniem środków publicznych oraz ochroną rynku, który winien być zorganizowany w sposób równy dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu na etapie oceny ofert dokonano zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia, który - zgodnie z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu - dopuszczał składanie ofert częściowych w pięciu zadaniach. Zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kolejnego zadania - pakiet 4a, bezpośrednio wpłynęło na prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Zamawiający bowiem poprzez powyższe zaniechanie nie dokonał wszystkich czynności, jakie ustawa pzp wiąże z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania, w tym określenie warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu oceny tych warunków, określenie kryteriów oceny ofert, opracowanie wzoru umowy, a w szczególności dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w żaden sposób nie będzie budził wątpliwości wykonawców. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w sposób niczym nieuzasadniony wyodrębnił dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty pakiet nr 4a. Tego typu działanie nie pozwala na precyzje wskazanie jaki jest zakres danego

3 zamówienia oraz jakie elementy składają się na przedmiot zamówienia. W rezultacie prowadzi to do sytuacji, w której oferty w zakresie pakietu 4 i 4a są ze sobą nieporównywalne. Wobec powyższego ewentualne zawarcie umowy nastąpi z naruszeniem przepisów ustawy, co w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 38 ust. 4, art. 12a ust. 2, art. 82 ust. 1 ustawy Pzp powinno bezwzględnie skutkować obligatoryjnym unieważnieniem postępowania. Przedstawione powyżej wady postępowania - wyodrębnienie pakietu nr 4a na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz złożenie nieporównywalnych ze sobą ofert - są wadami nieusuwalnymi, innymi słowy niemożliwymi do wyeliminowania przez zamawiającego. Niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy jest nierozerwalnie związana związkiem przyczynowo-skutkowym z wystąpieniem w trakcie postępowania nieusuwalnej wady, czyli wyodrębnieniu części 4a co doprowadziło do tego, iż złożone w postępowaniu oferty w zakresie pakietu 4 i 4a są ze sobą nieporównywalne. W wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2010 r., sygn. akt 982/10 wskazano, iż w sytuacji, gdu oferty wykonawców nie buły porównywalne, wykonawcy zaoferowali produkty o różnym spektrum zastosowania, chociaż odpowiadały one błędnemu opisowi zawartemu w siwz, zamawiający nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, nie naruszając przepisów ustawy Pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli zachodzą przesłanki wymienione w tym przepisie, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym, przesłanki nieważności względnej (stwierdzenie nieważności umowy przez uprawniony organ) zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO, przesłanka przedmiotowego unieważnienia wynika z ust. 6, gdzie ustawodawca przyznał wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych

4 uprawnienie do występowania do sądu o unieważnienie umowy. Przesłanką wystąpienia o unieważnienie jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ma wątpliwości, że błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik postępowania, skoro zaoferowano przedmiot dostawy o różnym zakresie zastosowania. Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp." W związku z okolicznościami wyżej opisanymi należy wskazać, iż wszelkiego rodzaju wady, które maja lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli nie dadzą się usunąć, będą stanowić przesłankę do unieważnienia postępowania. Bezsprzecznym jest, że wyodrębnienie kolejnej części zamówienia jest działaniem nie tylko bezpośrednio mającym wpływ na wynik postępowania, jak również jest czynnością której nie można sanować. Nie można bowiem ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pakietu nr 4a opublikować po upływie terminu składania ofert. Jeszcze raz z całą stanowczością należy wskazać, iż Zamawiający wydzielił pakiet 4a dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca Viomedical złożył ofertę wyłącznie w zakresie pakietu 4, zaś z treści informacji o wyborze oferty wynika, iż jego oferta była oceniana w zakresie pakietu nr 4 i nr 4a, przy czym zamawiający nie wskazał, które pozycje ( od 1 do 9) Formularza cenowego uznaje za wchodzące w skład pakietu 4a. Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z treścią załącznika nr 1 - Formularz ofertowy, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania w zakresie którego pakietu składają ofertę, przy czym zobowiązani byli do określenie ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto. Cena wskazana w formularzu ofertowym była ceną przeniesioną z formularza cenowego tytułem: wartość ogółem. Pozostali wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu, wskazywali na staplery, które zamawiający dopuścił w wyniku udzielonych odpowiedzi. Jednakże wykonawcy ci pominęli niektóre pozycje z formularza cenowego, stanowiącego załącznik, nr 2 do 5

5 siwz. Wykonawca Johson&Johson Poland Sp. z o. o. w formularzu ofertowym wskazał, iż składa ofertę w zakresie zadania 4, jednakże wyraźnie zaznaczył na zastrzeżenie oznaczone symbolem *", którego dalsze rozwiniecie znajduje się w formularzu cenowym wskazując, iż faktycznie jest to pakiet 4a, z jednoczesną adnotacją pozycje wydzielone zgodnie z odpowiedziami uzyskanymi w dniu 16.08". Wykonawca Meditrade Poland Sp. z o, o. złożył ofertę w zakresie pakietu 4, jednakże podobnie jak w przypadku wykonawcy Viomedical Zamawiający samodzielnie z oferty wydzielił pakiet 4a. Ponadto treść oferty wykonawcy Meditarde Poland Sp. z o.o. wskazuje, iż w ofercie uwzględniono odpowiedzi z dnia r. Powyższe wskazuje zatem, iż oferty ww. wykonawców są ze sobą nieporównywalne. Ponadto wykonawcy sami, na własną rękę zmodyfikowali formularz cenowy, zaś Zamawiający w sposób nieuprawniony podzielił ich stanowisko. Wobec powyższego nie można uznać, iż wskazane działania mieszczą się w granicach wyznaczonych w przepisach ustawy pzp. Skoro na mocy art. 82 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę, to nie można następnie uznać, iż na podstawie tej oferty Zamawiający może swobodnie ją podzielić uznając, iż oferta została złożona na więcej niż jedną część danego postępowania. Tego typu sytuacje prowadziłby bowiem do absurdu, bowiem składając ofertę w postępowaniu, której przedmiot jest złożony i można opisać go za pomocą np. tabeli, wskazując pod poszczególnymi pozycjami jego części składowe, wykonawca który nie określił prawidłowo jednej części składowej, zostanie wybrany do realizacji zamówienia kolejnej części składowej, bowiem zamawiający po zapoznaniu się z treścią ofert może dojść do przekonania, iż może swobodnie z całości zamówienia wyodrębnić część przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy wnoszę jak na wstępie. Załączniki: - pełnomocnictwo, - odpis z KRS.