Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177) Tekst jednolity z dnia 28 maja 2013 r. (Dz.U. 2013, poz. 907) 1 (zm.: Dz.U. 2013, poz. 984, poz. 1047, poz. 1473; 2014, poz. 423, poz. 768, poz. 811, poz. 915, poz. 1146, poz. 1232) 1 Tekst jednolity ogłoszono dnia 9.08.2013 r.
Dział I. Przepisy ogólne Literatura: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007; W. Dzierżanowski, M. Stachowiak (red.), Zamówienia publiczne w orzecznictwie sądów, t. 1 i 2, Warszawa 2009; E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny, t. 1, Komentarz do art. 1 534, Warszawa 2004; E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny, t. 2, Komentarz do art. 535 1088, Warszawa 2004; M. Lemke, Ustawa o zamówieniach publicznych z komentarzem, Kraków 1995; L. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz, Legalis 2008; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; J. Pieróg, W. Łysakowski, Ustawa o zamówieniach publicznych. Komentarz, Warszawa 1999; Z. Raczkiewicz, Zamówienia publiczne w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Wrocław 2008; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; R. Szostak, Udzielenie zamówienia publicznego w trybie tzw. zapytania o cenę, SP 2007, Nr 2; R. Szostak, Wynagrodzenie za roboty budowlane, Zamówienia Publiczne Doradca 2007, Nr 2; P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą klasyczną, Warszawa Katowice 2006; P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą sektorową, Warszawa Katowice 2006; G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007. Rozdział 1. Przedmiot regulacji Art. 1. [Zakres przedmiotowy] Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Spis treści Nb I. Rys historyczny................ 1 4 1. Geneza................... 1 2. Początki na ziemiach polskich.... 2 3. Polskie akty prawne........... 3 4. Początki systemu zamówień publicznych....................... 4 II. Międzynarodowe źródła prawa..... 5 6 1. Dyrektywy................. 5 2. Inne akty prawa międzynarodowego 6 III. Ustawa Prawo zamówień publicznych......................... 7 13 1. Nowe prawo................ 7 2. Zakres podmiotowo-przedmiotowy. 8 3. Zakres przedmiotowy.......... 9 Nb 4. Próg minimalny............. 10 5. Zakres podmiotowy........... 11 6. Dobrowolne stosowanie........ 12 7. Cywilistyczny charakter........ 13 IV. Treść nowego prawa............ 14 18 1. Zasady................... 14 2. Tryby.................... 15 3. Środki ochrony prawnej........ 16 4. Kontrola.................. 17 5. Prezes UZP................ 18 V. Sposób regulacji............... 19 20 1. System zdecentralizowany....... 19 2. Przepisy uzupełniające......... 20 I. Rys historyczny 1. Geneza. Początków zamówień publicznych należy doszukiwać się w okresach, 1 kiedy pojawiła się pierwsza konieczność realizowania określonych zadań na potrzeby Pieróg 3
Art. 1 Nb 2 4 Dział I. Przepisy ogólne funkcjonującej władzy. Najstarszych śladów można doszukiwać się już 2 3 tys. lat p.n.e. na terenach dzisiejszej Syrii, kolejnych setki lat p.n.e. na terenie Chin i Egiptu. Do intensywnego rozwoju wymiany handlowej przyczyniła się starożytna Grecja, a pierwsze sformalizowane źródła odnoszące się do procesów związanych z wykonywaniem określonych inwestycji pojawiły się w okresie starożytnego Rzymu. Tak ciekawie genezę zamówień publicznych rozpoczyna opisywać A. Panasiuk (System zamówień publicznych. Zarys wykładu, Warszawa 2013, s. 22 34). Przechodząc dalej przez Cesarstwo Rzymskie i epokę odkryć geograficznych, wspominając o dziełach Machiavellego, Locka i Monteskiusza, dochodzi on w tym wykładzie do Rewolucji Francuskiej i Kodeksu Napoleona. Stąd już tylko krok do pierwszych regulacji prawnych poświęconych zamówieniom publicznym. A te pojawiły się jeszcze w XVII w. na ziemiach niemieckich (Prusy, Bawaria), a w XIX w. przybrały postać pisemnych ofert. 2 2. Początki na ziemiach polskich. Sytuacja na ziemiach polskich była szczególnie trudna ze względu na podział tych ziem pomiędzy państwa zaborcze. Po odzyskaniu przez Polskę niepodległości w 1918 r. w poszczególnych dzielnicach zaborczych obowiązywały różne przepisy regulujące kwestie zamówień rządowych. W byłym zaborze rosyjskim obowiązywała ustawa o dostawach i robotach rządowych z 1900 r. W byłym zaborze pruskim obowiązywały ogólne przepisy o udzielaniu zamówień na dostawy i roboty, ogłoszone w 1906 r. Natomiast w byłym zaborze austriackim obowiązywało rozporządzenie z 1909 r. dotyczące oddawania przedsiębiorstwom dostaw i robót państwowych (Panasiuk, System zamówień, s. 34). 3 3. Polskie akty prawne. Całościowe uregulowanie zamówień publicznych w Polsce po raz pierwszy nastąpiło ustawą z 15.2.1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz.U. Nr 19, poz. 127). Akt ten zawierał tylko ogólne ramy prawne skierowane do podmiotów zamawiających dostawy i roboty. Natomiast szczegółowo system zakupów regulowało rozporządzenie Rady Ministrów z 29.1.1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz.U. Nr 13, poz. 92 ze zm.). W okresie powojennym pierwszym aktem prawnym w zakresie zamówień rządowych była ustawa z 18.11.1948 r. o dostawach, robotach i usługach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz niektórych kategorii osób prawnych (Dz.U. Nr 63, poz. 494). Jej przepisów nie stosowało się do centralnej gospodarki planowej, którą uregulowano ustawą z 19.4.1950 r. o umowach planowych w gospodarce socjalistycznej (Dz.U. Nr 21, poz. 180). Ta z kolei została uchylona dekretem z 16.5.1956 r. o umowach dostawy pomiędzy jednostkami gospodarki uspołecznionej (Dz.U. Nr 16, poz. 87 ze zm.). W szerszym zakresie zamówienia zostały uregulowane ustawą z 28.12.1957 r. o dostawach, robotach i usługach na rzecz jednostek państwowych (Dz.U. z 1958 r. Nr 3, poz. 7). W późniejszym okresie sprawy zamówień i umów regulujących gospodarkę uspołecznioną regulowano już aktami prawnymi niższej rangi, najczęściej rozporządzeniami i uchwałami RM (szerzej na temat treści wymienionych aktów prawnych zob. A. Panasiuk, System zamówień, s. 43 54). 4 4. Początki systemu zamówień publicznych. Zmiany ustrojowe po 1989 r., powrót do zasad gospodarki rynkowej oraz dążenia do integracji z Unią Europejską zaowocowały przystąpieniem do prac nad ustawą całościowo, w sposób jednolity 4 Pieróg
Rozdział 1. Przedmiot regulacji Nb 5 Art. 1 regulującą zamówienia publiczne w Polsce. Prace te oparto na polskich regulacjach przedwojennych oraz na ustawie modelowej ONZ UNCITRAL, porozumieniu w sprawie zamówień rządowych GPA oraz unijnych dyrektywach. W ten sposób powstała ustawa z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.; t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.). Ustawa ta zaczęła obowiązywać od 1.1.1995 r. (wobec jednostek samorządowych rok później) i wprowadziła ujednolicone zasady postępowania przy wydatkowaniu środków publicznych. Zastąpiła tym samym szereg własnych zasad postępowania stosowanych przez urzędy i instytucje publiczne, opierających gospodarkę finansową na obowiązującym wtedy prawie budżetowym. Ustawa dała początek jednolitemu systemowi zamówień publicznych, chociaż sama jako twór nowy i niesprawdzony, była kilkunastokrotnie nowelizowana na przestrzeni zaledwie kilku lat. Jednak wdrożeniu tej właśnie ustawy zawdzięczamy istotne przybliżenie Polski do Unii Europejskiej i ucywilizowanie wydatków publicznych. Jej udoskonalane przepisy coraz bardziej zbliżały się do rozwiązań proponowanych przez dyrektywy unijne. W chwili przystąpienia Polski do Unii dyrektywy te stały się obowiązujące, stąd nowe Prawo zamówień publicznych opiera się już przede wszystkim na rozwiązaniach unijnych. II. Międzynarodowe źródła prawa 1. Dyrektywy. W Unii Europejskiej od 17.4.2014 r. obowiązują nowe dyrektywy 5 regulujące kompleksowo problematykę zamówień publicznych: dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., s. 65), tzw. dyrektywa klasyczna (nowa). Do tego czasu obowiązywała dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004 r., s. 114); dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., s. 243), tzw. dyrektywa sektorowa (nowa). Do tego czasu obowiązywaładyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004 r., s. 1). Poza tym zasadnicze znaczenie dla systemu zamówień publicznych mają: dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.12.2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), tzw. dyrektywa odwoławcza; dyrektywa 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13.7.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 216 z 20.8.2009 r., s. 76), tzw. dyrektywa obronna; Pieróg 5
Art. 1 Nb 6 7 Dział I. Przepisy ogólne dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., s. 1), tzw. dyrektywa koncesyjna. dyrektywa Rady 89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz. WE L 395 z 30.12.1989 r., s. 33); dyrektywa Rady 92/13/EWG z 25.2.1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. WE L 76 z 23.3.1992 r., s. 14). Nie obowiązują już, ale dla sytemu zamówień publicznych i interpretacji przepisów znaczenie mają: dyrektywa Rady 92/50/EWG z 18.6.1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. WE L 209 z 24.7.1992 r., s. 1); dyrektywa Rady 93/36/EWG z 14.6.1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.Urz. WE L 199 z 9.8.1993 r., s. 1); dyrektywa Rady 93/37/EWG z 14.6.1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.Urz. WE L 199 z 9.8.1993 r., s. 54); dyrektywa Rady 93/38/EWG z 14.6.1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. WE L 199 z 9.8.1993 r., s. 84). 6 2. Inne akty prawa międzynarodowego. Do wszystkich zamówień publicznych, nawet tych poniżej wartości progowych określonych w dyrektywach, zastosowanie mają postanowienia Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), w wersji Traktatu rzymskiego z 1957 r. oraz traktatów późniejszych, wprowadzających w nim zmiany. Szczególne znaczenie ma tu najnowsza wersja Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE, Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2). Unia Europejska (wszystkie państwa członkowskie) jest też stroną międzynarodowej umowy dotyczącej zamówień publicznych, tzw. Porozumienia w sprawie Zamówień Rządowych (ang. Government Procurement Agreement GPA). Opiera się ono na zasadzie niedyskryminacji oraz zasadzie narodowego traktowania. Ta ostatnia oznacza, że zagraniczni oferenci, produkty i usługi nie mogą być traktowane mniej korzystnie niż krajowe podmioty i towary. Postanowienia GPA zostały wdrożone do porządku prawnego Unii Europejskiej poprzez postanowienia dyrektyw. III. Ustawa Prawo zamówień publicznych 7 1. Nowe prawo. Uchwalona 29.1.2004 r. ustawa w sposób całościowy miała uregulować problematykę zamówień publicznych. Zamiar ten został zresztą podkreślony w nazwie: prawo to coś więcej niż ustawa. Co prawda moc wiążąca jest taka sama, ale słowo prawo wskazuje na kompleksowość regulacji oraz na jej zasadnicze znaczenie dla dziedziny stosunków społecznych, których dotyczy. Zamiar ten niestety 6 Pieróg
Rozdział 1. Przedmiot regulacji Nb 8 9 Art. 1 z biegiem lat ulega coraz większej erozji, gdyż w coraz większej liczbie różnych ustaw pojawiają się uregulowania dotyczące zamówień publicznych, a szczególnie wyłączenia i ograniczenia w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa jest przejrzyście napisana, zawiera prawidłową systematykę i pod względem techniki legislacyjnej trudno mieć zastrzeżenia do jej treści. Znowu jednak z upływem czasu staje się coraz bardziej zagmatwana przez kolejne, czasami niezbyt przemyślane nowelizacje, a jej spójny początkowo charakter ulega niepotrzebnemu rozbiciu. 2. Zakres podmiotowo-przedmiotowy obowiązywania ustawy ulegał zmianie na 8 przestrzeni kilkunastu lat jej stosowania. Początkowo stosowanie ustawy było obowiązkowe tylko wtedy, gdy łącznie spełnione były trzy przesłanki: 1) zamówienia udzielał podmiot określony w ustawie; 2) przedmiotem zamówienia były dostawy, usługi lub roboty budowlane; 3) zamówienie opłacane było w całości lub w części ze środków publicznych. Zmiany dokonane w 2001 r. znacznie rozszerzyły zakres stosowania ustawy. Osiągnięto to poprzez nałożenie obowiązku stosowania ustawy w przypadku łącznego wystąpienia tylko dwóch przesłanek. Przyjęta została zasada, że przepisy musi stosować każdy podmiot wymieniony w ustawie, który płaci za zamawiane usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zrezygnowano tym samym z warunku opłacania zamówienia ze środków publicznych. Przesłanka ta została utrzymana tylko w przypadku zamówień udzielanych przez spółdzielnie, fundacje i stowarzyszenia oraz w przypadku niektórych zamówień nieobjętych przed nowelą obowiązkiem stosowania ustawy. Wtedy też rozszerzono obowiązek stosowania ustawy, w niektórych przypadkach, także na podmioty prywatne. W przepisach prawa powstałych w 2004 r. zakres obowiązywania ustawy nie zmienił się, jeżeli chodzi o zasadę ogólną. Wynika z niej, iż ustawę musi stosować każdy podmiot wymieniony w ustawie, jeżeli udziela zamówienia (zawiera odpłatną umowę) na usługi, dostawy lub roboty budowlane. W dalszym ciągu więc obowiązek stosowania ustawy powstaje po spełnieniu dwóch przesłanek. W uregulowaniach szczegółowych nowe prawo znowu jednak rozszerzyło ten obowiązek i regulacjom ustawowym poddało podmioty, które do tej pory nie były nimi objęte. Nowela z 7.4.2006 r. ograniczyła obowiązek stosowania ustawy w przypadku niepublicznych podmiotów wydatkujących środki mające charakter środków publicznych. Celem tego ograniczenia jest przede wszystkim ułatwienie działalności podmiotom prywatnym realizującym projekty finansowane przy udziale środków unijnych, co ma zwiększyć wykorzystanie tych środków. Dalsze ograniczenie obowiązku stosowania ustawy, idące w tym samym kierunku, nastąpiło na mocy noweli z 2.12.2009 r., którą z obowiązku stosowania ustawy zwolniono podmioty realizujące zamówienia finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie. W ten sposób zrezygnowano z nakładania na podmioty niepubliczne obowiązku stosowania ustawy w drodze umowy. 3. Zakres przedmiotowy ustawy określony został w art. 2 pkt 13. Z przepisu tego 9 wynika, iż ustawę należy stosować do udzielania wszelkich zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, a zamawiający zawiera Pieróg 7
Art. 1 Nb 10 14 Dział I. Przepisy ogólne z wykonawcą odpłatną umowę. Wyjątki od obowiązku stosowania ustawy dotyczą niektórych zamówień wymienionych w art. 4. 10 4. Próg minimalny. Ustawa ma zastosowanie tylko do takich zamówień publicznych, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro. Przepis art. 4 pkt 8 zwalnia z obowiązku stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień o wartości nieprzekraczającej tej kwoty. Są to w dalszym ciągu zamówienia publiczne, ale przy ich udzielaniu nie obowiązują żadne procedury ustawowe. 11 5. Zakres podmiotowy ustawy określony został wyczerpująco w art. 3 ust. 1. Jednak nie wszystkie podmioty wymienione w tym przepisie mają obowiązek stosowania ustawy w pełnym zakresie. Niektóre z nich stosują ją tylko do części swojej działalności. Dotyczy to w szczególności podmiotów prywatnych, udzielających zamówień sektorowych, zamówień związanych z wykonywaniem koncesji albo zamówień finansowanych z udziałem środków publicznych. 12 6. Dobrowolne stosowanie. Przepisy nie przewidują możliwości dobrowolnego poddania się procedurom ustawowym. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której podmiot niezobowiązany do stosowania ustawy zastosuje jej przepisy z własnej woli albo z czyjegoś polecenia. W takich przypadkach można co najwyżej tworzyć własne procedury na wzór procedur ustawowych, ale nie będzie to bezpośrednie stosowanie ustawy. W tych odwzorowanych procedurach nie będzie też można skorzystać z takich instytucji Prawa zamówień publicznych jak ogłoszenia w odpowiednich organach publikacyjnych czy odwołania do KIO. 13 7. Cywilistyczny charakter. Przy omawianiu zakresu stosowania ustawy niezbędne jest określenie, do jakiej gałęzi prawa należy zaliczyć normy w niej zawarte. W szczególności istotne jest stwierdzenie, czy prawo zamówień publicznych jest ustawą z zakresu prawa cywilnego, czy prawa administracyjnego. To ustalenie pozwoli na prawidłowe interpretowanie ustawy. Analiza przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że stanowią one lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. Przyjęte przez ustawę rozwiązania odpowiadają podstawowym zasadom prawa cywilnego. Takie zaś stwierdzenie oznacza, że ustawa, jako prawo szczególne w sprawach przez nią regulowanych, ma pierwszeństwo przed KC, który stosuje się w zakresie w ustawie nieuregulowanym. Do procedur udzielania zamówień nie ma natomiast zastosowania Kodeks postępowania administracyjnego. To ostatnie stwierdzenie może wzbudzać wątpliwości, ponieważ praktyka stosowania prawa w Polsce wskazuje, iż działanie administracji publicznej regulowane jest przepisami należącymi do prawa administracyjnego. Aby te wątpliwości rozwiać, ustawodawca jednoznacznie określił w art. 14, że do czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego będą miały natomiast zastosowanie do działań podejmowanych przez Prezesa UZP. 14 IV. Treść nowego prawa 1. Zasady. Obecnie obowiązująca ustawa zawiera specjalny rozdział poświęcony tylko zasadom udzielania zamówień i, w przeciwieństwie do poprzedniej ustawy, 8 Pieróg
Rozdział 1. Przedmiot regulacji Nb 15 17 Art. 1 określa w nim rzeczywiście podstawowe, najważniejsze zasady. W Prawie zamówień publicznych można więc wyróżnić następujące zasady generalne: 1) zasada powszechności wynikająca z samej definicji zamówienia publicznego; obejmuje obowiązkiem stosowania ustawy wszelkie wydatkowanie środków przez podmioty sektora finansów publicznych, a także niektóre wydatki publiczne podmiotów niezaliczanych do sektora, w tym podmiotów prywatnych; 2) zasada równości wstępnie zapisana w art. 7 ust. 1 zobowiązującym zamawiającego do traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne; zasada ta rozwinięta została w wielu dalszych przepisach, zapewniających równy dostęp do zamówień publicznych; 3) zasada uczciwej konkurencji także zawarta w art. 7 ust. 1, który nakazuje zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; zasada wzmocniona przepisem art. 29 ust. 2 odnoszącym się do sposobu określania przedmiotu zamówienia; 4) zasada jawności wynikająca m.in. z art. 8 w zakresie postępowania, z art. 96 ust. 3 w zakresie dokumentacji oraz z art. 139 ust. 3 w zakresie umów o zamówienie publiczne; zasada ta przewija się w wielu innych przepisach, regulujących m.in. otwarcie ofert czy nakładających na zamawiającego szereg obowiązków informacyjnych; 5) zasada pisemności ujęta w art. 9 ust. 1 odnoszącym się do formy wykonywania czynności w postępowaniu, art. 82 ust. 2 odnoszącym się do formy oferty oraz w art. 139 nakazującym zawieranie umów o zamówienie publiczne w formie pisemnej; zasada ta została znacznie ograniczona po kolejnych nowelizacjach ustawy; 6) zasada prymatu trybu przetargowego zawarta w art. 10, określającym tryb przetargu nieograniczonego i tryb przetargu ograniczonego jako podstawowe, co oznacza, że tryby te mogą być zastosowane w każdym przypadku, niezależnie od okoliczności prawnych i faktycznych. 2. Tryby. Ustawa przewiduje osiem trybów udzielania zamówień publicznych. Tryby 15 te zostały wymienione w art. 10. Za podstawowe tryby udzielania zamówień zostały uznane dwa tryby przetargowe. Pozostałe tryby mogą być zastosowane tylko w przypadku zaistnienia okoliczności wyczerpujących przesłanki właściwe dla zastosowania każdego z tych trybów. Przepisy ustawy regulują szczegółowo sposób postępowania w każdym z trybów. 3. Środki ochrony prawnej określone zostały w dziale VI ustawy. Należą do nich: 16 1) odwołanie składane do Prezesa KIO, 2) skarga do sądu na orzeczenie KIO. W dziale tym określony został sposób wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Szczegółowo uregulowany został przede wszystkim tryb rozpatrywania odwołań. Natomiast w zakresie skargi do sądu uregulowano tylko niektóre kwestie, w większości zaś odesłano do przepisów KPC o apelacji. 4. Kontrola. W przeciwieństwie do przepisów poprzedniej ustawy, Prawo zamó- 17 wień publicznych wprowadza do systemu zamówień publicznych kontrolę udzielania zamówień. Oprócz rozwiązań przewidujących uprawnienie Prezesa UZP do zbadania dokumentów z postępowania i w razie stwierdzenia nieprawidłowości do skierowania Pieróg 9
Art. 1 Nb 18 20 Dział I. Przepisy ogólne sprawy do rzecznika dyscypliny finansów publicznych, obecne prawo przewiduje dla Prezesa uprawnienia takie, jakie miały tylko profesjonalne organy kontrolne. Wśród nich zasygnalizować można prawo do kontroli uprzedniej czy kontrolę doraźną. Wobec niektórych podmiotów kontrolowanych Prezes może wymierzać kary pieniężne, czego nie mogą czynić nawet wspomniane organy kontrolne. Nowela z 4.9.2008 r. w pewnym stopniu ograniczyła uprawnienia kontrolne Prezesa UZP. 18 5. Prezes UZP. Ustawa określa organ właściwy w sprawach o zamówienie publiczne. Jest nim Prezes UZP. Jako centralny organ administracji rządowej podlega on Prezesowi Rady Ministrów. W postępowaniu przed Prezesem UZP mają zastosowanie przepisy KPA. Natomiast czynności Prezesa UZP oparte są przede wszystkim na ustawie, w niektórych przypadkach na KPA, a w sprawach dotyczących skargi do sądu na KPC. V. Sposób regulacji 19 1. System zdecentralizowany. Uregulowania zawarte w ustawie o zamówieniach publicznych wskazywały na zdecentralizowanie systemu zamówień publicznych w Polsce. Udzielanie zamówień publicznych należało do kompetencji tych samych podmiotów, które były dysponentami odpowiednich środków finansowych. One też ponosiły odpowiedzialność za swoje działania. Centralizacji procesu zamówień publicznych nie wprowadzało nawet utworzenie UZP. Jego rola polegać miała na pośredniczeniu w wymianie informacji i doświadczeń, na pomocy w rozwiązywaniu sporów i trudności oraz na ujednolicaniu działań, a nie na centralnym decydowaniu. Niektóre posiadane przez Prezesa UZP uprawnienia administracyjne były niezbędne w pierwszym etapie wdrażania zupełnie nowych zasad wydatkowania pieniędzy, jakie przecież wprowadzała ustawa o zamówieniach publicznych. I należy zaznaczyć, że uprawnienia te nie były nadmiernie rozbudowane i uciążliwe. Przeciwieństwem tych uregulowań stało się Prawo zamówień publicznych. Prezes UZP uzyskał szereg dodatkowych uprawnień administracyjnych, w tym władczych, wobec niezależnych wydawałoby się zamawiających, nieograniczone wręcz uprawnienia kontrolne, duży wpływ na arbitrów rozstrzygających spory oraz wachlarz uprawnień pozwalających mu ingerować w działalność szkoleniową. W ten sposób system zamówień publicznych stał się w znacznym stopniu systemem scentralizowanym. Jedynie odpowiedzialność pozostała na dotychczasowym, nawet mocniej jeszcze zdecentralizowanym poziomie. Kolejne nowelizacje, a szczególnie te z lat 2007 i 2008, przywróciły w Prawie zamówień publicznych system zdecentralizowany, a Prezes UZP pozbawiony został praktycznie jakichkolwiek, poza kontrolnymi, uprawnień. 20 2. Przepisy uzupełniające. Ustawa nie reguluje wszystkich spraw związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Zasady gospodarowania środkami publicznymi oraz planowanie wydatków przez podmioty należące do sektora finansów publicznych reguluje ustawa z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.). Sprawę odpowiedzialności kompleksowo reguluje ustawa z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168), która zastąpiła uchylony dział V ustawy o finansach publicznych z 1998 r. Przygotowanie postępowania odbywa się w przeważającej części 10 Pieróg
Rozdział 1. Przedmiot regulacji Art. 2 na podstawie wewnętrznych uregulowań obowiązujących u zamawiającego. Zawieranie umów o zamówienie publiczne, ich wykonywanie oraz dochodzenie roszczeń, poza wyjątkami przewidzianymi w Prawie zamówień publicznych, odbywa się na zasadach określonych w KC. Art. 2. [Objaśnienia pojęć] Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) 2 cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915); 1a) cyklu życia produktu należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, to jest: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logistykę, szkolenie, testowanie, wycofanie i usuwanie; 2) dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu; 2a) dynamicznym systemie zakupów należy przez to rozumieć ograniczony w czasie elektroniczny proces udzielania zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy powszechnie dostępne nabywane na podstawie umowy sprzedaży lub usługi powszechnie dostępne; 3) kierowniku zamawiającego należy przez to rozumieć osobę lub organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego; 4) (uchylony) 5) najkorzystniejszej ofercie należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego; 5a) newralgicznych robotach budowlanych należy przez to rozumieć roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają; 5b) newralgicznym sprzęcie należy przez to rozumieć sprzęt do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera; 5c) newralgicznych usługach należy przez to rozumieć usługi do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają; 5d) obiekcie budowlanym należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; 2 Art. 2 pkt 1 w brzmieniu ustawy z dnia 9.05.2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 915), która wchodzi w życie 25.07.2014 r. Pieróg 11
Art. 2 Dział I. Przepisy ogólne 6) ofercie częściowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego; 7) ofercie wariantowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego; 7a) postępowaniu o udzielenie zamówienia należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy; 8) robotach budowlanych należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; 8a) sprzęcie wojskowym należy przez to rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne; 8b) sytuacji kryzysowej należy przez to rozumieć: a) wojnę, b) konflikt zbrojny, c) jakąkolwiek sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia; 9) środkach publicznych należy przez to rozumieć środki publiczne w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 9a) umowie ramowej należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości; 9b) 3 umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami; 10) usługach należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b; 3 Art. 2 pkt 9b dodany ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), która wchodzi w życie 24.12.2013 r. 12 Pieróg
Rozdział 1. Przedmiot regulacji Nb 1 2 Art. 2 11) wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego; 11a)zakupach cywilnych należy przez to rozumieć zamówienia inne niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1, które obejmują zamówienia na dostawy niewojskowe, roboty budowlane lub usługi do celów logistycznych; 12) zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy; 13) zamówieniach publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Spis treści Nb 1. Słowniczek.................... 1 2. Cena........................ 2 3. Cykl życia produktu.............. 3 4. Dostawa...................... 4 5. Nabywanie praw................. 5 6. Rodzaje umów.................. 6 7. Dynamiczny system zakupów........ 7 8. Kierownik zamawiający............ 8 9. Pełnomocnik................... 9 10. Najkorzystniejsza oferta........... 10 11. Kryteria pozacenowe............. 11 12. Sposób oceny.................. 12 13. Waga kryteriów................ 13 14. Newralgiczne zamówienia.......... 14 15. Obiekt budowlany............... 15 16. Oferty częściowe................ 16 17. Oferta wariantowa............... 17 Nb 18. Definicja postępowania o udzielenie zamówienia....................... 18 19. Roboty budowlane............... 19 20. Przepis wykonawczy............. 20 21. Definicja sprzętu wojskowego....... 21 22. Wykaz broni.................. 22 23. Sytuacja kryzysowa.............. 23 24. Środki publiczne................ 24 25. Umowa ramowa................ 25 26. Umowa o podwykonawstwo........ 26 27. Usługa...................... 27 28. Wykonawca................... 28 29. Zmiana statusu wykonawcy......... 29 30. Zakupy cywilne................ 30 31. Określenie zamawiającego......... 31 32. Prowadzący postępowanie.......... 32 33. Nowa definicja zamówienia publicznego 33 1. Słowniczek. W art. 2 PrZamPubl zawarty jest słowniczek, w którym zdefiniowane 1 zostały pojęcia używane dla potrzeb prawa zamówień publicznych. Pojęciom tym nadano szczególne znaczenie, czasami inne niż wynikające z przepisów KC lub innych aktów prawnych albo nawet z dotychczasowej praktyki gospodarczej. Stąd definicje pojęć odnoszą się przede wszystkim do procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych na podstawie Prawa zamówień publicznych. 2. Cena. Znaczenie pojęcia ceny zostało przeniesione z ustawy z 9.5.2014 r. 2 o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r. poz. 915). We wskazanym przepisie ustawa ta definiuje cenę jako wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również Pieróg 13
Art. 2 Nb 3 5 Dział I. Przepisy ogólne stawkę taryfową. Definicja ta rozwiewa istniejące przez wiele lat wątpliwości, czy w zamówieniach publicznych należy stosować ceny netto, czy ceny brutto. 3 3. Cykl życia produktu. Przeniesienie do Prawa zamówień publicznych rozwiązań wynikających z dyrektywy obronnej spowodowało dodanie definicji cyklu życia produktu. Pojęcie cyklu życia występuje w art. 1 pkt 26 dyrektywy 2009/81/WE i oznacza okres funkcjonowania. Odnosi się ono do robót budowlanych, dostaw i usług bezpośrednio związanych ze sprzętem wojskowym i newralgicznym sprzętem i obejmuje wszelkie elementy związane z okresem funkcjonowania produktu. Cykl życia produktu może być jednym z kryteriów oceny ofert w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa (zob. art. 131k ust. 1 PrZamPubl). Nie ma jednak przeszkód, aby takie kryterium zostało zastosowane także w innych zamówieniach, niezwiązanych z obronnością i bezpieczeństwem. 4 4. Dostawa. Istotne nieporozumienia powstają przy interpretacji pkt 2 art. 2, zawierającego definicję dostaw. Odbiega ona od pojęcia dostawy uregulowanego w tytule XIII KC. Stwierdzono tam (w art. 605), iż: Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Definicja używana w zamówieniach publicznych wyeliminowała przede wszystkim obowiązek wytworzenia rzeczy, stąd ustawie podlega także dostarczanie produktów i innych dóbr zakupionych u ich właściwych producentów (w trakcie trwania procedury z reguły dopiero u tych producentów zamówionych). Taka sytuacja rodzi konflikty pomiędzy oferentami, gdyż często okazuje się, że zaoferowali oni towar tego samego producenta, ale na zupełnie różnych warunkach cenowych. Czasami zdarza się nawet, iż pośrednik wygrywa przetarg z producentem oferowanych rzeczy. Drugą przyczyną nieporozumień jest pominięcie w definicji zawartej w Prawie zamówień publicznych wielokrotności dostarczania jako niezbędnego elementu dostawy. Stąd pojęcie dostawy odbierane jest przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako kupowanie przez zamawiającego określonych dóbr i rzeczy. Nie jest brany przy tym pod uwagę fakt, czy jest to czynność jednorazowa, polegająca na pojedynczym zakupie, czy też zamówienie na co najmniej kilkakrotne dostarczanie surowców, produktów i innych rzeczy. Takie rozumienie dostaw wykształciła praktyka stosowania ustawy, a potwierdza ją orzecznictwo. Praktyka ta wydaje się właściwa i odpowiadająca duchowi oraz celom ustawy. 5 5. Nabywanie praw. Zgodnie z art. 45 KC rzeczami są tylko przedmioty materialne. W związku z tym definicja w sposób jednoznaczny przesądziła, iż za dostawę należy uznawać także nabywanie praw. Określenie to rozwiewa wątpliwości co do stosowania ustawy w zakresie nabywania rzeczy niematerialnych. Za dostawę należy więc uznać przeniesienie praw majątkowych na gruncie ustawy z 4.2.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.). Takie przeniesienie najczęściej ma postać umowy wydawniczej, która jest umową o charakterze rozporządzającym, na mocy której autor przenosi na wydawcę prawo wydania dzieła (literackiego, naukowego, muzycznego itp.), wydawca zaś zobowiązuje się do wydania dzieła i zapłacenia umówionego wynagrodzenia. Możliwe jest też w świetle ww. ustawy zawieranie innych umów niż wydawnicza, a przenoszących całość praw autorskich, w tym prawa do zezwalania na rozpowszechnianie opracowań 14 Pieróg
Rozdział 1. Przedmiot regulacji Nb 6 7 Art. 2 (wykonywanie zależnego prawa autorskiego). Należy jednak pamiętać, że nie jest możliwe przeniesienie autorskich praw niemajątkowych. Są to prawa osobiste, których istotą jest nieograniczona w czasie i niepodlegająca zrzeczeniu lub zbyciu więź twórcy z utworem. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych w art. 16 podaje katalog uprawnień przysługujących autorowi dla realizacji ochrony autorskich dóbr osobistych. W szczególności autor ma prawo do: 1) autorstwa utworu; 2) oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo; 3) nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania; 4) decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności; 5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Inną umową zawieraną na gruncie prawa autorskiego jest umowa licencyjna. Nie przenosi ona na licencjobiorcę autorskich praw majątkowych, a jedynie uprawnia do korzystania z utworu (dzieła autorskiego). Na mocy art. 555 KC do nabywania praw stosuje się też odpowiednio przepisy tego Kodeksu o sprzedaży rzeczy. 6. Rodzaje umów. W definicji dostaw ustawodawca odwołał się do szeregu umów, 6 na podstawie których można nabywać rzeczy i prawa. Niektóre z tych umów, takie jak umowa sprzedaży czy umowa dostawy, najczęściej stosowane przy udzielaniu zamówień publicznych, omówione są w komentarzu do art. 139. Do umów rzadziej stosowanych należy zaliczyć: 1) umowę najmu, na mocy której wynajmujący zobowiązuje się oddać rzecz najemcy do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się uiszczać wynajmującemu umówiony czynsz (art. 659 KC); 2) umowę dzierżawy, w której wydzierżawiający zobowiązuje się oddać rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się do uiszczania umówionego czynszu (art. 693 KC); 3) umowę leasingu, w której finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu, w uzgodnionych ratach, wynagrodzenie pieniężne równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego (art. 709 1 KC). Należy pamiętać, że nawet jeżeli przepisy KC przewidują możliwość zawierania niektórych umów na czas nieoznaczony, to przepisy szczególne, jakie stanowi Prawo zamówień publicznych, nie zezwalają na zawieranie takich umów. 7. Dynamiczny system zakupów. W ślad za dyrektywami do Prawa zamówień 7 publicznych wprowadzono dynamiczny system zakupów (art. 102 109). Nie jest to nowy tryb, lecz szczególny sposób udzielania zamówień, oparty na przepisach właściwych dla przetargu nieograniczonego. Cechą charakterystyczną tego systemu jest elektroniczna forma prowadzenia postępowania, w której nawet oferta przyjmuje taką postać. System można ustanowić na 4 lata, a w szczególnych sytuacjach nawet na więcej lat. W czasie jego trwania wykonawcy tylko raz przechodzą kwalifikację Pieróg 15
Art. 2 Nb 8 10 Dział I. Przepisy ogólne podmiotową, natomiast wielokrotnie mogą ubiegać się o zamówienia w postępowaniach prowadzonych w ramach ustanowionego systemu. Dlatego też postępowania objęte systemem powinny charakteryzować się krótszym czasem ich trwania oraz mniejszym zakresem obowiązków biurokratycznych. 8 8. Kierownik zamawiający. Pojęcie kierownika zamawiającego nie funkcjonowało w ustawie o zamówieniach publicznych. W ostatnich latach stosowania tej ustawy zaistniało natomiast bardzo do niego zbliżone pojęcie kierownika jednostki, które jednak nie było jednoznacznie zdefiniowane. Obecna definicja wskazuje, że przez to pojęcie należy rozumieć konkretną osobę fizyczną pełniącą określoną funkcję albo konkretny organ. W skład tego ostatniego może wchodzić kilka osób fizycznych. O tym, kogo należy uznać za kierownika zamawiającego, decydują przepisy odnoszące się do formy prawnej jednostek stosujących Prawo zamówień publicznych. Może też o tym przesądzać statut lub umowa, jeżeli nie regulują tego właściwe przepisy albo jeżeli pozwalają one na takie rozwiązania. Te same przepisy, statut lub umowa z reguły rozstrzygają też o sposobie funkcjonowania (podejmowania decyzji) przez organ wieloosobowy. 9 9. Pełnomocnik w świetle przepisów prawa cywilnego działa w imieniu osoby lub organu uprawnionego do zarządzania określonym podmiotem. Takim podmiotem w zamówieniach publicznych jest zamawiający, natomiast ustawa przewiduje trochę inną rolę pełnomocnika. Zgodnie z art. 15 ust. 3 PrZamPubl pełnomocnikiem zamawiającego może być jego jednostka organizacyjna lub osoba trzecia. Dlatego też definicja kierownika zamawiającego zastrzega, że przez to pojęcie nie należy rozumieć pełnomocnika. Ten ostatni pełni bowiem rolę zamawiającego, a nie kierownika zamawiającego. 10 10. Najkorzystniejsza oferta. Prawo zamówień publicznych, wprowadzając pojęcie najkorzystniejszej oferty, przewidziało dwa sposoby oceny ofert. Pierwszy, polegający na wybraniu oferty o najniższej cenie (przy takiej samej jakości przedmiotu zamówienia), i drugi, nakazujący ustalenie przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia także innych niż cena kryteriów, według których oceniana będzie oferta, z tym że cena musi być jednym z kryteriów, chociaż niekoniecznie najważniejszym. Tak więc cena zawsze występuje jako albo samodzielne, albo jedno z kilku kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo w art. 2 pkt 5 zastrzeżono, że w przypadku zamówień z zakresu działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można precyzyjnie opisać, cena nie może być jedynym kryterium oceny ofert. Słusznym zamysłem ustawodawcy było, żeby w takich zamówieniach wybór najkorzystniejszej oferty odbywał się także na podstawie merytorycznej oceny przedmiotu zamówienia. Jednak treść przepisu nie oddaje tego zamysłu. Praktycznie nic więc nie stoi na przeszkodzie, aby dla spełnienia wymogu ustawowego dodać kryterium np. terminu realizacji i na podstawie tych dwóch kryteriów dokonać wyboru oferty w tak niewymiernych zamówieniach. Jeszcze w dwóch innych sytuacjach cena nie może być jedynym kryterium oceny ofert. Dotyczy to zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego oraz tych postępowań, w których zamawiający dopuścił składanie ofert wariantowych. Warto zauważyć, że po nowelizacji z 29.8.2014 r. całkowicie zmieniło się podejście do stosowania kryteriów oceny ofert. Z obecnego brzmienia art. 91 ust. 2a wynika, że 16 Pieróg