Uniwersytet Warszawski Wydział Prawa i Administracji Granice i warunki dopuszczalności złotej akcji w prawie Unii Europejskiej i w prawie polskim mgr Hanna Marczewska Rozprawa doktorska napisana pod kierunkiem naukowym prof. UW dr hab. Roberta Grzeszczaka Warszawa, sierpień 2015 r.
Spis treści Wstęp... 5 Rozdział I Geneza i zakres pojęciowy złotej akcji... 11 1.1 Wprowadzenie... 11 1.2 Geneza i historyczne zastosowania złotej akcji... 12 1.2.1 Geneza... 12 1.2.2 Historyczne zastosowania i dyskusje nad wprowadzeniem złotej akcji w UE... 16 1.3 Klasyfikacje złotej akcji... 20 1.4 Nieostrość pojęcia i propozycja definicji złotej akcji... 22 1.4.1 Złota akcja w literaturze zagranicznej... 23 1.4.2 Złota akcja w literaturze polskiej... 25 1.4.3 Złota akcja w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sądu Najwyższego... 31 1.4.4 Współkontrola jako kryterium wyróżniające złotą akcję... 33 1.5 Cele ustanawiania złotej akcji... 38 1.6 Ekonomiczne skutki wprowadzania złotej akcji... 40 1.7 Wnioski... 41 Rozdział II Granice dopuszczalności złotej akcji w świetle prawa Unii Europejskiej... 43 2.1 Wprowadzenie... 43 2.2 Zastosowanie swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości w sprawach złotych akcji... 45 2.2.1 Pojęcie przepływu kapitału i przedsiębiorczości w kontekście złotej akcji... 45 2.2.2 Wymóg transgraniczności inwestycji polegającej na nabywaniu akcji... 51 2.2.3 Delimitacja stosowania swobód w sprawach złotych akcji... 52 2.2.4 Różnice dotyczące podmiotowego zakresu zastosowania swobód przepływu kapitału i przedsiębiorczości... 57 2.3 Złota akcja jako ograniczenie swobodnej cyrkulacji kapitału i przedsiębiorczości 58 2.3.1 Od niedyskryminacji do ochrony dostępu do rynku... 59 2.3.2 Konsekwencje szerokiego ujęcia ograniczenia swobód i próby delimitacji w oparciu o formułę Keck... 65 2.3.3 Odczuwalność jako kryterium rozgraniczające... 69 2.3.4 Uzasadnienie ograniczenia jako sposób zawężenia zakresu stosowania swobód rynku wewnętrznego... 78 2
2.4 Istota i dopuszczalność bezpośredniej skuteczności swobód... 79 2.4.1 Zakres podmiotowy swobód w kontekście podmiotu prawa prywatnego... 81 2.4.2 Argumenty przemawiające za i przeciw horyzontalnej bezpośredniej skuteczności swobód... 84 2.4.3 Rozszerzanie podmiotowego zakresu zastosowania swobód w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej... 88 2.4.4 Rozszerzanie podmiotowego zakresu zastosowania swobód w poglądach doktryny... 93 2.5 Zastosowanie swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości do złotej akcji ustanawianej na rzecz podmiotu prywatnego... 95 2.5.1 Koncepcje przedstawione w literaturze zagranicznej... 96 2.5.2 Koncepcje wyrażone w literaturze polskiej... 101 2.5.3 Reguły prawa handlowego jako ograniczenie swobód... 107 2.6 Kierunek rozwoju horyzontalnej bezpośredniej skuteczności swobód w świetle złotej akcji... 115 2.7 Wnioski... 116 Rozdział III Warunki dopuszczalności złotej akcji w prawie Unii Europejskiej... 118 3.1 Wprowadzenie... 118 3.2 Kontekst gospodarczy... 119 3.3 Stanowisko Komisji Europejskiej wobec szczególnych uprawnień państwa... 121 3.4 Początkowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach szczególnych uprawnień... 124 3.4.1 Pierwszy sukces Komisji przed TSUE... 124 3.4.2 Skargi przeciwko Portugalii, Francji i Belgii kształtowanie się linii orzeczniczej Trybunału... 126 3.4.3 Szczególne uprawnienia Hiszpanii, złota akcja Wielkiej Brytanii oraz włoski protekcjonizm... 137 3.5 Przegląd złotych akcji obowiązujących w państwach członkowskich... 144 3.6 Rozwój i utrwalenie linii orzeczniczej TSUE... 145 3.6.1 Uprawnienia szczególne Holandii przewidziane w statutach spółek z sektora telekomunikacyjnego i pocztowego... 145 3.6.2 Sprawa Volkswagen... 147 3.6.3 Próby Hiszpanii i Włoch nakierowane na zachowanie kontroli nad spółkami działającymi w sektorach strategicznych naruszenie obu swobód... 153 3.6.4 Szczególne uprawnienia Portugalii, czyli kolejne próby utrzymania kontroli po prywatyzacji... 160 3.6.5 Sprawa greckich uprawnień specjalnych państwa... 168 3.6.6 Wątpliwości sądów krajowych dotyczące złotych akcji... 171 3.7 Wnioski... 178 3
Rozdział IV Dopuszczalność statutowej złotej akcji w prawie polskim... 181 4.1 Wprowadzenie... 181 4.2 Zasada swobody umów w ramach ustawowego modelu spółki akcyjnej... 181 4.3 Ograniczenia ustanawiania złotej akcji wynikające z przepisów prawa... 190 4.4 Ograniczenia ustanawiania złotej akcji wynikające z natury spółki akcyjnej... 198 4.5 Ograniczenia ustanawiania złotej akcji wynikające z dobrych obyczajów i zasad współżycia społecznego... 214 4.6 Dopuszczalność złotej akcji na gruncie k.s.h. na przykładzie konkretnych instrumentów... 222 4.6.1 Prawo weta... 224 4.6.2 Prawo do powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej spółki... 226 4.6.3 Ograniczenie prawa głosu innych akcjonariuszy mających większą liczbę akcji. 227 4.6.4. Przyznanie akcji bez prawa głosu, ale uprzywilejowanej co do dywidendy niezależnie od rocznych wyników finansowych spółki... 230 4.6.5 Prawo do osobistej kontroli spółki... 231 4.6.6. Podsumowanie... 234 4.7 Wnioski... 235 Rozdział V Uprawnienia specjalne państwa w świetle prawa Unii Europejskiej... 237 5.1 Wprowadzenie... 237 5.2 Wątpliwości w zakresie zgodności ustawy z 2005 r. z prawem Unii Europejskiej 240 5.3 Prawo sprzeciwu w świetle ustawy z 2010 r.... 242 5.4 Sprzeciw ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa jako złota akcja... 247 5.5 Charakter prawny sprzeciwu... 248 5.6 Ocena ustawy z 2010 r. w świetle prawa Unii Europejskiej na podstawie kryteriów przyjętych w orzecznictwie TSUE... 251 5.6.1. Prawo sprzeciwu jako ograniczenie podstawowych swobód rynku wewnętrznego... 253 5.6.2. Przesłanka konieczności ochrony bezpieczeństwa publicznego... 254 5.6.3. Proporcjonalność prawa sprzeciwu... 259 5.6.4. Prawo sprzeciwu a gwarancje proceduralne... 263 5.7 Organ regulacyjny jako strażnik bezpieczeństwa energetycznego... 266 5.8 Ustawa o kontroli niektórych inwestycji... 270 5.9 Wnioski... 276 Zakończenie... 278 Bibliografia... 283 4
Wstęp Idea przyznawania szczególnych uprawnień niektórym akcjonariuszom spółek może potencjalnie godzić w wartości, które chroni Unia Europejska. Szczególne uprawnienia mogą bowiem stanowić przeszkodę dla niezakłóconego funkcjonowania rynku wewnętrznego UE jako obszaru bez wewnętrznych granic, na którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Tym samym szczególne uprawnienia w spółkach, ustanawiane na rzecz wybranych akcjonariuszy, są instrumentami, które mogą hamować integrację gospodarczą państw członkowskich UE. Swobodne inwestowanie w akcje spółek mających siedzibę lub główne miejsce prowadzenia działalności w jednym z państw członkowskich przez podmioty pochodzące z innych państw członkowskich jest jednym z przejawów integracji. Blokowanie tej wolności poprzez uprawnienia szczególne, przyznane wcześniej wybranym akcjonariuszom, może spowodować, że swoboda przepływu kapitału i swoboda przedsiębiorczości nie będą w tym obszarze funkcjonować i staną się czysto iluzoryczne. Swoboda nabywania akcji spółek z siedzibą lub głównym miejscem prowadzenia działalności w jednym z państw członkowskich UE, przez inwestorów z innych państw członkowskich jest zatem kluczowa dla kształtowania i rozwoju gospodarki europejskiej 1. Inwestycje bezpośrednie, a także i czysto kapitałowe wywołują bowiem szereg pozytywnych skutków dla gospodarki państwa, do którego takie inwestycje napływają 2. Szczególne uprawnienia przyznawane akcjonariuszom w statutach spółek lub na mocy ustaw specjalnych mogą naruszać zarówno swobodę przepływu kapitału, jak i swobodę przedsiębiorczości. Wachlarz tych szczególnych uprawnień jest niezwykle szeroki, poczynając od prawa weta, poprzez ograniczenia ilościowe i jakościowe w nabywaniu akcji, kończąc na prawie do powoływania członków organów spółek. Podstawową cechą wyróżniającą złotą akcję 3 jest jednak to, że nie pozwala ona nowemu inwestorowi na objęcie pełnej kontroli nad spółką, w której jest ustanowiona. W konsekwencji, w zależności 1 Równie istotne znaczenie ma skorelowana z nią swoboda zbywania akcji. 2 Foreign Direct Investment for Development, Maximizing Benefits, minimizing costs, 2002, OECD, http://www.oecd.org/investment/investmentfordevelopment/1959815.pdf 3 W pracy przyjęłam, że pojęcie złota akcja oznacza wszystkie te uprawnienia, które zapewniają uprzywilejowanemu akcjonariuszowi, czy to z akcji, czy osobiście, możliwość współkontrolowania spółki, nieproporcjonalną do posiadanego udziału kapitałowego w spółce, bez względu na źródło pochodzenia tych uprawnień (ustawa, statut spółki), sposób przyznania (akcje uprzywilejowane, uprawnienia osobiste akcjonariusza), czy charakter prawny uprawnionego (państwo, podmiot prawa prywatnego). 5
od przyznanych uprawnień, złota akcja może albo całkowicie uniemożliwiać nabywanie akcji albo jedynie zniechęcać inwestorów do dokonywania inwestycji w spółki, w których zachwiana jest relacja pomiędzy uprawnieniami poszczególnych akcjonariuszy a ich zaangażowaniem kapitałowym w spółkę. Jednocześnie, pomimo skutku w postaci tworzenia barier w inwestowaniu, złota akcja jest instrumentem dość często stosowanym w państwach członkowskich UE, a w pewnych okolicznościach jej stosowanie jest uzasadnione np. względami szeroko rozumianego bezpieczeństwa. Zatem głównym celem rozprawy doktorskiej jest wskazanie granic i warunków dopuszczalności ustanawiania ustawowych oraz statutowych złotych akcji na rzecz państwa i podmiotów prywatnych, niekontrolowanych przez państwo. Ocena ta zostanie dokonana zarówno na gruncie prawa Unii Europejskiej, jak i prawa polskiego. Wymaga tego brak harmonizacji tego zagadnienia w wymiarze europejskim oraz rozwój orzecznictwa TSUE, który ustanowił skomplikowane warunki dopuszczalności złotej akcji państwa i zmierza, moim zdaniem, w kontekście tego instrumentu, w kierunku nadania swobodom przepływu kapitału i przedsiębiorczości horyzontalnego bezpośredniego skutku. Praktyka obrotu gospodarczego pokazuje, że złotej akcji nie należy ograniczać do uprawnień szczególnych przyznawanych państwu. Jest to bowiem instrument często używany również przez akcjonariuszy prywatnych. Pragną oni zachować swoje wpływy w spółce, pomimo utraty wyłącznej kontroli nad nią. Celem pracy jest więc również wskazanie ram prawnych dla ustanawiania złotych akcji na rzecz inwestorów prywatnych. Podstawowa teza rozprawy zakłada, że przyznawanie złotej akcji państwu oraz inwestorom prywatnym jest dopuszczalne tylko w ograniczonym zakresie. Zarówno prawo Unii Europejskiej, jak i prawo polskie, narzucają w tej materii pewne granice. Jednakże, w mojej ocenie, nie wykluczają one zastosowania przez akcjonariuszy statutowych uprawnień, które wykraczają poza zwykłe formy uprzywilejowania przewidziane w kodeksie spółek handlowych. Jest to wynikiem tezy cząstkowej w zakresie ograniczonej dopuszczalności ustanawiania statutowych szczególnych uprawnień w polskich spółkach akcyjnych. Dowodzę, że barierą dla złotej akcji nie są przepisy k.s.h. dotyczące uprzywilejowania akcji i uprzywilejowania osobistego określonego akcjonariusza. Natura stosunku spółki akcyjnej również nie stanowi absolutnej przeszkody dla tego typu uprawnień. W określonych okolicznościach uprawnienia specjalne akcjonariuszy mogą także nie pozostawać w sprzeczności z dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Z uwagi jednak na to, że złota akcja radykalnie zmienia pozycję uprzywilejowanego akcjonariusza wobec 6
pozostałych, musi być traktowana jako wyjątek i stosowana w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast wszelkie uprawnienia przyznane państwu, czy to jako akcjonariuszowi w ramach dominium, czy też jako podmiotowi uprzywilejowanemu na mocy ustawy specjalnej w ramach imperium, podlegają dodatkowo ścisłej reglamentacji w świetle prawa Unii Europejskiej. Oceniając z tej perspektywy prawo sprzeciwu przewidziane w ustawie o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych 4 stawiam tezę, że istnieją alternatywne, mniej restrykcyjne metody zmierzające do osiągnięcia celu, jakim jest przeciwdziałanie rzeczywistym niebezpieczeństwom dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej, które zagrażają bezpieczeństwu energetycznemu państwa. Tym samym uznaję, że prawo sprzeciwu wykracza poza to co jest niezbędne dla osiągnięcia celu, zatem jest nieproporcjonalne. W pracy postawiłam również tezę, która odnosi się do samego rozumienia pojęcia złotej akcji. Moim zdaniem pojęcie złotej akcji powinno ograniczać się jedynie do takich uprawnień, które pozwalają uprzywilejowanemu akcjonariuszowi, czy to z akcji, czy osobiście, sprawować wspólną kontrolę nad spółką wraz z akcjonariuszem większościowym. Dowodzę, że to zaczerpnięte z prawa konkurencji kryterium współkontroli umożliwia precyzyjnie wydzielić te instrumenty uprzywilejowania akcjonariuszy, które powinny być nazywane złotą akcją. Kolejną tezą mojej pracy doktorskiej jest twierdzenie, że źródłem ograniczenia swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości mogą być ogólne reguły prawa handlowego obowiązujące w poszczególnych państwach członkowskich UE. Ostatnia teza pracy wynika z tego, że w mojej ocenie właściwym organem do sprawowania pieczy nad bezpieczeństwem energetycznym jest, co do zasady, organ regulacyjny rynku energetycznego, którym jest w Polsce Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Jego kompetencje powinny zatem, moim zdaniem, obejmować również możliwość wykonywania prawa sprzeciwu wobec czynności prawnych i uchwał stanowiących 4 Ustawa z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, Dz. U. z 2010 r. Nr 65, poz. 404. 7
rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Twierdzenie to stanowi ostatnią tezę mojej rozprawy doktorskiej. Celom badawczym podporządkowana jest struktura pracy, która została podzielona na pięć rozdziałów. Rozdział pierwszy ma charakter wprowadzający i objaśniający. Wskazuję w nim, że genezy złotej akcji w Europie należy upatrywać w masowej akcji prywatyzacyjnej zapoczątkowanej w Wielkiej Brytanii pod koniec lat 70-tych XX w. i rozpowszechnionej w Europie kontynentalnej w kolejnych latach, dzięki której inwestorzy prywatni uzyskali dostęp do spółek wcześniej kontrolowanych wyłącznie przez państwo. Jednocześnie przy tej okazji państwa członkowskie, co naturalne, nie chcą zwykle zupełnie tracić możliwości wywierania decydującego wpływu na takie spółki. W rozdziale tym przybliżam również cele oraz ekonomiczne skutki ustanawiania uprawnień szczególnych w spółkach. W rozdziale II w pierwszej kolejności omawiam granice ustanawiania złotej akcji wynikające z prawa UE. Jak już wskazałam powyżej, takie uprawnienia są oceniane w ramach swobody przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości, które co do zasady zakazują odpowiednio ograniczeń w transferach kapitału oraz zakładaniu i przejmowaniu spółek. W tym kontekście powstaje pytanie: czy obok szczególnych uprawnień ustanawianych na rzecz państwa podobne uprawnienia przyznawane podmiotom prywatnym mogą stanowić ograniczenie wskazanych wyżej swobód rynku wewnętrznego? Jest to kwestia tego, czy przepisy TFUE o swobodach mogą wywierać bezpośredni horyzontalny skutek, zatem czy można się na nie powoływać w sporze pomiędzy podmiotami prywatnymi. Ponadto w rozdziale tym wskazuję na problem szerokiego rozumienia pojęcia ograniczenia i rozważam możliwości jego limitowania. W rozdziale III przedstawiam działania Unii Europejskiej nakierowane na znoszenie barier w inwestowaniu spowodowanych przez ustanowienie złotych akcji. Warto już na wstępie zauważyć, że Komisja Europejska jest zdecydowanym przeciwnikiem szczególnych uprawnień zastrzeganych na rzecz państw członkowskich. Jest to niewątpliwie związane z tym, że ograniczają one rozwój rynku wewnętrznego, który stanowi podstawową wartość, promowaną przez Komisję od początku istnienia Unii Europejskiej, m.in. poprzez zwalczanie wszelkich barier w tym zakresie. Kluczową rolę w działaniach znoszących ograniczenia odgrywa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, który w większości spraw uznaje szczególne uprawnienia zastrzegane przez państwa członkowskie w prywatyzowanych spółkach za sprzeczne z TFUE. W rozdziale III omawiam orzecznictwo Trybunału w tej 8
materii. Z wyroków tych wynika, że stanowisko TSUE ewoluowało od zanegowania wszelkich szczególnych uprawnień dyskryminujących inwestorów z innych państw członkowskich UE w kierunku kwestionowania instrumentów, które uniemożliwiają, ograniczają lub jedynie zniechęcają inwestorów do nabywania akcji spółek. Wiąże się to z ogólnym kierunkiem TSUE znoszenia barier w dostępie do rynku. Rozdział IV stanowi ocenę dopuszczalności ustanawiania złotej akcji z perspektywy prawa polskiego. Analiza przeprowadzona jest na podstawie ogólnych przepisów prawa handlowego. Obowiązujące w Polsce uregulowania prawne istotnie ograniczają swobodę akcjonariuszy w kształtowaniu szczególnych uprawnień, które znacząco odbiegają od zasady proporcjonalności, tj. związania zakresu uprawnień akcjonariusza z zaangażowanym przez niego kapitałem. W szczególności przyjęta w polskim prawie handlowym zasada surowości statutu wyklucza pełne zastosowanie swobody umów przy kształtowaniu szczególnych uprawnień. Mimo to wydaje się, że prawo polskie w pewnym zakresie dopuszcza możliwość kreowania statutowych złotych akcji. W rozdziale V dokonuję oceny w świetle prawa UE uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa w Polsce na mocy ustawy z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych. Ustawa ta przewiduje uprawnienia do blokowania określonych decyzji spółek o strategicznym znaczeniu dla państwa polskiego i ma zastosowanie niezależnie od posiadania przez państwo statusu akcjonariusza w tych spółkach. Na podstawie wywodów poczynionych w rozdziałach II i III wskazuję na wątpliwości co do proporcjonalności tego środka krajowego jako ograniczenia swobód rynku wewnętrznego. Pojawia się pytanie, czy uprawnienia przewidziane w tej ustawie są uzasadnione oraz czy państwo nie dysponuje jednak innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, które mogą zapobiegać zagrożeniom dla bezpieczeństwa publicznego. Odpowiadając na te pytania uważam, że proporcjonalnym środkiem zapewniającym bezpieczeństwo publiczne są działania w ramach regulacji sektorowych. Warto bowiem podkreślić, że to nie sam dostęp inwestorów zagranicznych do spółek o strategicznym znaczeniu, ale działania podejmowane przez te spółki już po ich przejęciu przez inwestorów mogą nieść zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. 9
Postawione cele badawcze wymagały przyjęcia odpowiedniej metodologii pracy doktorskiej. Została ona oparta przede wszystkim na metodzie dogmatycznej, która tradycyjnie wykorzystywana jest w pracach naukowych z zakresu prawa. Wyprowadzone wnioski oparłam na wykładni przepisów prawa, dorobku doktryny europejskiej i polskiej oraz na orzecznictwie sądowym. W pewnym zakresie zastosowano także komparatystykę prawniczą, czyli metodę prawno-porównawczą. 10
Rozdział I Geneza i zakres pojęciowy złotej akcji 1.1 Wprowadzenie Złota akcja nie jest pojęciem jednorodnym. W literaturze oraz orzecznictwie określa się tak szereg instrumentów prawnych, które często znacząco różnią się od siebie. Proponowane w literaturze definicje mają charakter nieostry, bardziej intuicyjny, aniżeli konkretny. Brak jest bowiem wspólnego kryterium wyróżniającego złotą akcję. Jako że wyrażenie to nie ma charakteru normatywnego, nieunikniona wydaje się być jego dalsza ewolucja. Z tych powodów pojęcie to prawdopodobnie nigdy nie będzie miało jednolitego znaczenia. W tym rozdziale zostanie zaproponowana definicja złotej akcji, która przy pomocy uniwersalnego kryterium pozwoli objąć tym pojęciem wszystkie te różne uprawnienia, które w mojej ocenie powinno się określać mianem złotej akcji. Na tej podstawie zostanie też sformułowana teza pracy doktorskiej. Moim zdaniem, istotnym problemem jest bowiem to, że proponowanym do tej pory definicjom złotej akcji można zarzucić mniejszą lub większą niekompletność. Dzięki zastosowanemu przeze mnie kryterium wyróżniającemu będzie można objąć tym pojęciem szeroką gamę uprawnień. Celem tego rozdziału jest spojrzenie na całą gamę różnych instrumentów prawnych określanych w literaturze mianem złotej akcji z perspektywy istoty, zakresu i charakteru wynikających z nich uprawnień. Realizacji wskazanego powyżej celu jest podporządkowana struktura tego rozdziału. Punktem wyjścia dla rozważań na temat definicji będzie przedstawienie genezy, przykładów historycznego zastosowania oraz obecnych prób klasyfikacji złotej akcji. Poświęcenie należytej uwagi tym zagadnieniom jest niezbędne dla pełnego ukazania problematyki objętej tezą pracy. Dzięki tym rozważaniom można będzie poczynić wywody na temat obecnego rozumienia pojęcia złotej akcji. Na końcu tego rozdziału zaprezentuję cele, w jakich jest ustanawiana złota akcja, oraz skutki jej wprowadzenia. Zagadnienia te są niezbędne dla kompletności dalszych rozważań na temat złotej akcji poczynionych w kolejnych częściach pracy. 11
1.2 Geneza i historyczne zastosowania złotej akcji 1.2.1 Geneza Wielka Brytania jest postrzegana jako ojczyzna złotej akcji w postaci instrumentu zabezpieczającego interesy państwa w prywatnych spółkach 5. W rzeczywistości jednak korzenie złotej akcji sięgają końca XIX w. Już wtedy Francja nadawała sobie szczególne uprawnienia w spółkach. W literaturze podaje się przykład przedsiębiorstwa Compagnie des Chemins de Fer du Maroc 6. Warto również zauważyć, że złotej akcji można doszukiwać się w specjalnych uprawnieniach przyznanych na mocy niemieckiej Volkswagengesetz 7 Republice Federalnej Niemiec oraz państwu związkowemu Dolnej Saksonii już w 1960 r. Niemniej, jak wspomniałam, pojęcie złota akcja łączy się przede wszystkim z brytyjskim procesem prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych dokonanym przez rząd Margaret Thatcher. Złota akcja pozostawiała rządowi możliwość kontrolowania kluczowych działań sprywatyzowanych podmiotów, a ponadto miała chronić przed niepożądanym przejmowaniem kontroli nad nowo sprywatyzowanymi spółkami przez inwestorów zagranicznych. Taki model prywatyzacji był często krytykowany przez ekonomistów, ponieważ w ich ocenie prywatyzacja powinna prowadzić zasadniczo do zastąpienia kontroli politycznej nad przedsiębiorstwem kontrolą prywatną, posiadaną przez zewnętrznych inwestorów 8. Zastrzeżenie na rzecz państwa specjalnych uprawnień podważało, ich zdaniem, sens prywatyzacji, gdyż sprzedaży akcji nie towarzyszył proporcjonalny transfer możliwości sprawowania pełnej kontroli nad nabywaną spółką 9. Wydaje się jednak, że stosowanie złotej akcji przez liberalny rząd było usprawiedliwione okolicznościami, w których przyszło mu prywatyzować strategiczne sektory gospodarki. Przed przejściem do zagadnienia wpływu złotej akcji na gospodarkę oraz konkretnych jej zastosowań niezbędne jest przedstawienie krótkiego zarysu struktury gospodarki brytyjskiej w latach powojennych poprzedzających prywatyzację. 5 I. Kuznetsov, The legality of golden shares under EC law, Hanse Law Review, Vol. 1, Nr. 1, 2005, s. 22. 6 S. Grundmann, F. Möslein, Golden Shares State Control in Privatised Companies: Comparative Law, European Law and Policy Aspects, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=410580, s. 10. 7 Gesetz über die Überfürhung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960, Bundesgesetzblatt 1960 I, s. 585. 8 A. Shleifer, R. Vishny, A Survey of Corporate Governance, The Journal of Finance 1997, Vol. 52, Issue 2, s. 738. 9 B. Bortolotti, M. Faccio, Government Control of Privatized Firms, The Review of Financial Studies 2009, Vol. 22, s. 3. 12
W latach 1946 1951 przeprowadzono w Wielkiej Brytanii nacjonalizację przedsiębiorstw w różnych sektorach gospodarki, zresztą podobnie działo się w wielu innych krajach w Europie. Należy jednak od razu zauważyć, że procesy nacjonalizacji w Europie Zachodniej różniły się od tych dokonywanych w Europie Wschodniej tym, iż byli właściciele otrzymywali od państwa słuszne odszkodowanie. Nacjonalizacja w Wielkiej Brytanii objęła wówczas takie dziedziny gospodarki, jak: energetyka, gazownictwo, kopalnie, produkcja stali i żelaza, transport lotniczy, drogowy i kolejowy oraz bankowość 10. W każdym z tych sektorów utworzono ogromne przedsiębiorstwa państwowe o zasięgu ogólnokrajowym, ponieważ sądzono, iż duże podmioty są bardziej efektywne od małych 11. Przedsiębiorstwa te działały pod ścisłym kierownictwem rządu i realizowały jego politykę gospodarczą. W latach powojennych istniało bowiem silne przekonanie, że państwo jest najlepszym organizatorem życia gospodarczego, co wynikało po części z faktu, iż centralne sterowanie gospodarką doskonale sprawdziło się w czasie II wojny światowej. Ponadto wskazywano, że zarówno przed, jak i po I wojnie światowej gospodarka w wielu dziedzinach nie funkcjonowała należycie, ponieważ dochodziło do tworzenia się prywatnych monopoli, które podlegały jedynie minimalnej kontroli państwowej. Takie monopole nie zapewniały usług w mniej rentownych miejscach kraju i nadmiernie eksploatowały konsumentów 12. Należy bowiem podkreślić, że nie istniały w tamtym czasie organy, które interweniowałyby w przypadku wystąpienia tego typu praktyk rynkowych. Z kolei zbyt silna konkurencja w innych dziedzinach gospodarki prowadziła do wielu problemów związanych z organizacją i koordynacją usług oraz z obniżaniem ich bezpieczeństwa w wyniku stałej presji na ograniczanie kosztów 13. Brak było również efektywnych organów regulacyjnych, które zajmowałyby się organizacją świadczenia niektórych usług. Receptą na te problemy miało być zaangażowanie się państwa w gospodarkę, które w zamyśle miało usunąć te zagrożenia i działać w interesie publicznym 14. Szybko jednak okazało się, że to zaangażowanie w czasach pokoju jest dużo trudniejsze niż w latach wojny, 10 Bank of England Act 1946, Coal Industry Nationalisation Act 1946, Civil Aviation Act 1946, Transport Act 1946, Electricity Act 1947, Gas Act 1948 oraz Iron and Steel Act 1949. 11 N. Chester, The Nationalisation of British Industry, 1945-51, Londyn 1975. 12 J. Foreman-Peck, The Privatization of Industry in Historical Perspective, Journal of Law and Society 1989, Vol. 16, Nr 1, s. 138. 13 Ibidem, s. 138. 14 H. Clegg, Nationalized Industry [w:] The British Economy 1945-50, pod red. G. D. N. Worswick i P. H. Ady, Oxford 1952, s. 426. 13
ponieważ państwo niekoniecznie potrafi trafnie rozpoznać społeczne zapotrzebowanie na określone towary i usługi. Przedsiębiorstwa państwowe utworzone w Wielkiej Brytanii po II wojnie światowej były nieefektywne. Już w latach sześćdziesiątych XX w. pojawiły się problemy z ich rentownością, wynikające z przerostu zatrudnienia 15. Pomimo tego kryzys gospodarczy z początku lat siedemdziesiątych XX w. doprowadził do kolejnych nacjonalizacji w celu ratowania przez państwo upadających spółek w przemyśle paliwowym, lotniczym i stoczniowym. W kolejnych latach problemy z funkcjonowaniem przedsiębiorstw państwowych pogłębiały się. Andrei Shleifer i Robert Vishny trafnie wskazują przyczyny niskiej efektywności przedsiębiorstw państwowych 16. Przede wszystkim wynika ona z tego, że politycy nakładają na zarządzających takim przedsiębiorstwem różne niesprzyjające efektywności cele, takie jak m.in. minimalizacja zwolnień pracowników, realizacja nierentownych przedsięwzięć, zakaz rozwijania działalności na inne rynki ze względu na działające już tam inne przedsiębiorstwa państwowe. Ponadto takie przedsiębiorstwa nie mają wystarczającej motywacji do poszukiwania innowacji i doskonalenia swoich produktów, ponieważ działają w ramach monopolu przyznanego przez państwo. Wszystko to doprowadziło do niskiego poziomu zadowolenia społecznego z towarów i usług oferowanych przez przedsiębiorstwa państwowe. Dodatkowo finansowanie przez państwo, przejawiające się w regularnym subsydiowaniu z budżetu państwa, czyniło przedsiębiorstwa państwowe niezależnymi od weryfikacji rynku 17. W tym kontekście Margaret Thatcher niegdyś stwierdziła, że społeczeństwo (konsumenci) kontroluje sektor prywatny, ale nikt nie kontroluje sektora publicznego 18. Wynika to z faktu, iż prywatni przedsiębiorcy działają w celu osiągnięcia zysku i w związku z tym muszą walczyć o względy i lojalność konsumentów, które determinują ich sukces rynkowy. Na przeciwległym biegunie znalazły się pod koniec lat siedemdziesiątych XX w. stale subsydiowane przedsiębiorstwa państwowe w Wielkiej Brytanii, których zadłużenie potęgowały roszczenia związków zawodowych, mających w tym czasie niezwykle silną pozycję negocjacyjną wobec państwa. 15 J. Foreman-Peck, The Privatization of Industry in Historical Perspective, op. cit., s. 142. 16 A. Shleifer, R. Vishny, Politicians and Firms, The Quarterly Journal of Economics 1994, Vol. 109, Issue 4, s. 998. 17 M. Pirie, Blueprint for a revolution, Adam Smith Institute, 1992, s. 5. 18 Ibidem, s. 5. 14
Najprostszym sposobem przywrócenia kontroli rynku nad ich poczynaniami była prywatyzacja 19. Proces prywatyzacji rozpoczął się jeszcze przed dojściem do władzy przez Margaret Thatcher w 1979 r. Międzynarodowy Fundusz Walutowy nałożył bowiem w 1976 r. obowiązek zredukowania zadłużenia publicznego. Spodziewane przychody państwa z prywatyzacji miały więc pomóc w rozwiązaniu tego właśnie problemu. Wielu twierdzi, że sama premier Thatcher nie miała spójnego, wcześniej ułożonego planu prywatyzacji brytyjskich przedsiębiorstw państwowych, a jej działania miały głównie charakter pragmatyczny 20. Kolejne projekty realizowano z uwagi na sukcesy odnoszone wcześniej. Prywatyzacja przybierała różne formy 21. Akcje w zróżnicowanym zakresie oferowano pracownikom, klientom i instytucjom finansowym. Jak już wskazałam powyżej, państwo nie chciało jednak całkowicie stracić kontroli nad przedsiębiorstwami strategicznymi z punktu widzenia zdefiniowanych przez ówczesny rząd interesów narodowych. Pomimo formułowanych haseł neoliberalnych dotyczących ograniczania udziału państwa w gospodarce i promowania efektywności ekonomicznej, rząd Margaret Thatcher pozostawiał sobie możliwości wywierania bezpośredniego lub pośredniego wpływu na sprywatyzowane przedsiębiorstwa 22. Jedną z nich była złota akcja. Była to zwykle umarzalna akcja uprzywilejowana o wartości jednego funta brytyjskiego, która była w posiadaniu rządu lub wskazanych przez niego osób. Statut sprywatyzowanej spółki określał zakres spraw, których uchwalenie oznaczało zmianę uprawnień przyznanych złotej akcji i wymagało zgody uprawnionego. Sprawy te dotyczyły zwykle zmiany statutu w zakresie uprawnień nadanych posiadaczowi złotej akcji, ograniczeń związanych ze strukturą akcjonariatu, rozwiązania spółki, czy emisji nowych akcji, innych niż akcje zwykłe 23. Dodatkowo, w niektórych spółkach, jak np. Jaguar i Rolls- Royce, zastrzeżono, że zgody posiadacza złotej akcji wymaga zbycie ponad 25% aktywów majątkowych spółki. 19 Ibidem, s. 5. 20 C. Graham, T. Prosser, Privatising Nationalised Industries: Constitutional Issues and New Legal Techniques, The Modern Law Review 1987, Vol. 50, s. 35; C. Graham, Privatization The United Kingdom Experience, Brooklyn Journal of International Law 1995-1996, Vol. 21, s. 198. 21 M. Pirie, Blueprint for a revolution, op. cit., s. 11. 22 S. Grundmann, F. Möslein, Golden Shares State Control in Privatised Companies: Comparative Law, European Law and Policy Aspects, op. cit., s. 7. 23 C. Graham, Privatization The United Kingdom Experience, op. cit., s. 196. 15
Według Instytutu Adama Smith a rząd brytyjski skorzystał ze specjalnych uprawnień jedynie dwukrotnie 24. Pierwszym z przypadków użycia złotej akcji była przymusowa sprzedaż akcji należących do prywatnego inwestora, przekraczających określony próg w Rolls-Royce 25. Drugim, zmuszenie funduszu kuwejckiego do znaczącego obniżenia stanu posiadanych akcji w British Petroleum, o czym będzie mowa w punkcie 1.2.2. poniżej. W opinii Instytutu Adama Smith a celem złotej akcji było od początku jedynie umożliwienie sprywatyzowanym spółkom adaptacji do warunków rynkowych i zapobieżenie niepożądanym przejęciom na wczesnym etapie dostosowywania do nowych realiów. W większości przypadków, gdy spółki zaczynały dobrze funkcjonować i zwiększały swoją konkurencyjność, rząd rezygnował ze złotej akcji, która była umarzana 26. Jest jednak faktem, że wielokrotnie widmo użycia złotej akcji było wykorzystywane w negocjacjach z potencjalnymi inwestorami, jak i z zarządami nowo sprywatyzowanych przedsiębiorstw 27. Rząd realizował bowiem przy użyciu tego narzędzia cele swojej polityki gospodarczej. Poniżej zaprezentuję trzy przykłady zastosowania złotej akcji związane z próbami przejęcia sprywatyzowanych przedsiębiorstw przez prywatnych inwestorów. 1.2.2 Historyczne zastosowania i dyskusje nad wprowadzeniem złotej akcji w UE Na tle powyższych rozważań dogmatycznych, warto wskazać na kilka przykładów zastosowania złotej akcji w kontekście realizowanego w Wielkiej Brytanii programu prywatyzacji. W 1988 r. Kuwait Investment Office nabyło znaczny pakiet akcji British Petroleum i posiadało łącznie akcje reprezentujące ok. 21% kapitału zakładowego tej spółki. Nieformalne rozmowy pomiędzy rządem brytyjskim a kuwejckim funduszem dotyczące zmniejszenia zaangażowania kapitałowego nie przyniosły rezultatu. Zważywszy, że fundusz był kontrolowany przez państwo Kuwejt (był to tzw. Sovereign Wealth Fund - SWF), rząd Kuwejtu zaproponował rządowi brytyjskiemu określone zobowiązania związane z wykorzystaniem pakietu akcji British Petroleum. Zobowiązania te okazały się niewystarczające i rząd brytyjski korzystając ze złotej akcji zmusił Kuwait Investment Office do sprzedaży akcji do poziomu poniżej 10% kapitału zakładowego w ciągu 12 miesięcy. Akcje te wykupiła od funduszu sama spółka British Petroleum. Rząd brytyjski 24 Adam Smith Institute, Golden goal, Protecting vital interests at privatization, op. cit. 25 C. Graham, Privatization The United Kingdom Experience, op. cit., s. 199. 26 Ibidem, s. 199. 27 Ibidem, s. 198. 16
uzasadniał skorzystanie ze szczególnych uprawnień tym, że w przyszłości mogłoby dojść do konfliktu interesów pomiędzy Wielką Brytanią, Kuwejtem i spółką British Petroleum. Podczas takiego konfliktu interesów Kuwejt mógłby wywierać wpływ na British Petroleum, który skutkowałby działaniami sprzecznymi z interesem publicznym Wielkiej Brytanii. Obawy dotyczyły w szczególności strategii rynkowych, polityki wydobycia, przyszłych prac badawczo-rozwojowych, strategii na rynku przejęć oraz przepływu wrażliwych informacji biznesowych i politycznych. Przy okazji przejęcia przez British Petroleum spółki Britoil w 1989 r. rząd brytyjski zobowiązał się do niewykonywania praw inkorporowanych w złotej akcji w celu zablokowania tej transakcji. W zamian za to British Petroleum zobowiązało się utrzymać zatrudnienie w Britoil na poziomie sprzed przejęcia. Ponadto British Petroleum zobowiązało się, że po przejęciu Britoil nie będzie wyzbywać się całości lub znacznej części swoich aktywów 28. Tymczasem zaledwie półtora roku później spółka ogłosiła, że zamierza zwolnić 970 osób w Szkocji i sprzedać wszystkie aktywa Britoil amerykańskiemu inwestorowi. Pomimo protestów społecznych rząd nie zdecydował się w tym przypadku skorzystać ze złotej akcji. Należy jednak zauważyć, że ostatecznie przejęcia dokonał inny podmiot brytyjski, który wcześniej również został sprywatyzowany. Ostatnim, omówionym tu przykładem wpływu państwa na gospodarkę jest sprawa przejęcia sprywatyzowanego Jaguara przez Forda. W 1989 r. zarząd Jaguara negocjował nabycie przez innego amerykańskiego giganta motoryzacyjnego General Motors mniejszościowego pakietu akcji w spółce. W perspektywie General Motors mógłby nabyć pakiet kontrolny, ponieważ z końcem 1990 r. wygasała złota akcja rządu brytyjskiego w Jaguar. W tym samym czasie za plecami zarządu Jaguara rząd brytyjski porozumiał się z Fordem. Rząd zrzekł się uprawnienia do zablokowania transakcji wynikającego ze złotej akcji przed upływem okresu jej ważności pod warunkiem, że oferta nabycia akcji zostanie zaakceptowana przez posiadaczy akcji reprezentujących 75% kapitału zakładowego spółki. W efekcie działań rządu Jaguara przejął Ford, mimo że zarząd zamierzał wcześniej zarekomendować akcjonariuszom ofertę General Motors. Kartą przetargową rządu w każdej z powyżej przedstawionych spraw była bezsprzecznie złota akcja. Przykłady te dowodzą, że złota akcja spełniała swoje zadanie, ponieważ broniła sprywatyzowane przedsiębiorstwa przed niepożądanymi przejęciami. 28 Ibidem, s. 198. 17
Doskonale obrazuje to przypadek funduszu kuwejckiego. Bardziej przychylnie traktowano inwestycje krajowe, a także amerykańskie. Faktem jest, że rząd brytyjski korzystał ze szczególnych uprawnień w celu realizacji własnej polityki gospodarczej, a złota akcja była wykorzystywana z dużą dozą arbitralności. Należy zauważyć, że pewną dyskrecjonalnością dysponuje również rząd polski przy realizacji prawa sprzeciwu zgodnie z ustawą o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, o czym będzie mowa w rozdziale V rozprawy doktorskiej. Pomimo wyżej wskazanych trudności dla inwestorów, złota akcja odegrała w Wielkiej Brytanii w latach osiemdziesiątych XX w. również pozytywną rolę. Należy bowiem pamiętać, że procesowi prywatyzacji towarzyszyła liberalizacja inicjowana przez ówczesną Europejską Wspólnotę Gospodarczą. W rezultacie sprywatyzowane przedsiębiorstwa utraciły wcześniejszy monopol w określonych sektorach, choć zwykle głównie ze względów historycznych utrzymały po prywatyzacji silną pozycję rynkową. Zatem swobodne, niczym nieograniczone przejmowanie kontroli nad takimi sprywatyzowanymi przedsiębiorstwami mogło również stwarzać ryzyko związane z nadużywaniem silnej pozycji rynkowej ze szkodą dla konsumentów. Należy bowiem podkreślić, że w latach osiemdziesiątych XX w. w Wielkiej Brytanii dopiero wraz z prywatyzacją i liberalizacją określonych sektorów powstawały odpowiednie sektorowe organy regulacyjne, których zadaniem była uprzednia ochrona konsumentów oraz zapewnienie dostępności usług i infrastruktury 29. Wszystko to sprawiło, że niezbędny był czas na dostosowanie się do nowych realiów przez sprywatyzowane przedsiębiorstwa 30. Z tej perspektywy prywatyzacja przeprowadzona poprzez rynek kapitałowy miała tę istotną zaletę, że struktura akcjonariatu była mocno rozdrobniona, obejmując pracowników i inwestorów instytucjonalnych. Zwykle nie występował więc podmiot, który samodzielnie kontrolowałby spółkę, a kadrę zarządzającą stanowili dawni dyrektorzy przedsiębiorstw państwowych. Złota akcja na pewien czas umacniała taki stan rzeczy i pozwalała rządowi kontrolować zamiary inwestorów. Dzięki temu swobodnie mogła postępować liberalizacja. Zabezpieczono się tym samym przed powstaniem nowych, prywatnych monopoli. 29 np. Office for Telecommunications (Oftel) powstał w 1984 r., po prywatyzacji British Telecom. 30 M. Pirie, Blueprint for a revolution, op. cit., s. 23. 18
W końcu należy zauważyć, że w 1989 r. przeszkodom stawianym inwestorom zainteresowała się Komisja EWG, która wymusiła na rządzie brytyjskim podniesienie do 29,5% progu akcji, którego przekroczenie wiązało się z możliwością skorzystania ze złotej akcji. Jednak dotyczyło to zaledwie dwóch spółek: Rolls-Royce i British Aerospace 31. Dopiero od lat 90-tych XX w. Komisja Europejska stała się bardziej aktywna w zaskarżaniu złotej akcji do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczyło to również złotej akcji będącej w posiadaniu rządu brytyjskiego. Szczegółowo będzie o tym mowa w rozdziale III pracy. W tym miejscu warto jednak podkreślić, że w ramach dyskursu politycznego wewnątrz samej Unii Europejskiej pojawiają się również pozytywne głosy na temat złotej akcji. Otóż w 2007 r. ówczesny komisarz do spraw handlu Brytyjczyk, Peter Mandelson, w wywiadzie dla francuskiej gazety Le Monde stwierdził, że UE powinna pomyśleć o instrumentach, które gwarantują utrzymanie europejskiej kontroli nad sektorami strategicznymi 32. Komisarz widział potrzebę takiej debaty w związku ze zwiększoną w tamtym czasie aktywnością SWF (funduszy kontrolowanych przez państwa spoza UE) i wątpliwościami czy ich inwestycje nie są dokonywane do realizacji celów politycznych. Jednocześnie nie uważał za właściwe zakazywanie inwestowania przez te fundusze w UE. Jego zdaniem, odpowiedzią na te problemy mogłaby być złota akcja, która przysługiwałaby zarówno Komisji Europejskiej, jak i państwom członkowskim UE. Jej wykonywanie byłoby podyktowane nie tylko interesami narodowymi państw członkowskich, ale również interesem unijnym 33. Czas pokazał, że ta koncepcja europejskiej złotej akcji nie zyskała szerszego uznania i nie doszło do jej realizacji. Pytaniem otwartym pozostaje, czy takie jednolite europejskie rozwiązanie nie byłoby odpowiedzią na samodzielne działania państw członkowskich, które w większości przypadków okazują się być niezgodne ze swobodami rynku wewnętrznego. Podsumowując, złota akcja ma swoje blaski i cienie. Jednak biorąc pod uwagę specyficzną sytuację gospodarczo-polityczną oraz stan prawny panujący w Wielkiej Brytanii u schyłku XX w. sądzę, iż złota akcja była potrzebna do przeprowadzenia prywatyzacji z jednoczesnym zabezpieczeniem interesu publicznego. Negatywnym następstwem tego rozwiązania było upolitycznienie rynku przejęć w owych czasach, ponieważ decydujące 31 C. Graham, Privatization The United Kingdom Experience, op. cit., s. 199. 32 Artykuł z dnia 22 lipca 2007 r. opublikowany w dzienniku Le Monde, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2007/july/tradoc_135288.pdf. 33 Pojęcie interesu unijnego patrz P. Bogdanowicz, Interes publiczny w prawie energetycznym Unii Europejskiej, Warszawa 2012. 19
znaczenie miały względy pozaekonomiczne. Należy jednak podkreślić, że w większości sprywatyzowanych spółek złote akcje wygasały po kilku latach poprzez upływ czasu lub zrzeczenie się ich przez rząd. Po przeprowadzeniu liberalizacji i otwarciu poszczególnych rynków na konkurencję złote akcje przestały być w mojej ocenie niezbędne, a ich legalność była sukcesywnie kwestionowana przez Komisję Europejską ze względu na utrudnienia, jakie stwarzały dla inwestorów. 1.3 Klasyfikacje złotej akcji Przed przejściem do analizy definicji samego pojęcia złotej akcji warto przyjrzeć się różnym metodom klasyfikacji tego instrumentu spotykanym w literaturze przedmiotu. Zasadniczo są to klasyfikacje zależne od uprawnień wynikających ze złotej akcji i skutków jakie wywołuje. Z perspektywy prawa UE podziały te najczęściej dotyczą uprawnień szczególnych przysługujących państwom 34, jednak, w mojej ocenie, można je odnosić również do złotej akcji ustanawianej na podstawie krajowego prawa spółek. Pierwszy podstawowy podział rozróżnia złotą akcję przyznającą prawo do kontrolowania zmian akcjonariatu, złotą akcję pozwalającą na wetowanie decyzji strategicznych oraz złotą akcję inkorporującą prawo do powoływania członków organów spółki. W ramach pierwszej kategorii mieszczą się uprawnienia państwa do zatwierdzania transakcji nabywania akcji spółki przekraczających określone progi np. 10%, 25% czy 33% kapitału zakładowego. Druga kategoria obejmuje weto, które może dotyczyć takich kwestii, jak rozwiązanie spółki, połączenie lub podział spółki. Ponadto może mieć zastosowanie także do innych strategicznych decyzji, jak sprzedaż określonych składników majątku, zmiana statutu. Do trzeciej kategorii zaliczane są prawo do powoływania członków zarządu i rady nadzorczej spółki 35. Drugi podział jest przeprowadzany według kryterium źródła szczególnych uprawnień państwa i dzieli złote akcje na wynikające z: (1) ogólnych przepisów prawa handlowego obowiązującego w danym państwie członkowskim UE; (2) przepisów szczególnych, przyznających szczególne uprawnienia jedynie państwu oraz (3) umów prywatyzacyjnych, związane z akcją będącą w posiadaniu państwa. Te ostatnie obejmują określone zobowiązania 34 Raport KE, Special rights in privatised companies in the enlarged Union a decade full of developments, op. cit., s. 5. 35 Ibidem, s. 6. 20
inwestora dotyczące minimalnego zaangażowania kapitałowego, kwestii ochrony środowiska, czy utrzymania miejsc pracy 36. Trzeci podział złotej akcji opiera się na tym, czy szczególne uprawnienia stanowią bezpośrednie, czy pośrednie ograniczenie w inwestowaniu w spółkę 37. Ograniczenia bezpośrednie to takie, które dają uprzywilejowanemu wpływ na skład akcjonariatu spółki. Mogą one przybierać różną postać np. ograniczenia możliwości nabycia akcji powyżej pewnego progu lub ograniczenia ilości akcji, które mogą posiadać inwestorzy zagraniczni. Ograniczenia pośrednie z kolei obejmują uprawnienia, które pozwalają uprzywilejowanemu wpływać na zarządzanie i działanie spółki. Wśród nich znajdują się takie uprawnienia, jak prawo weta, prawo do powoływania członków organów oraz ograniczenia prawa głosu powyżej określonego pułapu (ang. voting cap). Czwarty podział przebiega według kryterium dyskryminacji inwestorów zagranicznych 38. Dyskryminujący charakter mają te uprawnienia, które ograniczają zaangażowanie w spółkę jedynie inwestorów zagranicznych. Ich przeciwieństwem są takie ograniczenia, które mają zastosowanie do wszystkich podmiotów zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Inna możliwa klasyfikacja złotej akcji jest dokonywana na podstawie kryterium powagi ekonomicznych skutków ograniczeń z niej wynikających 39. Przykładowo oznacza to, że regulacje przewidujące zakaz przekroczenia określonego progu w składzie akcjonariatu stanowią surowsze wymaganie, aniżeli warunkowanie jego przekroczenia od zgody państwa. Podobnie, z perspektywy inwestora, surowsze jest ustanowienie tego progu na poziomie 5%, aniżeli na poziomie 15% akcji. W tej klasyfikacji mieści się również to, czy wymóg uzyskania zgody określonego akcjonariusza lub skorzystanie przez niego z prawa weta obejmuje wszystkie, czy tylko wybrane decyzje spółki, co będzie kluczowe z punktu widzenia rozdziału IV i dopuszczalności złotej akcji w prawie polskim. Przyjmuje się również, że 36 Ibidem, s. 6. 37 Oxera, Special rights of public authorities in privatised EU companies: the microeconomic impact, raport przygotowany na zlecenie Komisji Europejskiej, Oxford 2005, http://ec.europa.eu/internal_market/capital/docs/2005_10_special_rights_full_report_en.pdf, s. 20; M. Szydło, Złote akcje posiadane przez państwo w prywatyzowanych przedsiębiorstwach a swoboda przepływu kapitału w Unii Europejskiej, op. cit., s. 19; I. Karasek, Komentarz do ustawy o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Pozakodeksowe prawo handlowe. Tom V, Wyd. 2, Warszawa 2008, Nb 3. 38 Oxera, Special rights of public authorities in privatised EU companies: the microeconomic impact, op. cit., s. 21. 39 Ibidem, s. 23. 21
bardziej restrykcyjne jest wymaganie uzyskania uprzedniej zgody określonego akcjonariusza na podjęcie określonych czynności, aniżeli wymóg jej następczego potwierdzenia, z uwagi na to, że bardziej paraliżuje on możliwości zarządzania spółką 40. Następnie złota akcja może być dzielona według celów, dla których jest ustanawiana 41. Wśród tych celów wymienia się względy bezpieczeństwa publicznego, bezpieczeństwo dostaw, powszechny dostęp do usług. Zarówno ekonomiczne skutki przyznawania złotej akcji, jak i jej cele zostaną szerzej omówione poniżej. Ponadto można doszukiwać się dalszych linii podziału złotej akcji według kryterium czasu, na jaki są ustanawiane oraz tego, czy uprawnieni korzystają ze specjalnych przywilejów. Po przedstawieniu tych klasyfikacji można przejść do analizy samego pojęcia złotej akcji. Istnieje bowiem związek pomiędzy poszczególnymi definicjami i wskazanymi wyżej klasyfikacjami. 1.4 Nieostrość pojęcia i propozycja definicji złotej akcji Jak wynika z rozważań bezpośrednio poprzedzających ten podrozdział, złota akcja może być związana z różnorodnymi uprawnieniami. Celem tej części pracy jest znalezienie uniwersalnego kryterium, które wyróżnia różne rodzaje uprawnień i decyduje kiedy możemy mówić, że dane uprawnienie, czy też wiązka kilku uprawnień, mają takie znaczenie z punktu widzenia spółki, pozostałych akcjonariuszy i osób trzecich, że można je nazwać mianem złotej akcji. Zanim przejdę do tego zagadnienia niezbędne jest przyjrzenie się definicjom pojęcia złotej akcji zaproponowanym do tej pory przez przedstawicieli doktryny europejskiej i polskiej, jak też jego znaczenia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE oraz polskiego Sądu Najwyższego. W tej części pracy będzie to dokonane bez odnoszenia się do kwestii oceny dopuszczalności przyznawania uprawnień noszących znamiona złotej akcji. Zagadnienie dopuszczalności omówię w rozdziałach III, IV i V rozprawy doktorskiej. Jak wykazałam powyżej, pochodzenia wyrażenia złota akcja należy poszukiwać w przyznawaniu państwu szczególnych uprawnień nie odpowiadających jego zaangażowaniu kapitałowemu i nakierowanych na obronę interesu publicznego. Zostało ono wykształcone przez praktykę obrotu, mając na celu głównie zwięzłe określenie wiązki szczególnych uprawnień państwa jako akcjonariusza w prywatyzowanych podmiotach gospodarczych. Badania tego pojęcia pokazują jednak, że wskazane powyżej pierwotne znaczenie istotnie 40 Ibidem, s. 24. 41 Ibidem, s. 25. 22