Mobyland sp. z o.o. ul. Lwowska Warszawa

PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI Warszawa, dnia 28 lutego 2011 r. ELEKTRONICZNEJ Anna Streżyńska DART SMP 6040-15/10 (11) DECYZJA Mobyland sp. z o.o. ul. Lwowska 19 00-660 Warszawa Na podstawie art. 24 pkt 1 i 2 lit. a, w związku z art. 22 ust. 1 oraz art. 21, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 44 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT oraz art. 104 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej kpa, w związku z art. 206 ust. 1 PT: I. określam rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również Mobyland, Operatorem lub Spółką ); II. ustalam, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczam Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; IV. nakładam na Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie następujące obowiązki regulacyjne w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej

(sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w szczególności poprzez: - zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci; - przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; - zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; - zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; - zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; - prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących; - uwzględnianie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego; 2. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; 3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, przy czym: - zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, - publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, 2

nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; 4. obowiązek, o którym mowa w art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na zakazie stosowania zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych (dalej także "MTR") w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o. o z siedzibą w Warszawie. Poprzez stawki zawyżone rozumienie się stawki MTR Mobyland sp. z o.o. wyższe niż stawki MTR obliczone przez Prezesa UKE na podstawie kosztów określonych w oparciu o dane, będące w posiadaniu Prezesa UKE, które dotyczą kosztów świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych ponoszonych przez nowego operatora ruchomej publicznej sieci telefonicznej w kolejnych latach od rozpoczęcia przez niego działalności, z uwzględnieniem kosztów usługi roamingu krajowego. Stawki MTR obliczone przez Prezesa UKE, o których mowa w zdaniu poprzednim, Prezes UKE przedstawia w stanowisku, które publikuje na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej. V. Decyzja niniejsza podlega natychmiastowemu wykonaniu stosownie do art. 206 ust. 2 pkt 1 i 2 i ust. 2aa ustawy Prawo telekomunikacyjne. UZASADNIENIE 1. Przebieg postępowania 1.1.W dniu 15 października 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE lub Regulatorem ) zwrócił się do Mobyland sp. o.o. z siedzibą w Warszawie o przekazanie danych do analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Mobyland na podstawie art. 6 ust. 1 PT. 1.2.W piśmie z dnia 29 października 2010 r. Spółka przekazała ww. informacje. 1.3.Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. (numer: DART-SMP-6040-15/10 (1) Prezes UKE zawiadomił Mobyland sp. z o.o. o wszczęciu postępowania w sprawie: a. określenia rynku właściwego, b. ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c. wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. 3

1.4.W dniu 26 listopada 2010 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej również Prezesem UOKiK ) o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji. 1.5. W dniu 26 listopada 2010 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej (zwanej dalej również Komisją lub KE ) projekt decyzji. 1.6. W dniach od 26 listopada do 27 grudnia 2010 r. odbyło się postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji. 1.7. W dniu 7 grudnia 2010 r. Komisja Europejska przekazała dodatkowe pytania dotyczące projektu przedmiotowej decyzji. 1.8. W dniu 10 grudnia 2010 r. Prezes UKE przekazał Komisji Europejskiej odpowiedzi na zgłoszone przez nią pytania. 1.9. W dniu 22 grudnia 2010 r. Komisja Europejska przekazała Decyzję w sprawie PL/2010/1162 dot. usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach łączności ruchomej świadczonej przez 4 nowych operatorów w Polsce (CenterNet, Cyfrowy Polsat, Mobyland oraz Sferia) zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE. Komisja Europejska zgłosiła dwie uwagi. Po pierwsze wskazała na konieczność nałożenia obowiązku ustalania cen w zależności od ponoszonych kosztów na mocy art. 13 dyrektywy o dostępie, wskazując, że przy wyborze metody określania kosztów ponoszonych przez operatora, jako mniej uciążliwą dla nowych operatorów należy zastosować metodę alternatywną do regulacyjnego modelu kosztów, jak na przykład tę przedstawioną w Stanowisku Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dotyczącym wysokości stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów z 10 listopada 2010 r. Po drugie KE wezwała Prezesa UKE do przeprowadzenia oceny poziomu i trwałości asymetrii stawek nowych operatorów za zakańczanie połączeń w planowanych decyzjach zgodnie z Zaleceniem KE z 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (zwanego dalej Zaleceniem w sprawie stawek MTR i FTR ). Jednocześnie wskazać należy, że KE nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne (polegający na zakazie stosowania zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej operatora SMP) uznaje za zwyczajny obowiązek, a nie wyjątkowy określony w art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie (którego odpowiednikiem w polskiej ustawie jest art. 44 PT). 1.10. W ramach przeprowadzonego przez Prezesa UKE postępowania konsultacyjnego w dniu 28 grudnia 2010 r. (pismo z 24 grudnia 2010 r.) wpłynęło stanowisko konsultacyjne Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. W dniu 28 grudnia 2010 r. (pismo z dnia 27 grudnia 2010 r.) wpłynęło stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Niezastrzeżone stanowiska wraz z decyzją Komisji z dnia 22 grudnia 2010 r. oraz komentarzem Prezesa UKE zostały opublikowane na stronie internetowej UKE w dniu 11 stycznia 2011 r. 1.11. Na skutek uwag zgłoszonych przez Komisję Europejską z dnia 22 grudnia 2010 r., a także uwag podmiotów, które zgłosiły swoje stanowisko 4

w postępowaniu konsultacyjnym (Prezes UOKiK i Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o., zwana również PTC ), Prezes UKE dokonał zmian projektu decyzji. 1.12. W dniu 5 stycznia 2011 r. wpłynęło na skrzynkę elektroniczną Urzędu Komunikacji Elektronicznej stanowisko Polkomtel S.A. w związku z ogłoszeniem przez Prezesa UKE w dniu 26 listopada 2010 r. konsultacji projektu decyzji Prezesa UKE w niniejszej sprawie. Mając na uwadze, że Polkomtel S.A. zgłosił swoje stanowisko po wyznaczonym przez Prezesa UKE terminie na przeprowadzenie konsultacji, Prezes UKE nie odniósł się do niego w opublikowanym na stronie internetowej komentarzu. Polkomtel S.A. podzielił pogląd Prezesa UKE, iż koniecznym jest wyznaczenie Mobyland jako podmiotu posiadającego znacząca pozycję na rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci Mobyland, a także nałożenie obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34 ust. 1 i 2, art. 36 i art. 37 ust. 1 i 2 PT. Jednakże Polkomtel S.A. uznał, że nieprawidłowe jest ukształtowanie obowiązków regulacyjnych, które pozwalają na stosowanie przez Mobyland stawek asymetrycznych względem operatorów, na których nałożony został obowiązek na podstawie art. 40 PT. Dodatkowo Polkomtel S.A. pokreślił, że w jego ocenie Prezes UKE nie przeprowadził analiz, z których wynikałaby dopuszczalność wprowadzenia asymetrii, a także wskazał na negatywne konsekwencje wprowadzenia asymetrii (możliwość subsydiowania skrośnego). 1.13. W dniu 11 stycznia 2011 r., w związku z zakończeniem postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, Prezes UKE przekazał Prezesowi UOKiK projekt decyzji w sprawie określenia rynku właściwego jako rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Mobyland, ustalenia, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Mobyland nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczającej Mobyland jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nakładającej na tego przedsiębiorcę obowiązki regulacyjne przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne, z prośbą o zajęcie przez Prezesa UOKiK stanowiska w tej sprawie, stosownie do treści art. 106 1 kpa. 1.14. Pismem z dnia 11 stycznia 2011 r., Prezes UKE powiadomił Mobyland, że projekt rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie został przekazany Prezesowi UOKiK celem zajęcia stanowiska. 1.15. W postanowieniu z dnia 25 stycznia 2011 r., znak: DOK2-0799-2/11/KD Prezes UOKiK uznał, że zasadne jest: I. określenie rynku właściwego jako rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland; II. ustalenie, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczenie Mobyland, jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland; 5

IV. nałożenie na Mobyland następujących obowiązków regulacyjnych: 1. obowiązku, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w szczególności poprzez: - zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci; - przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; - zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; - zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; - zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; - prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących; - uwzględnianie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego; 2. obowiązku, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; 3. obowiązku, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, przy czym: - zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, 6

- publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej Mobyland sp. z o.o., - informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; 4. obowiązku, o którym mowa w art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na zakazie stosowania zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. z o. o. Poprzez stawki zawyżone rozumienie się stawki MTR Mobyland sp. z o.o. wyższe niż stawki MTR obliczone przez Prezesa UKE na podstawie kosztów określonych w oparciu o dane, będące w posiadaniu Prezesa UKE, które dotyczą kosztów świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych ponoszonych przez nowego operatora ruchomej publicznej sieci telefonicznej w kolejnych latach od rozpoczęcia przez niego działalności, z uwzględnieniem kosztów usługi roamingu krajowego. Stawki MTR obliczone przez Prezesa UKE, o których mowa w zdaniu poprzednim, Prezes UKE przedstawia w stanowisku, które publikuje na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Po przeprowadzonej analizie rynku, Prezes UOKiK stwierdził, iż proponowane przez Prezesa UKE obowiązki regulacyjne spełniają wymogi ustawowe w zakresie adekwatności, proporcjonalności oraz uwzględniają cele ustawy PT. W ocenie Prezesa UOKiK obowiązki te powinny ułatwić prowadzenie działalności operatorom, którzy będą chcieli skorzystać z usług oferowanych przez Mobyland na analizowanym rynku hurtowym, bowiem zapewni im to równy dostęp do sieci i usług świadczonych przez Spółkę. Jednocześnie Prezes UOKiK wskazał, że Mobyland jest przedsiębiorcą rozwijającym działalność na analizowanym rynku wobec czego zdaniem Prezesa UOKiK nałożenie obowiązku z art. 44 PT, a tym samym odstąpienie od nałożenie na Spółkę obowiązków kosztowych, o których mowa w art. 39-40 PT, jest zasadne, bowiem nałożenie tych obowiązków byłoby nieproporcjonalne do identyfikowanych problemów w sytuacji operatora nowo wchodzącego na rynek. 1.16. W dniu 28 stycznia 2011 r. Spółka została zawiadomiona o włączeniu do akt sprawy następujących dokumentów: - Roboczego tłumaczenia na język polski pisma przewodniego (cover letter) z dnia 26 listopada 2010 r. w sprawie notyfikowania Komisji Europejskiej projektu decyzji w sprawie regulacji rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Mobyland sp. o.o. oraz roboczego tłumaczenia na język polski formularza streszczenia notyfikacji (summary of notification); - Roboczego tłumaczenia na język polski Wytycznych Komisji Europejskiej nr 2002/C165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. C165/6 z 2002 r.); 7

- Roboczego tłumaczenia na język polski Noty Wyjaśniającej do Zalecenia Komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 344/65 z 28.12.2007 r.); - Roboczego tłumaczenia na język polski prośby Komisji Europejskiej o informacje (request for information) z dnia 7 grudnia 2010 r.; - Roboczego tłumaczenia na język polski dokumentu Europejskiej Grupy Regulatorów (ERG) Wspólne Stanowisko ERG w sprawie podejścia do stosownych środków w nowych ramach regulacyjnych z dnia 28 lutego 2008 r.; - Treści Zalecenia Komisji z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (Dz. U. UE L 124/67 z 20.05.2009 r.; - Zalecenia Komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej [(notyfikowana jako dokument nr C(2007) 5406) (Tekst mający znaczenie dla EOG) (2007/879/WE) (Dz.U.UE L z dnia 28 grudnia 2007 r.)]; - Treści Stanowiska Prezesa UKE z dnia 10 listopada 2010 r. dotyczącego wysokości stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów, oraz o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie, możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów przed wydaniem decyzji. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zważył, co następuje: 1.2. Stanowiska zgłoszone w postępowaniu konsultacyjnym W dniach od 26 listopada 2010 r. do 27 grudnia 2010 r. odbyło się postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji. W ramach powyższego postępowania konsultacyjnego wpłynęły stanowiska: - Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz - Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przede wszystkim wskazał, że zarówno w sentencji projektu decyzji jak i uzasadnieniu nałożenia obowiązku z art. 44 PT brak jest wskazania daty, tytułu czy też innej cechy Stanowiska Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dotyczącego wysokości stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów z 10 listopada 2010 r. 1 (dalej Stanowisko Prezesa UKE lub Stanowisko z 10 listopada 2010 r. ) co pozwoliłoby na konkretne i jednoznaczne wskazanie, w którym konkretnie stanowisku Prezesa UKE można odnaleźć stawki MTR, których dotyczy nakładany obowiązek, bowiem wskazanie takie znajduje się tylko w pkt. 6.3. uzasadnienia, które traktuje o zidentyfikowanych problemach w zakresie konkurencji. 1 http://www.uke.gov.pl/_gallery/35/45/35456/stanowisko_mtr_dla_nowych_mno.pdf 8

Odnosząc się do powyższej kwestii Prezes UKE postanowił doprecyzować treść uzasadnienia odnoszącego się do obowiązku o którym mowa w art. 44 PT poprzez dokładne wskazanie danych identyfikujących Stanowisko Prezesa UKE, a także przytoczenie jego istotnych postanowień bezpośrednio w pkt. 6.4.4. Decyzji. Co więcej w ocenie Prezesa UOKiK niekonkretne, jedynie ogóle odniesienie się do Stanowiska Prezesa UKE oznacza, że Mobyland zostałby obarczony obowiązkiem uwzględniania każdorazowego stanowiska Prezesa UKE w przedmiocie stawek MTR, bez względu na ich treść oraz datę wydania lub publikacji, a zmiana Stanowiska Prezesa UKE może nastąpić bez konieczności przeprowadzenia postępowania administracyjnego, którego stroną byłby podmiot obciążony przedmiotowym obowiązkiem regulacyjnym. W ocenie Prezesa UOKiK brak wskazania na konkretny harmonogram maksymalnej wysokości stawek MTR oznacza, że obowiązek ten nie jest dla Mobyland obowiązkiem skonkretyzowanym co w konsekwencji powoduje, że decyzja w tym kształcie narażona jest na zarzut niewykonalności. Nadto w ocenie Prezesa UOKiK Mobyland nie będzie miał możliwości poddania pod ocenę sądu kwestii zasadności ustalenia przez Prezesa UKE wysokości tych stawek na określonym poziomie i wykazania, że w uzasadnionych przypadkach np. gdy spowodowane jest to kosztami prowadzonej działalności Mobyland uzasadnione jest stosowanie przez Mobyland wyższych kosztów niż ustalone przez Prezesa UKE. Odnosząc się do zaprezentowanego powyżej zagadnienia Prezes UKE uznał za zasadne, aby wskazać w ostatecznej treści decyzji zarówno istotne postanowienia Stanowiska jak i dane go identyfikujące. Prezes UOKiK zarekomendował także, aby wprowadzić w sentencji decyzji treść Stanowiska Prezesa UKE, alternatywnie wskazać w decyzji takie cechy Stanowiska, które pozwolą na jednoznaczne odniesienie do jego treści celem konkretyzacji obowiązku z art. 44 PT. Prezes UOKiK zarekomendował także wyraźne wskazanie, iż przedmiotowe stawki ustalone zostały także w wyniku konsultacji, w których udział wziął lub mógł wziąć Mobyland. Zgodnie z powyższą uwagą Prezes UKE postanowił wskazać dane identyfikujące Stanowisko Prezesa UKE, a także przytoczyć istotne postanowienia odnoszące się do poziomu asymetrii stawek ze wskazaniem, że stawki te ustalone zostały w wyniku konsultacji ze środowiskiem telekomunikacyjnym. Prezes UOKiK nie podzielił argumentu Prezesa UKE o możliwości utrudniania przez Mobyland dostępu do jej sieci. Przy uwzględnieniu bowiem specyfiki rynku nie jest w ocenie Prezesa UOKiK zasadne, aby mały operator jakim jest Mobyland chciał pozbawić swoich abonentów możliwości kierowania połączeń do innych dużych sieci, co oznacza, że nie jest prawdopodobnym, aby Mobyland ograniczał dostęp do swojej sieci. Prezes UOKiK poruszył także zagadnienia związane z poziomem równoważącej siły nabywczej. W związku z powyższym Prezes UOKiK uznał, iż również takie rozważania powinny zostać uwzględnione przy ocenie czy klienci Mobyland dysponują wobec niego równoważącą siłą nabywczą. Zagadnienie związane z możliwością utrudniania przez Spółkę dostępu do sieci zostało poddane rozważaniom Prezesa UKE w ramach analiz dotyczących zidentyfikowanych problemów rynkowych w pkt. 6.3.2. decyzji. Z kolei kryterium braku albo niewielkiego poziomu równoważącej siły nabywczej zostało uznane przez Prezesa UKE jako nieistotne na przedmiotowym rynku. Kryterium to nie ma bowiem 9

znaczenia w przypadku rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych co wynika ze specyfiki tego rynku. W przypadku analizowanego rynku, operator, który świadczy usługę zakańczania połączeń głosowych jest zawsze monopolistą. Oznacza to, że żaden z klientów Mobyland nie ma możliwości zmiany dostawcy usług, gdyż tylko Mobyland może świadczyć usługę zakańczania połączeń głosowych we własnej sieci. Taka sytuacja występuje bez względu na wielkość operatora, który zamierza nabyć usługę zakańczania połączeń głosowych. Z kolei w przekonaniu Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o., projekt decyzji zawiera liczne istotne wady. Przede wszystkim PTC uznała, że nałożenie obowiązku regulacyjnego opartego na art. 44 PT nie powoduje bezpośrednio żadnych konsekwencji prawnych, ponieważ nie określa zasad ustalania opłat usług hurtowych, a zawiera jedynie odwołanie do jednostronnego ogłaszania przez Prezesa UKE stanowisk na stronie internetowej UKE, co oznacza, że obowiązek ten jest niezdefiniowany, bowiem jego dookreślenie ma nastąpić poprzez wskazanie konkretnych stawek w dokumencie, który nie jest aktem administracyjnym. W ocenie PTC nałożenie takiego obowiązku może stanowić naruszenie zasady praworządności i proporcjonalności i jest sprzeczne z postulowaną pewnością, przewidywalnością i stabilnością regulacji oraz niedopuszczalne bowiem oznacza ustalanie stawek poprzez nie stanowiące aktu administracyjnego ogłoszenia na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Odnosząc się do podniesionej przez PTC kwestii Prezes UKE uznał za uzasadnione, aby w ostatecznej treści decyzji wskazać dokładnie dane identyfikujące Stanowisko Prezesa UKE, a także przytoczyć jego istotne postanowienia odnoszące się do wysokości asymetrii stawek oraz wskazać, że stawki te ustalone zostały w wyniku konsultacji ze środowiskiem telekomunikacyjnym. Z kolei pozostałe uwagi zgłoszone przez PTC nie zasługiwały w ocenie Prezesa UKE na uwzględnienie. Za nieuzasadnione Prezes UKE uznał następujące twierdzenia PTC: - zarzut PTC, iż Prezes UKE powinien nałożyć na Mobyland obowiązek, o którym mowa w art. 40 PT, który był nakładany w analogicznych przypadkach decyzji dla innych operatorów, przy identycznie zdefiniowanych rynkach właściwych. W zakresie tym stanowisko PTC nie zostało podzielone przez Prezesa UKE co wynika z uznania, że obowiązek nałożony na podstawie art. 44 PT jest obowiązkiem najbardziej adekwatnym i proporcjonalnym do zidentyfikowanych problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji ustawowych celów, a te przesłanki Prezes UKE bierze pod uwagę nakładając obowiązki regulacyjne (szersze uzasadnienie znajduje się w pkt. 6.4.4. decyzji). Nadto wskazać należy, że mimo iż definicja rynku zakańczania połączeń w poszczególnych ruchomych sieciach telefonicznych jest podobna, to definicja, charakterystyka i opis występujących na poszczególnych rynkach zakańczania połączeń problemów różni się, w związku z czym zasadne jest zastosowanie różnych środków zaradczych. Zatem należy uznać, że nałożenie na spółkę Mobyland obowiązku, o którym mowa w art. 44 PT polegającego na zakazie stosowania zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Mobyland sp. z o.o. jest w pełni uzasadnione. - zarzut, iż treść nałożonego obowiązku z art. 44 PT a priori zakłada ograniczenie możliwości jego wykonania, a co za tym idzie nieproporcjonalność bowiem Prezes 10

UKE, zgodnie z wielokrotnie prezentowanym stanowiskiem w poprzednich latach, nie ma możliwości wystąpienia do operatora nie mającego nałożonych obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 39 i 40 PT z żądaniem przekazania danych dotyczących kosztu świadczenia usługi zakańczania połączeń. Powyższe oznacza, że Prezes UKE przy nałożeniu obowiązku z art. 44 pozbawi się możliwości kontroli stawek stosowanych przez Mobyland. Odnosząc się do twierdzeń PTC, należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 199 ust. 1 PT Prezes UKE jest uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji, gospodarki częstotliwościami lub spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej. Wobec tego istnienie tego przepisu stanowi podstawę dla Prezesa UKE do kontroli przedsiębiorców telekomunikacyjnych odnośnie decyzji z zakresu telekomunikacji co oznacza, że zastosowanie obowiązku na podstawie art. 44 zamiast art. 39 PT, czy też 40 PT nie pozbawi Prezesa UKE możliwości kontroli stawek stosowanych przez Mobyland. - zarzut, że projekt decyzji nie określa w jaki sposób będą liczone stawki MTR Mobyland, czego nie wyjaśnia również Stanowisko Prezesa UKE z dnia 10 listopada 2010 r. Prezes UKE nie podzielił stanowiska PTC bowiem zarówno projekt decyzji w pkt. 6.4.4. jak i Stanowisko Prezesa UKE zawiera uzasadnienie dla wyboru metody przyjętej przez Prezesa UKE przy określeniu asymetrii i harmonogramu obniżania stawek za zakańczanie połączeń pobieranych przez Mobyland. Wskazać należy, że stawki obliczone zostały przez Prezesa UKE na podstawie kosztów określonych w oparciu o dane, będące w posiadaniu Prezesa UKE, które dotyczą kosztów świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych ponoszonych przez nowego operatora ruchomej publicznej sieci telefonicznej w kolejnych latach od rozpoczęcia przez niego działalności, z uwzględnieniem kosztów usługi roamingu krajowego, które to dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą zostać ujawnione. Przy czym należy podkreślić, że sposób ten został zaakceptowany i zatwierdzony przez Komisję Europejską. Warto także zauważyć, że wykonanie przez Mobyland obowiązku kosztowego nie wymaga przez tę spółkę wykonania żadnych dodatkowych czynności związanych z kalkulacją stawki, a jedynie dostosowaniem jej wysokości do harmonogramu. - twierdzenie PTC, że Mobyland będzie uprawniony do pobierania znacząco wyższych od operatorów standardowych stawek za zakańczanie połączeń co oznacza, że Mobyland uzyskane z tego tytułu przychody będzie mógł przeznaczyć na działalność na innych, nieregulowanych rynkach, a taka regulacja oznacza przyznanie temu operatorowi renty regulacyjnej w celu stosowania subsydiowania skrośnego i jednocześnie stanowi sposób sterowania przez państwo konkurencją na rynkach telekomunikacyjnych, które podlegają regulacji ex ante. Prezes UKE uznał, że przedstawiony scenariusz stosowania przez Spółkę subsydiowania skrośnego w stosunkowo krótkim czasie występowania asymetrii jest mało realny. Należy także podkreślić, że również postanowienia Zalecenia Komisji z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (Dz. U. UE L 124/67 z 20.05.2009 r.), dopuszczają stosowanie przez nowych operatorów infrastrukturalnych na rynku w określonym czasie wyższych stawek MTR, co z kolei jest uzasadnione ponoszeniem przez tych operatorów wyższych kosztów jednostkowych. 11

- zarzut, że Prezes UKE nie udowodnił, że Mobyland ponosi wyższe koszty przyrostowe, ani nawet kosztów tych nie przeanalizował, z kolei jako dowód podaje wykres ze stanowiska ERG z dnia 28 lutego 2008 r., który jest jedynie przykładowym wynikiem symulacji modelu opracowanego wiele lat temu przez regulatora rumuńskiego. W ocenie PTC model ten jest nieznany i niedostępny od dawna pod odnośnikiem wskazanym w stanowisku ERG. Prezes UKE odnosząc się do powyższego zarzutu wskazał, że wykres pochodzący ze stanowiska ERG z dnia 28 lutego 2008 r. przedstawia zależność pomiędzy udziałem w rynku, a jednostkowymi kosztami stawek za zakańczanie połączeń komórkowych (w c /min) wg modelu rumuńskiego przygotowanego przez regulatora rumuńskiego ANRC. Przedstawiona na wykresie zależność pokazuje, że nowo wchodzący operator ponosi znaczenie wyższe koszty niż zasiedziały MNO, który osiągnął już minimalną skalę efektywności. Jednakże projekt decyzji wskazuje, że to udział rynkowy nowego operatora determinuje możliwość rozpoczęcia przez niego efektywnego konkurowania z podmiotami funkcjonującymi na rynku telekomunikacyjnym od lat. Ponadto należy wskazać, iż Prezes UKE za pomocą benchmarka na podstawie najbardziej zbliżonych i prawdopodobnych danych udowodnił, iż nowy operator ponosi wyższe koszty przyrostowe. Na podstawie posiadanych danych dokonał wyliczeń, które określają maksymalną stawkę za zakończenie połączenia w sieci Mobyland. - zarzut PTC, że projekt decyzji przy tak zdefiniowanych problemach powinien przewidywać nałożenie obowiązku z art. 40 PT i odpowiadać polityce regulacyjnej Komisji Europejskiej. Prezes UKE nie podzielił stanowiska wyrażonego przez PTC bowiem obowiązek, o którym mowa w art. 44 PT nałożony został przy zachowaniu zasad adekwatności i proporcjonalności do stwierdzonego problemu polegającego na możliwości nieuzasadnionego antykonkurencyjnego zawyżania przez Mobyland stawek za zakańczanie połączeń głosowych. Z kolei w uzasadnieniu Decyzji Prezes UKE wszechstronnie rozpatrzył adekwatność tego obowiązku zarówno w relacji do innych nałożonych obowiązków, jak i z uwzględnieniem odpowiedniego horyzontu czasowego, bowiem po jego zastosowaniu, przezwyciężenie najpoważniejszych trudności dotyczących konkurencji może uzasadniać zmianę lub uchylenie tego obowiązku. Nadto jak wynika z Decyzji Komisji z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie PL/2010/1162: usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach łączności ruchomej świadczonych przez 4 nowych operatorów w Polsce, wprowadzenie regulacyjnego modelu kosztów dla mniejszych operatorów można uznać za niewspółmiernie obciążenie, w związku z czym w celu określenia kosztów ponoszonych przez tych operatorów można stosować metody alternatywne jak np. podejście zawarte w Stanowisku Prezesa UKE z dnia 10 listopada 2010 r. - twierdzenia PTC, iż asymetria stawek w Polsce staje się głównym czynnikiem przeciwdziałającym harmonizacji polityki europejskiej, a Stanowisko Prezesa UKE wskazuje, że polityka regulacyjna w przyszłych latach będzie jeszcze silniej odbiegać od regulacji unijnej. W ocenie PTC Stanowisko to, mimo iż uzgodnione z KE odbiega od Zaleceń Komisji Europejskiej z dnia 7 maja 2009 r. W ocenie Prezesa UKE twierdzenia PTC nie są zasadne bowiem Stanowisko z 10 listopada 2010 r. w możliwie najszerszym stopniu uwzględnia postanowienia Zalecenia, a także zostało opracowane w uzgodnieniu z Komisją Europejską. Nadto 12

również w toku postępowania konsolidacyjnego Komisja Europejska nie wskazała, aby Stanowisko to zostało przyjęte niezgodnie z Zaleceniem. - twierdzenia PTC, że operatorzy CenterNet, Mobyland, Aero 2 osiągną znaczną przewagę konkurencyjną w latach 2013-2015 nad pozostałymi operatorami w tym PTC. Oznacza to znaczną niezgodność z Zaleceniami pod względem terminu wprowadzenia stawek symetrycznych. Jednak Prezes UKE nie podzielił poglądu PTC, uznając że nowo wchodzący operator, który nie osiągnął minimalnej skali efektywności (poziom ten zgodnie z Zaleceniem KE wynosi 15-20% udziałów rynkowych) znajduje się w gorszej sytuacji konkurencyjnej niż operator przekraczający ten próg minimalnej efektywności. Ponadto operatorzy będący własnością czołowych europejskich operatorów telekomunikacyjnych mają znacznie łatwiejszy dostęp do finansowania oraz zakupów infrastruktury telekomunikacyjnej po korzystniejszych stawkach, niż operatorzy rozpoczynający dopiero działalność telekomunikacyjną i nie należący do innych znaczących podmiotów w sektorze telekomunikacyjnym. Tym samym uznanie przez PTC, iż operator który rozpoczął działalność w 2009 r. jest w stanie realnie konkurować z operatorem posiadającym około 30% udziału w rynku krajowym oraz możliwość zakupu sprzętu telekomunikacyjnego prawdopodobnie na znacznie korzystniejszych zasadach, jest co najmniej stwierdzeniem pozbawionym racjonalnej oceny sytuacji. - zarzut PTC, że przyjęte w Stanowisku Prezesa UKE rozwiązanie nie motywuje nowych operatorów do rozwoju własnej bazy abonenckiej i rozbudowy własnej infrastruktury technicznej, a raczej wspiera ich koncentracje na zjawiskach niepożądanych jak maksymalizacja wolumenu ruchu przychodzącego poprzez różnorakie serwisy i generatory sztucznego ruchu, co może skutkować wprowadzeniem na rynek kolejnych działań spekulacyjnych. Odnosząc się do powyższego zarzutu Prezes UKE wskazał, że celem rozstrzygnięć, w których Prezes UKE stwierdza brak konkurencji i wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej jest przede wszystkim wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, a także osiągnięcie innych ustawowych celów działalności Regulatora. Cele te osiągnięte mogą być za pomocą obowiązków regulacyjnych nakładanych przez Prezesa UKE w sposób adekwatny i proporcjonalny do zidentyfikowanych problemów rynkowych, co stanowi podstawową regułę stosowaną przez Prezesa UKE przy wyborze określonego środka regulacyjnego. Również w przedmiotowej decyzji, Prezes UKE przy nakładaniu obowiązków regulacyjnych wziął pod uwagę adekwatność i proporcjonalność każdego z nałożonych obowiązków do problemów rynkowych, tak aby ich rozwiązanie w pełni służyło realizacji ustawowych celów. - zarzut, że Stanowisko Prezesa UKE pogłębia stan braku pewności regulacyjnej i wbrew Zaleceniom wskazuje, że 1 stycznia 2013 r. nie będzie datą wprowadzenia symetrii stawek MTR. Odnosząc się do powyższych twierdzeń PTC, Prezes UKE wskazał, że jednym z podstawowych założeń Stanowiska z 10 listopada 2010 r. jest wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2013 r. symetrii stawek dla operatorów prowadzących działalność na rynku telefonii ruchomej dłużej niż 4 lata, a także dla operatorów krócej 13

działających na rynku telekomunikacyjnym po ukończeniu czteroletniego okresu asymetrycznego. Takie podejście należy uznać zarówno za podejście słuszne, jak i spójne z polityką Komisji Europejskiej, bowiem wprowadzone jest przy aprobacie KE wyrażonej nie tylko na spotkaniach poprzedzających wydanie Stanowiska Prezesa UKE, ale także podczas toczącego się w niniejszej sprawie postępowania (Decyzja Komisji z dnia 22 grudnia 2010 r.). Ponadto należy wskazać, że z początkiem 2013 r. stawki za zakańczanie połączeń u operatorów posiadających w chwili obecnej ponad 98% udziałów rynkowych będą symetryczne. 1.3. Inne stanowiska złożone w toku postępowania: W dniu 5 stycznia 2011r. Polkomtel S.A. przesłał stanowisko w związku z ogłoszeniem przez Prezesa UKE w dniu 26 listopada 2010 r. konsultacji projektu decyzji Prezesa UKE w niniejszej sprawie. W ocenie Polkomtel S.A. zasadny jest pogląd Prezesa UKE, iż koniecznym jest wyznaczenie Mobyland jako podmiotu posiadającego znacząca pozycję na rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci Mobyland, a także nałożenie obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34 ust. 1 i 2, art. 36 i art. 37 ust. 1 i 2 PT. Jednakże Polkomtel S.A. uznał, że nieprawidłowe jest ukształtowanie obowiązków regulacyjnych, które pozwalają na stosowanie przez Mobyland stawek asymetrycznych względem operatorów, na których nałożony został obowiązek na podstawie art. 40 PT. Dodatkowo Polkomtel S.A. pokreślił, że w jego ocenie Prezes UKE nie przeprowadził analiz, z których wynikałaby dopuszczalność wprowadzenia asymetrii, a także wskazał na negatywne konsekwencje wprowadzenia asymetrii (możliwość subsydiowania skrośnego). Prezes UKE nie podzielił stanowiska Polkomtel S.A. w zakresie zasadności nałożenia na Spółkę obowiązku, o którym mowa w art. 40 PT. Prezes UKE uznał bowiem, że to obowiązek nałożony w trybie art. 44 PT jest obowiązkiem najbardziej adekwatnym i proporcjonalnym do zidentyfikowanych problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji ustawowych celów, a te przesłanki Prezes UKE bierze pod uwagę nakładając obowiązki regulacyjne (szersze uzasadnienie znajduje się w pkt. 6.4.4. decyzji). 1.4. Stanowisko Komisji Europejskiej Prezes UKE w możliwie największym stopniu uwzględnił także uwagi zgłoszone przez Komisję Europejską w decyzji z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie PL/2010/1162 dotyczącą usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach łączności ruchomej świadczonej przez 4 nowych operatorów w Polsce (CenterNet, Cyfrowy Polsat, Mobyland oraz Sferia) zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE. Prezes UKE nie uwzględnił uwagi Komisji Europejskiej w zakresie konieczności nałożenia obowiązku ustalania cen w zależności od ponoszonych kosztów na mocy art. 13 dyrektywy o dostępie, uznając, że bardziej adekwatnym i proporcjonalnym obowiązkiem będzie obowiązek nałożony na podstawie art. 44 PT. 1.5. Opinia Prezesa UOKiK W postanowieniu wydanym przez Prezesa UOKIK stwierdzono, że przeprowadzenie przedmiotowej regulacji jest w pełni zasadne, a nałożone przez Prezesa UKE 14

obowiązki regulacyjne spełniają wymogi ustawowe w zakresie adekwatności, proporcjonalności oraz uwzględniają cele ustawy PT i powinny ułatwić prowadzenie działalności operatorom. 1.6. Stan prawny: Poniższy opis przedstawia proces określania rynków właściwych, wyznaczania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakładania obowiązków regulacyjnych. Zgodnie z art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeżeli Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji, ponadto wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakłada obowiązki regulacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 PT. Zgodnie z definicją, określoną w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 PT Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. C165/6 z 2002 r.) zwanymi dalej Wytycznymi Komisji do kryteriów tych należą m.in.: 1) udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, 2) całkowita wielkość przedsiębiorstwa, 3) brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 4) istnienie przewagi technologicznej przedsiębiorcy, 5) brak albo niewielki poziom równoważącej siły nabywczej, 6) łatwy bądź uprzywilejowany dostęp przedsiębiorcy do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, 7) ekonomie skali, 8) ekonomie zakresu, 9) pionowe zintegrowanie przedsiębiorcy, 10) poziom rozwoju sieci dystrybucji i sprzedaży przedsiębiorcy, 11) brak potencjalnej konkurencji, 12) istnienie barier dla dalszego rozwoju przedsiębiorcy oraz rynku właściwego, 13) zróżnicowanie produktów/usług (np. produkty lub usługi wiązane). 15

Zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej może być kombinacja kryteriów wymienionych powyżej 2. Oznacza to, że pozycja dominująca nie musi opierać się na wszystkich kryteriach wymienionych w Wytycznych Komisji. W odniesieniu do rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, na którym istnieje zawsze tylko jeden przedsiębiorca posiadający status monopolisty zasadne są stwierdzenia z 75 motywu Wytycznych Komisji, wg którego zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, bardzo duże udziały w rynku przekraczające 50% - są same w sobie, pomijając wyjątkowe okoliczności, dowodem na istnienie pozycji dominującej. Przedsiębiorstwo posiadające duży udział w rynku można uznać za posiadające znaczącą pozycję rynkową, to znaczy zajmujące pozycję dominującą, jeśli jego udział w rynku przez długi czas pozostawał na stałym poziomie 3. Zważywszy, że na przedmiotowym rynku, ze względu na jego zawężenie do obszaru sieci danego operatora, przedsiębiorca niezmiennie ma i w perspektywie długoterminowej będzie mieć nadal udziały pod względem sprzedaży usług w wysokości 100%, kryterium udziału w rynku stanowi tu wystarczający dowód istnienia pozycji znaczącej. Jak wskazują Wytyczne Komisji 4 właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. Z założenia regulacja ex ante ma doprowadzić do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego i zapobiegać potencjalnym zniekształceniom konkurencji w przyszłości. Stosownie do normy art. 25c pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje dotyczące m.in. określenia rynku właściwego, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. W przedmiotowych decyzjach Prezes UKE nakłada obowiązki regulacyjne, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, tj. stworzeniu warunków dla: 2 Wytyczne Komisji (motyw 79): A dominant position can derive from a combination of the above criteria, which taken separately may not necessarily be determinative. 3 Wytyczne Komisji (motyw 75): According to established case-law, very large market shares - in excess of 50 % - are in themselves, save in exceptional circumstances, evidence of the existence of a dominant position. An undertaking with a large market share may be presumed to have SMP, that is, to be in a dominant position, if its market share has remained stable over time. 4 Wytyczne Komisji Sekcja 1.3. (motyw 27): On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. (...) The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 16

1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, 2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, 4) zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, 5) zapewnienia neutralności technologicznej. Szczegółowe uzasadnienie zastosowania wyżej wymienionych przepisów w przedmiotowej sprawie znajduje się w następnych rozdziałach. 2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Przez rynek właściwy rozumie się zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek towarów 5, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynki właściwe podlegające analizie i regulacji przez Prezesa UKE, określa Prezes UKE stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 PT, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwym stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Wytyczne Komisji, którymi zgodnie z art. 22 ust. 1 PT, powinien kierować się Prezes UKE przy analizie rynków znaczącej zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, przewidują, iż na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję w Zaleceniu dotyczącym właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz. U. L344/65 z 2007 r.) zwanym dalej Zaleceniem i zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 108 z 24.4.2002 r. z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą ramową. Wspomniane wyżej Zalecenie wskazuje kryteria, których łączne spełnienie oznacza, że dany rynek podlega regulacji ex ante Prezesa UKE. Pierwszym kryterium jest obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do rynku. Mogą one mieć charakter strukturalny, prawny lub regulacyjny. Drugie kryterium dotyczy efektywnej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym i zbadania stopnia tej konkurencji, natomiast trzecie kryterium stanowi, iż samo prawo konkurencji nie jest 5 Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem towarów rozumie się: rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. 17