Wstęp... 1 Kryterium - serwis... 5 Ocena kryteriów oceny ofert wg opisu... 6 Termin realizacji pułapki przy opisie kryterium... 7 Kryterium personelu... 8 Kryteria niemierzalne... 9 Kryteria społeczne... 10 Kryteria środowiskowe... 11 Przepisy ustawy Pzp wymuszają na wielu zamawiających odejście od dyktatu kryterium ceny. Obecnie nie wystarczy jednak samo wykorzystanie pozacenowych kryteriów oceny ofert, niezbędne jest także ustalenie ich wagi (znaczenia) na odpowiednim poziomie, często nawet 40%. To wymaga od zamawiającego niejednokrotnie poprzedzenia czynności opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert właściwą analizą i symulacją, aby pozwoliły na wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, a nie tylko takiej na pierwszy rzut oka. Podkreślić należy, że opis kryteriów oceny oferty najkorzystniejszej obok sformułowania opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów siwz, na podstawie których zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę. Z tego względu zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały specyfikę oraz uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia, a to oznacza że muszą być obiektywne i z nim powiązane. Poza tym - stosownie do art. 91 ust. 2d ustawy Pzp - określa się je nie tylko w sposób jednoznaczny i zrozumiały, ale także umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. 1
Warunek niedyskryminacji spełniają takie kryteria oceny wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Jeżeli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria mają charakter eliminujący, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej pozycji konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to z reguły uznaje się, że tego rodzaju praktyka narusza przepisy ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie zamawiającego można wyprowadzić z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Zawarty jest w tym przepisie otwarty katalog kryteriów oceny ofert, jakimi można kierować się przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Wymienia się przykładowo: jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty społeczne, aspekty środowiskowe, innowacyjne, a także serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy (np. termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji). Istotne jest, aby nie naruszyć art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zakazującego stosowania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W przypadku pozacenowych kryteriów oceny ofert o charakterze mierzalnym zamawiający może przyznawać punkty stosując formuły arytmetyczne (wzory matematyczne). Najbardziej rozpowszechnione jest stosowanie przez zamawiających dwóch następujących rodzajów wzorów matematycznych, służących do wyliczenia punktacji w kryterium oceny ofert: wzór mniej - lepiej (kryterium malejące) gdy zamawiającemu zależy na uzyskaniu wartości możliwie najniższych tj. wykonawcy otrzymują więcej punktów za wartości niższe od konkurujących z nimi (np. kryterium termin wykonania zamówienia, czas reakcji serwisu), wzór więcej - lepiej (kryterium rosnące) gdy zamawiającemu zależy na uzyskaniu wartości najwyższej tj. wykonawcy otrzymują więcej punktów za wartości wyższe od zaoferowanych od 2
konkurentów (np. okres gwarancji, okres rękojmi za wady, parametry techniczne, czas pracy punktów serwisowych, wysokość kary umownej). Nie zawsze jednak zamawiający decyduje się na zastosowanie wzorów. Wówczas może dokonać tzw. opisowego określenia, w jaki sposób będzie przyznawana punktacja w ramach poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wymaga to niezwykłej precyzji i przewidzenia wielu sytuacji, które mogą odbiegać od założonego w siwz schematu i być wynikiem nieprzewidzianych zachowań wykonawcy (zob. np. wyrok KIO z 10 marca 2015 r., KIO 369/15). Można wyszczególnić trzy główne sposoby doprecyzowania przez zamawiającego opisu kryteriów oceny ofert, które mają zmniejszyć ryzyko braku możliwości prawidłowej ich oceny. Po pierwsze, zasadne jest wskazanie, że w razie niepodania jakiejkolwiek wartości w ramach cechy lub oświadczenia podlegającego punktacji w danym kryterium, zamawiający przyjmie za zaoferowaną tę wartość, która odpowiada najniższej (najwyższej) z punktowanych wartości i dokona w ten sposób poprawy oferty albo przyzna 0 pkt czy też uzna w takim wypadku, że tego rodzaju wartość, parametr nie został zaoferowany, a w konsekwencji, że dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przykład Jeżeli wykonawca nie wskaże w formularzu ofertowym terminu gwarancji zamawiający uzna, że zaoferował minimalny wymagany w siwz termin gwarancji. Po drugie, warto przewidzieć w siwz, jaką wartość zamawiający przyjmie, gdy wykonawca zaoferuje wartość wykraczającą poza zakres przewidzianych do punktowania wartości. 3
Przykład W razie podania przez wykonawcę wartości wyższej od wskazanej w siwz zamawiający przyjmie do punktacji, że zaoferował odpowiednio najwyższą wartość z przewidzianych w siwz i możliwych do zaoferowania (w granicach zgodności z siwz), a do umowy wpisze wartość z oferty. Po trzecie, w niektórych przypadkach właściwe jest opisanie mechanizmu postępowania w razie podania wartości pośrednich, nie odpowiadających wprost podanym przez zamawiającego wartościom tj. wskazanie, że zamawiający przyjmie w takim wypadku wartość najbliższą wartości zaoferowanej, spośród tych, jakie w siwz przewidziano w ramach przedziałów podlegających punktacji (np. zaokrąglając zaoferowaną wartość w dół do pełnych jednostek do wartości przewidzianej w siwz). Przykład Kryterium - czas reakcji serwisu, liczony od momentu przekazania przez zamawiającego zgłoszenia serwisowego wg poniższych zasad: Lp. Czas reakcji serwisu (w godzinach) Ilość punktów 1 48 0 pkt 2 47-43 2 pkt 3 42-38 4 pkt 4 37-33 6 pkt 5 32-28 8 pkt 6 27-24 10 pkt Uwaga: 1) Maksymalny czas reakcji serwisu liczony od momentu przekazania przez zamawiającego zgłoszenia serwisowego wynosi 48 godziny. Jeżeli wykonawca zaoferuje czas reakcji serwisu dłuższy niż 48 godziny jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z siwz. 4
2) Jeżeli wykonawca zaoferuje czas reakcji serwisu liczony od momentu przekazania przez zamawiającego zgłoszenia serwisowego krótszy niż 24 godziny, zamawiający wpisze ten czas do umowy, a dla celów oceny oferty uzna, że wykonawca zaoferował czas reakcji serwisu 24 godziny. 3) Jeżeli wykonawca nie wskaże czasu reakcji serwisu liczonego od momentu przekazania przez zamawiającego zgłoszenia serwisowego, zamawiający uzna, że wykonawca zaoferował maksymalny czas reakcji serwisu tj.48 godziny. 4) W przypadku, gdy wykonawca zaoferuje czas jako okres od - do, przewidziany w przedziałach określonych w ww. tabeli, zamawiający wpisze do umowy maksymalną ilość godzin z danego przedziału. Wśród pozacenowych kryteriów oceny ofert wymienia się wprost w art. 91 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp także serwis posprzedażny i pomoc techniczną. Kryterium to może dotyczyć różnych cech serwisu w szczególności długości czasu, w jakim zostaną naprawione usterki (np. czas naprawy), czasu pracy punktów serwisowych, dostępności serwisu, możliwości naprawy sprzętu w siedzibie zamawiającego oraz maksymalnego okresu świadczenia usług serwisowych, z uwzględnieniem zakładanego okresu użytkowania danego przedmiotu zamówienia. Niezbędne jest zawsze dokonanie przez zamawiającego analizy racjonalności zastosowania kryterium serwisu w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także ustalenie maksymalnego punktowanego czasu świadczenia usług serwisowych. Wiąże się to nierozerwalnie z czasem normalnego korzystania z przedmiotu zamówienia tak, aby dokonywanie czynności serwisowych przez wykonawcę miało uzasadnienie ekonomiczne (np. wartość serwisowanego sprzętu przewyższała wartość serwisu). 5
Podkreślić należy, że nie są rzadkie sytuacje, gdy zamawiający narusza art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i dokonuje oceny ofert w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ocenie poszczególnych wymagań w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom siwz. Wynika to często z faktu, że zamawiający co innego pisze w siwz, a co innego jest jego intencją. Tymczasem funkcjonuje ugruntowane stanowisko, że ocena w ramach kryterium oceny ofert powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanego przez zamawiającego opisu kryterium oceny ofert, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny ofert. Przykład Zamawiający określił w siwz jako kryterium oceny ofert - termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii podany w minutach (waga 10%). Za zaakceptowanie czasu wskazanego przez zamawiającego max 60 minut 0 pkt, a w przypadku wydłużenia terminów przewidziano odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za skrócenie terminu do 40 minut wykonawca miał otrzymać 5 pkt, do 20 minut 10 pkt. Odwołujący zaoferował termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii 20 minut, a dostał tylko 5 pkt. KIO uznała, że pod pojęciem skrócenie należy rozumieć zmniejszenie wymiaru 60 minut, ale jednocześnie definicja wskazuje, że chodzi o stratę na dłuższym wymiarze, a zatem krótszy wymiar mieści się w zakresie. Tym samym w ocenie KIO, jeżeli zamawiający posługuje się pojęciem skrócenie terminu do 20 minut zakres 20 minut mieści się w zadeklarowanym przedziale za 10 pkt. Zamawiający dokonując oceny ofert dokonał więc zmiany zastosowanych pojęć w rzeczywistości na sformułowanie termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii do 20 minut, którego w siwz nie użył. Stanowiło to naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nadanie sposobowi oceny kryterium po otwarciu ofert innego znaczenia niż wynikające z literalnego brzmienia siwz (zob. wyrok KIO z 16 lutego 2017 r., KIO 249/17). 6
Z danych statystycznych wynika, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych kryteriów do oceny ofert. Nie ma w tym nic złego, o ile jest on uzasadniony potrzebami zamawiającego, a jego waga i opis zostaną dokonane w prawidłowy sposób. Chodzi bowiem o to, aby kryterium to nie zostało określone w taki sposób, że oferty istotnie droższe, ale z krótkim terminem realizacji zamówienia będą mogły być korzystniejsze od oferty znacznie tańszej z dłuższym terminem realizacji zamówienia. Znaczenie może mieć tu to jak zostanie określony kryterium i jaki wzór zostanie zastosowany. Przykładowo skorzystanie z wzoru więcej-lepiej i nazwanie kryterium skrócenie terminu realizacji prawdopodobnie spowoduje bardzo dużą dysproporcję przyznawanej punktacji dla poszczególnych ofert. Na niebezpieczeństwa związane z opisem kryterium terminu realizacji zamówienia zwróciła uwagę między innymi KIO w sprawie będącej przedmiotem wyroku z 1 grudnia 2016 r., KIO 2184/16. Uznano w nim, że zaoferowanie jednodniowego terminu realizacji zamówienia to wynik wyłącznie dążenia do sztucznego zawyżania punktacji przyznanej ofercie, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia pomimo braku realnej możliwości wywiązania się ze zobowiązania. Doszło do tego, że przy zaoferowaniu jednodniowego terminu wykonania zamówienia oferta otrzymywała 40 pkt, a termin siedmiodniowy dał wykonawcy tylko 5,71 pkt. W ocenie KIO termin realizacji zamówienia był tym elementem oferty, który znacząco wpływał na ostateczną ocenę ofert i w związku z tym jego weryfikacja pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była istotnym obowiązkiem zamawiającego, z którego się niestety nie wywiązał. Wprawdzie zamawiający przewidział dodatkowo kary umowne, ale zostały one określone na takim poziomie, że wykonawcom opłacało się zaniżyć w ofercie termin wykonania zamówienia i zapłacić je w przyszłości. 7
Przepisy ustawy Pzp w art. 91 ust. 2 pkt 4 pozwalają na określenie jako jedno z kryteriów oceny ofert - organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji danego zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Należy zauważyć, że ma ono służyć ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej (oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający bierze wówczas pod uwagę konkretne kompetencje członków zespołu, czyli przykładowo doświadczenie (np. co najmniej 2-letnie, 5 letnie, większe), wykształcenie (np. średnie, wyższe, kierunkowe), kwalifikacje (np. posiadanie dodatkowych uprawnień, certyfikatów kursów). Wymienione kryterium personelu może znaleźć zastosowanie w przypadku różnych rodzajów zamówień, w szczególności gdy przedmiotem są usługi projektowe, usługi nadzoru nad robotami budowanymi, usługi szkoleniowe, doradcze. Znajduje się to potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO. Przykładowo, w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania KIO w wyroku z 16 stycznia 2017 r., KIO 2463/16, zamawiający określił jako jedno z kryteriów oceny ofert doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia: - kierownik budowy, osoba z uprawnieniami w branży konstrukcyjno-budowlanej (można wskazać tylko 1 osobę na to stanowisko) - za każdą realizację zadania polegającego na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o powierzchni co najmniej 2 500 m 2 zamawiający przyzna 2,5 pkt, maksymalnie 5 pkt za 2 i więcej takich budów (zamawiający wymaga osobistego wykonywania świadczenia przez tę osobę). W przypadku wskazania więcej niż 1 osoby, jako kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej, zamawiający przyzna wykonawcy 0 pkt. Podkreślić należy, że z motywu 94 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE i motywu 99 preambuły do dyrektywy 2014/25/UE wynika (przepisy ustawy Pzp nie regulują niestety tego wprost), że zamawiający 8
korzystający z możliwości oceny personelu w ramach kryterium oceny ofert powinien za pomocą odpowiednich postanowień umownych zapewnić, aby: personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości, zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, zastąpienie następowało po sprawdzeniu, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości. Szczególnej precyzji wymagają pozacenowe kryteria oceny ofert o charakterze trudno mierzalnym, stwarzające ryzyko dowolności oceny (np. estetyka, jakość, funkcjonalność). Jeżeli zamawiający decyduje się na ich stosowanie, ma obowiązek wskazać w siwz szczegółowy opis sposobu ich zastosowania, tj. podać, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert i jak będzie dokonywał punktacji. Pewnego rodzaju wskazówki w tym zakresie zawiera uzasadnienie wyroku KIO z 26 stycznia 2017 r., KIO 76/17, z którego wynika, że punktacja oferty w kryterium oceny niemierzalnym powinna stanowić średnią arytmetyczną wynikającą z punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Zauważa się, że nieunikniony jest w takim przypadku pewien subiektywizm wynikający z faktu, że każda z osób oceniających dysponuje inną wiedzą i doświadczeniem. Z tego względu oceny przyznawane przez poszczególne osoby mogą się różnić. Wymaga to uwiarygodnienia, że każdy z członków komisji przetargowej pracował samodzielnie podczas dokonywania oceny w ramach kryterium. Nie może więc zabraknąć w siwz podstawy, od której uzależniona jest ocena, określenia jakie parametry, cechy, ilości zapewnią uzyskanie maksymalnej liczby punktów, a także jak odchylenia w określonym zakresie wpłyną na ocenę (punktację). 9
Zamawiający powinni przy kształtowaniu społecznych kryteriów oceny ofert, na których stosowanie kładzie się duży nacisk, kierować się w pierwszej kolejności wymaganiami ustawy Pzp, obowiązującymi wobec wszelkich kryteriów oceny ofert. Niezbędne jest więc, aby kryteria oceny ofert dotyczące społecznych aspektów miały związek z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia publicznego. Aspekty społeczne wiążą się zwłaszcza z integracją zawodową i społeczną osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, dostępnością dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianiem potrzeb użytkowników. Dlatego uprawnione jest promowanie wykonawcy, który np. zagwarantuje zatrudnienie przy realizacji zamówienia największej liczby osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji (np. długotrwale bezrobotnych) bądź wdroży działania szkoleniowe dla bezrobotnych lub ludzi młodych w trakcie wykonania zamówienia. Przykład Zamawiający w przetargu na digitalizację akt postępowań przygotowawczych jako jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40% określił, że im większy odsetek osób z zespołu mającego realizować zamówienie będzie przez co najmniej 3 miesiące przed złożeniem oferty zatrudniony na podstawie umowy o pracę, tym więcej punktów otrzyma wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza uznała to kryterium za naruszające zasady uczciwej konkurencji i nakazała jego zmianę. Wskazano, że kryterium zatrudnienia osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku tylko do jednego lub kilku wykonawców. Podkreśliła też, że ma duże wątpliwości, czy kryterium premiujące zatrudnienie na etat w ogóle jest dopuszczalne. Poza tym w ocenie KIO stworzeniem systemu digitalizacji może zająć się każdy zespół osób o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu, niezależnie do formy zatrudnienia. 10
Wprawdzie panuje tendencja do promowania kryteriów ekologicznych, ale zamawiający niezbyt często decydują się na takie kryteria. Tymczasem można oceniać opakowanie produktu, emisję hałasu, recycling, energooszczędność proponowanych urządzeń czy też odbiór sprzętu zużytego. Nie da się jednak nie zauważać, że przedmiot zamówienia, który jest bardziej ekologiczny i ma mniejszy negatywny wpływ na środowisko, zazwyczaj jest droższy od podobnego przedmiotu, nie wywierającego efektu ekologicznego. Dlatego wymaga to od zamawiającego analizy celowości zastosowania kryterium środowiskowego, tak aby znaleźć równowagę między oczekiwaniami finansowymi a efektem ekologicznym udzielanego zamówienia publicznego. W kontekście kryteriów środowiskowych warto zwrócić uwagę na przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 96, poz. 559). Wynika z niego, że jeżeli wymogi techniczne odnoszące się do czynników oddziaływania na środowisko określone w rozporządzeniu nie zostaną określone w siwz wymagane jest, aby zamawiający ujął te czynniki jako kryteria oceny ofert. Natomiast, jeżeli w siwz określono wymogi techniczne pojazdu dotyczące czynników oddziaływania na środowisko: zużycia energii, emisji dwutlenku węgla (CO 2), tlenków azotu, cząstek stałych oraz węglowodorów to wtedy przepisów rozporządzenia nie stosuje się. Zamawiający może także zrealizować nałożone na niego obowiązki umieszczając np. w siwz wymogi odnoszące się do jednego lub więcej czynników, a pozostałe, które nie uwzględni w siwz w opisie przedmiotu zamówienia, zastosować jako kryteria oceny ofert (np. zużycie energii). 11
Autor: dr Andrzela Gawrońska-Baran radca prawny, doktor nauk prawnych; w ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego; absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie oraz Podyplomowego Studium Integracji Europejskiej i Bezpieczeństwa Międzynarodowego Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie; ukończyła także aplikację legislacyjną w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów; była Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych i wieloletni pracownik Departamentu Prawnego tego UZP (2002 2008); w latach 2010 2016 dyrektor Departamentu Zamówień Publicznych w dużej instytucji sektora finansów publicznych; posiada kilkunastoletnie doświadczenie praktyczne w zamówieniach publicznych, w szczególności jako doradca zamawiających i wykonawców, a także pełnomocnik w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą; wykładowca na szkoleniach oraz studiach podyplomowych z zakresu zamówień publicznych i funduszy europejskich; autorka kilkuset publikacji, w tym kilkunastu książkowych z zakresu zamówień publicznych, wydanych przez renomowane wydawnictwa. 12
Redaktor: Paweł Jakubczak ISBN: 978-83-269-6795-5 E-book nr: Wydawnictwo: Adres: Kontakt: 2HH0625 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. 03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a Telefon 22 518 29 29, faks 22 617 60 10, e-mail: cok@wip.pl NIP: 526-19-92-256 Numer KRS: 0000098264 Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł Copyright by: Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2017 13