ANALIZA. art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Transkrypt

1 ANALIZA art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych art. 2 pkt. 5 pzp Ilekroć w ustawie jest mowa o: najkorzystniejszej ofercie należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia najkorzystniejsza oferta najniższa cena lub koszt, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt art. 91 ust. 2 pzp Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

2 Zamawiający może przyjąć następujące rozwiązania (z zastrzeżeniem art. 91 ust. 2a pzp): Kryterium Wyjaśnienie najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia Dopuszczalne rozwiązania: cena + koszt + inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia; cena + inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia; koszt + inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Uwaga: Katalog innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia wskazany w art. 91 ust. 2 pzp nie jest katalogiem zamkniętym, co oznacza dopuszczalność wprowadzenia przez zamawiającego innego kryterium pod warunkiem jego odniesienia do przedmiotu zamówienia, co jest związane z art. 91 ust. 2c pzp. najniższa cena lub koszt, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt Dopuszczalne rozwiązania: cena; koszt; cena + koszt. art. 91 ust. 2c pzp Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia

3 Analiza kryteriów: Kryterium Przepis prawa Uwagi cena art. 2 pkt. 1 pzp Ilekroć w ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) W SIWZ konieczne jest jednoznaczne określenie w jaki sposób wykonawca ma obliczyć cenę ofertową i co ona ma uwzględniać. Jest to działanie niezbędne do zapewnienia porównywalności złożonych ofert i możliwości wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej. Nieprzemyślany i niesprawdzony sposób obliczenia ceny ofertowej może skutkować wyborem oferty wyłącznie pozornie najkorzystniejszej, a w istocie droższej od innej oferty złożonej w postępowaniu. koszt art. 91 ust. 3b pzp Kryterium kosztu można określić z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia art. 91 ust. 3c pzp Rachunek kosztów cyklu życia może obejmować w szczególności koszty: 1) poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z: a) nabyciem, b) użytkowaniem, w szczególności zużycie energii i innych zasobów, c) utrzymaniem, d) wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu; 2) przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować UWAGA: art. art. 91 ust. 7a pzp oraz art. 91 ust. 7b pzp art. 91 ust. 3d pzp W przypadku gdy zamawiający szacuje koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia przedmiotu zamówienia, określa w specyfikacji istotnych Kryterium kosztu będzie miało ważne znaczenie w przypadku zamówień, których przedmiot w ramach eksploatacji wymaga stosownych nakładów związanych z danym zamówieniem np. zakup urządzeń wymagających przeglądów, konserwacji, materiałów eksploatacyjnych, zakupu licencji, zużycia energii, odpowiedniej utylizacji itp. W takich przypadkach sama cena zakupu nie gwarantuje, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza rzeczywiście nią jest. Koszty eksploatacji danego urządzenia mogą okazać się zdecydowanie wyższe niż w przypadku urządzeń niewiele droższych w cenie zakupu. Przepisy pzp nie wskazują, co konkretnie ma uwzględniać kryterium kosztu, a jedynie jako jedną z możliwości wskazano rachunek kosztów cyklu życia. Tym samym to od danego przedmiotu zamówienia będzie zależeć, co zamawiający powinien uwzględnić w ramach kryterium kosztu. Optymalnym rozwiązaniem będzie dokonanie przez zamawiającego analizy eksploatacji danego przedmiotu zamówienia pod względem wszystkich ewentualnych kosztów z tym związanych. W przypadku zastosowania tego kryterium konieczne jest jednoznaczne określenie przez zamawiającego co i w jaki sposób będzie oceniał w ramach tego kryterium. Definicja cyklu życia została zawarta w art. 2 pkt. 1a pzp.

4 warunków zamówienia dane, które mają przedstawić wykonawcy, oraz metodę, którą zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych. UWAGA: Stosowanie kryterium kosztu może być bardzo korzystne dla zamawiających zobowiązanych do stosowania art. 91 ust. 2a pzp. Przepis ten ogranicza wyłącznie wysokość zastosowania kryterium ceny, a nie kryterium kosztu. Tym samym zastosowanie kryterium kosztu i ocena w jego ramach wybranych elementów kosztów cyklu życia, umożliwią zamawiającemu zgodność z art. 91 ust. 2a pzp. Kryterium kosztu nie musi bowiem uwzględniać wszystkich kosztów cyklu życia. jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników Ustawa pzp nie zawiera przepisów regulujących ten rodzaj kryteriów oceny ofert, w tym nie wprowadza ich definicji lub zakresu stosowania. Stawiając jedno z tych kryteriów należy mieć natomiast na względzie: art. 91 ust. 2d pzp Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Oznacza to po stronie zamawiającego obowiązek formułowania samego kryterium jak i sposobu naliczenia punktacji w tym kryterium, w sposób umożliwiający jego zrozumienie i skalkulowanie oferty przez wykonawców jak również ocenę ofert w tym zakresie w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakość jako kryterium może obejmować różne elementy, w tym wskazane w przepisie. Parametry techniczne stanowią kryterium, które zawsze może zostać jednoznacznie określone i naliczone na etapie oceny ofert. Natomiast samo kryterium jakości, właściwości estetyczne oraz funkcjonalne mogą wzbudzać wątpliwości. Stąd też w przypadku ich wyboru zamawiający musi odpowiednio sformułować co będzie stanowiło spełnienie tego kryterium, aby wyeliminować subiektywność oceny zamawiającego. Najlepszym rozwiązaniem wydaje się wskazanie poszczególnych elementów, za których spełnienie zamawiający naliczy odpowiednią ilość punktów. Następnie sumę poszczególnych punktacji można ocenić w ramach punktacji przyznanej temu kryterium. Kryterium może polegać na punktacji wysokości procentowego wskaźnika zatrudnienia osób należących do jednej lub większej ilości grup wskazanych w art. 22 ust. 2 pzp oraz na punktacji sposobu realizacji zamówienia ze względu na dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnienie potrzeb użytkowników. UWAGA: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia , KIO 2152/16 aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia art. 91 ust. 7a pzp Metoda określenia kosztów przypisywanych ekologicznym efektom zewnętrznym spełnia łącznie następujące warunki: 1)oparta jest na kryteriach obiektywnie możliwych do zweryfikowania i niedyskryminujących; 2)dostępna jest dla wszystkich zainteresowanych stron;

5 3)dostarczenie danych przez wykonawców działających z należytą starannością nie jest nadmiernie uciążliwe, także dla wykonawców z państw trzecich będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska. Definicja aspektu środowiskowego według normy ISO 14001: aspektem środowiskowym jest element działań organizacji lub jej wyrobów lub usług, który może wzajemnie oddziaływać ze środowiskiem. Tym samym aspektem środowiskowym może być zużycie surowców, paliwa, ilość odpadów, biodegradowalność. Natomiast uwzględniając przytoczony powyżej przepis, konieczne jest w szczególności prawidłowe opisanie metody określenia tych efektów ekologicznych. aspekty innowacyjne Pojęcie innowacji i rodzaje innowacji zostały omówione w ramach opracowania Innowacyjne zamówienia publiczne w Polsce ekspertyza wydanego przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia Konieczne jest podkreślenie, że to kryterium nie może odnosić się bezpośrednio do wykonawcy (np. do jego doświadczenia jako przedsiębiorcy realizującego zamówienia), ale wyłącznie w stosunku do osób, którymi ten wykonawcy dysponuje i które będą dane zamówienie realizowały. Warunkiem jednak postawienia tego kryterium jest fakt, że realizacja zamówienia przez konkretne osoby może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania. Zamawiający musi być więc w stanie taki wpływ na jakość wykonania wykazać. serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji Stosunkowo proste do zastosowania kryterium. Konieczne jest wskazanie w nim - co będzie punktowane i w jaki sposób. Bardzo istotne jest przede wszystkim określenie zakresu kryterium, za który wykonawca otrzyma konkretną punktację, np. jeżeli postawione jest kryterium serwisu posprzedażowego lub pomocy technicznej to konieczne jest

6 określenie co te elementy mają w sobie zawierać. Możliwe jest przyznanie punktacji na zasadzie jeżeli wykonawca oferuje pewien zakres otrzymuje np. 20 pkt, a jeżeli nie to otrzymuje 0 pkt. Brak określenia co dokładnie ma wchodzić w zakres serwisu lub pomocy, może skutkować nieporównywalnością ofert. Ponadto zwrócić należy uwagę, że każdy z tych elementów może stanowić odrębne kryterium np. okres realizacji. Opracowanie Innowacyjne zamówienia publiczne w Polsce ekspertyza dostępne jest pod adresem: data/assets/pdf_file/0021/30684/innowaycjne_zamowienia_publiczne_ekspertya_2011.pdf Orzecznictwo Przykłady wprowadzenia kryteriów Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia , KIO 1336/17 przykład kryterium w zakresie aspektu środowiskowego W zakresie zarzutu związanego z kryteriami środowiskowymi w postaci wykorzystania do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO V Odwołujący myli kwestie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z deklaracjami wykonawców mającymi na celu wykorzystanie na etapie realizacji umowy wskazanych wyżej pojazdów (spełniających normę EURO V), co pozwoliło uzyskać wykonawcy N. dodatkowe punktu w ramach kryterium środowiskowego. Wskazać również należy, że konieczność wykorzystania do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdów o normie emisji salin na poziomie EURO V nie stanowiła granicznego warunku udziału w postępowaniu. W zakresie tego kryterium Odwołujący nie jest w stanie poprawnie sformułować żądań postulując zastosowanie wobec Przystępującego sankcje nie przewidziane przepisami prawa, jak również nie przewidziane w treści SIWZ. Mechanizm wprowadzenia tego kryterium (kryterium aspektu środowiskowego) jest taki, że wykonawcy przy zadeklarowaniu dla każdej części zamówienia, że na etapie realizacji będą wykonywać czynności za pomocą pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO V (za każdy zadeklarowany pojazd 4 punkty, nie więcej jednak niż 20 punktów łącznie) otrzymają maksymalną ilość punktów w zakresie kryterium środowiskowego (o wadze 20 %). Wskazać należy, że jest to jedynie wstępna deklaracja, nie stanowiąca o konieczności posiadania takich pojazdów już na etapie ubiegania się o zamówienie stanowiąc jednocześnie całkowicie odrębny element postępowania od konieczności wykazania posiadania odpowiedniego potencjału technicznego (który stanowił dopiero podmiotowy warunek udziału w postępowaniu). Analizując przywołane w uzasadnieniu faktycznym postanowienia SIWZ wskazać należy, iż brak deklaracji w zakresie tych pojazdów mogło jedynie skutkować brakiem przyznania punktów w ramach kryterium środowiskowego, zaś weryfikacja spełnienia tego wymogu następowała dopiero na etapie realizacji przedmiotu umowy (gdzie de facto Zamawiający przewidział kary umowne za niewywiązanie się wykonawcy z podjętego zobowiązania).wskazać zatem należy, że brak jest jakichkolwiek podstaw do zastosowania wobec Przystępującego N. sankcji w postaci odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Powyższe potwierdza treść pkt lit. a i b SIWZ wskazującego, że: Zamawiający dokona oceny ofert w zakresie kryterium "Aspekty środowiskowe" na następujących zasadach: a) W zakresie niniejszego kryterium Zamawiający przyzna punkty na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym ilości pojazdów skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia spełniających europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej EURO V. Punktacji będą podlegać jedynie pojazdy bezpośrednio realizujące usługi objęte przedmiotem zamówienia, spośród wymaganych przez Zamawiającego w pkt SIWZ. b) Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium w następujący sposób: oferta, w której Wykonawca nie zadeklaruje, że w realizacji zamówienia będą brały udział pojazdy, o których mowa w lit, a) - otrzyma 0 punktów, za każdy zadeklarowany pojazd, o którym mowa w lit a) Zamawiający przyzna 4 punkty, z tym, że łączna Ilość punktów przyznana w niniejszym kryterium (PA) nie przekroczy 20".

7 - zatem, w ocenie Izby, przyjęte na siebie przez wykonawców zobowiązanie umowne nie może być utożsamiane z warunkami udziału w postępowaniu i nie może być badane, co do jego prawdziwości. Jest to oświadczenie woli (pisemna deklaracja złożona na przyszłość - pro futuro), dla którego nie stosuje się rozróżnienia prawda/fałsz, tym samym nie sposób wywieść konieczności odrzucenia oferty wykonawcy N. z powodów wskazanych przez Odwołującego (niezgodność treści oferty z treścią SIWZ). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że czym innym jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu (przy założeniu, że w tym zakresie Zamawiający mógł żądać doprecyzowania informacji zawartych w wykazie), a czym innym było złożenie w formularzu ofertowym deklaracji, że wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdy będą spełniały normę emisji spalin na poziomie EURO V. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia , KIO 2357/16 - przykład kryterium w zakresie aspektu społecznego Odwołujący odpowiednie żądanie sformułował w pkt 4, w którym domagał się zmiany postanowień Rozdziału XIV SIWZ na dopuszczalne prawem kryterium oceny ofert, przy czym jako kryterium inne aniżeli cena nie może zostać przyjęte kryterium "aspekt społeczny - procent osób z terenu Gminy Głogów Małopolski zatrudnionych na podstawię umowy o pracę do wykonywania usługi przez wykonawcę". Powołany punkt SIWZ po zmianie z 22 grudnia brzmi: "Aspekt społeczny - procent osób w wieku powyżej 50 lat zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na pełny etat". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia , KIO 2152/16 - przykład kryterium w zakresie aspektu społecznego Rozstrzygnięcie wyroku dotyczące kryterium, którym będzie się kierował zamawiający przy wyborze oferty nazwanym "Kryterium społeczne zatrudnienie na podstawie umowy o pracę" wynika z faktu, że przepis art. 91 ust. 2 ustawy pzp określający inne niż cena lub koszt kryteria oceny ofert, w tym aspekty społeczne, wskazuje na takie aspekty, jakim są integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Z kolei powołany art. 22 ust. 2 określa możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców zapewniających integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności osoby niepełnosprawne, bezrobotne, pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych mające trudności w integracji ze środowiskiem, osoby z zaburzeniami psychicznymi, osoby bezdomne, osoby o statusie uchodźcy, osoby poniżej i powyżej 50 roku życia, członkowie mniejszości w tym narodowych i etnicznych. Jakkolwiek wskazania w art. 91 ust. 2, jak i w art. 22 ust. 2 ustawy pzp nie stanowią katalogu enumeratywnego, co wynika z użycia określenia "w szczególności" w ocenie składu orzekającego fakt, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez osoby pozostające w stosunku pracy, a w istocie założenie, że oferta może być oceniana według kryterium liczby zatrudnionych pozostających w stosunku pracy, nie znajduje podstaw w powołanych przepisach ustawy. Należy przy tym wyraźnie zauważyć, co również było w sprawie niniejszej oceniane, że o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, jako wynikający literalnie z przepisu, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie składu orzekającego nie wskazuje. Istotne jest spostrzeżenie, że opis kryteriów społecznych w art. 22 ustawy pzp wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, nie zaś polegać samej formie nawiązania stosunku pracy.