Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 1

Transkrypt

1

2 Upadłość lub likwidacja... 2 Wykroczenie zawodowe... 2 Konflikt interesów... 3 Nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy... 3 Naruszenia prawa pracy, ochrony środowiska... 4 Ograniczenia terminowe wykluczenia w zależności od przesłanki... 5 Procedura samooczyszczenia przez wykonawcę... 5 Znaczenie badania istnienia podstaw wykluczenia... 6 Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 1

3 Znowelizowane przepisy ustawy Pzp w art. 24 ust. 5 przewidują 8 fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Aby jednak mogło dojść do wykluczenia na ich podstawie, zamawiający musi je przewidzieć w treści ogłoszenia o zamówieniu, w siwz lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli tego nie zrobi, to nawet gdy ziszczą się w danym postępowaniu, nie będzie mógł wyciągnąć wobec wykonawcy negatywnych sankcji. W przypadku gdy zamawiający przewidzi co najmniej jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia, wykonawca składając oświadczenie własne (np. na formularzu JEDZ), musi zamieścić odpowiednie informacje w wymaganym zakresie. Zamawiający powinni zwrócić uwagę, że dotychczasowa przesłanka obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy w związku z otwarciem likwidacji lub ogłoszeniem upadłości znajduje się obecnie wśród przesłanek fakultatywnych, tj. w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. To oznacza, że jeżeli nie zostanie wpisana do ogłoszenia o zamówieniu lub siwz, a zgłosi się do postępowania wykonawca, w stosunku do którego ona zachodzi, zamawiający nie będzie mógł go wykluczyć. Jeżeli zatem zamawiający chce uniknąć takiej sytuacji, powinien rozważyć (np. przy dużych projektach infrastrukturalnych, zamówieniach o dużej wartości udzielanych przez zamawiających sektorowych) wpisanie np. na stałe tej przesłanki wykluczenia do treści siwz. Zamawiający może także przewidzieć, że w danym postępowaniu o zamówienie wykluczy wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Ciężar wykazania (za pomocą stosownych środków dowodowych) popełnienia takiego wykroczenia zawodowego przez wykonawcę spoczywa na zamawiającym. PRZYKŁAD Zamawiający stwierdził, że wykonawca X w ramach umowy na świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego wykonywał swoje obowiązki nieprawidłowo, w niepełnym wymiarze, przy użyciu mniejszej ilości sprzętu, niż wymagana. Pomimo zobowiązania wykonawcy do poprawy, kolejne kontrole wykazywały m.in. brak mycia okien, brak odkamieniania łazienek, brak maszynowego mycia podłóg. Znalazło to odzwierciedlenie w licznych notatkach służbowych (ok. 40 notatek wystawianych praktycznie co 3 dni). Powodowało to stan zagrożenia bezpieczeństwa sanitarnego w obiekcie szpitalnym. W związku z tym wykonawca został wezwany do zrealizowania wszystkich zaległych i bieżących prac w wyznaczonym terminie. Szpital obciążył wykonawcę karami umownymi, co znalazło potwierdzenie w notach księgowych. Wykonawca nie reagował jednak na wezwania i w końcu zaprzestał wykonywania umowy (praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 2

4 zamawiającego). W związku z tym szpital wypowiedział umowę. Zamawiający uznał więc, że w świetle posiadanych dowodów wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. W sposób zawiniony poważnie naruszył bowiem obowiązki zawodowe w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Duże znaczenie nadaje się przesłance fakultatywnej wykluczenia z powodu tzw. konfliktu interesów (art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Dochodzi do niego w sytuacji, gdy wykonawca lub osoby wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 14 (np. prokurent), uprawnione do reprezentowania wykonawcy, pozostają w relacji określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 4 ustawy Pzp z: zamawiającym, osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, członkami komisji przetargowej, osobami, które złożyły oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności wpływających na szeroko rozumiany konflikt interesów. Podkreśla się, że wykluczenie wykonawcy na tej podstawie powinno być ostatecznością. Jeżeli zatem można zapewnić bezstronność po stronie zamawiającego w inny sposób niż wykluczenie wykonawcy, zasadne jest dokonanie czynności odpowiednich do osiągnięcia tego celu, np. dokonanie wewnętrznej reorganizacji personelu zamawiającego w celu wyłączenia z prowadzenia postępowania osób powiązanych z potencjalnymi wykonawcami. Podkreślić należy, że zamawiający ma w świetle art. 96 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp obowiązek zamieszczenia w protokole postępowania o udzielenie zamówienia informacji na temat konfliktu interesów w ww. zakresie i wskazania podjętych w związku z tym środków zaradczych. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do tego celu służy pkt 4.C wzoru protokołu (druk ZP-PN), stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 1128). Zamawiający może uniemożliwić udział w danym postępowaniu wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1 4 ustawy Pzp (tj. z sektora finansów publicznych, podmiotem prawa publicznego), co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 3

5 Celem tego przepisu jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że podjęcie współpracy z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Sankcja ta nie powinna być zatem stosowana do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie do ich rodzaju i skali. Przesłankę wykluczenia mogą wypełnić jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w sposób istotny zmieniają jakość wykonania zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. PRZYKŁAD W przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych ofertę złożył wykonawca X. Zamawiający przewidział w siwz wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Konkurencyjny wykonawca zarzucił zamawiającemu, że nie wykluczył wykonawcy X pomimo zaistnienia wskazanej przesłanki. X uprzednio wykonywał u zamawiającego przez 13 miesięcy umowę obejmującą bieżące, drobne usługi (m.in interwencje). W ocenie zamawiającego nie zaszła podstawa wykluczenia wykonawcy X. Rzeczywiście nastąpiły uchybienia w realizacji umowy, ale były one incydentalne i nieznaczne. Nie doszło ani do rozwiązania umowy, ani zasądzenia odszkodowania. Podkreślił, że faktu wystąpienia zwłoki w usunięciu 3 awarii (w 2 przypadkach po pół godziny, a w jednym 4 dni) nie może uznać za nienależyte wykonanie uzasadniające wykluczenie. Umowa została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość, co do zasady, nie odbiegała od wymagań określonych w umowie. Nie doszło, w ocenie zamawiającego, do nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu. W ramach przesłanek fakultatywnych przewidziano w art. 24 ust. 5 pkt 5 7 ustawy Pzp podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeżeli osoby występujące po jego stronie zostały prawomocnie skazane za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku. Jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż zł, a także gdy wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż zł. Warto przy tym zwrócić uwagę na stanowisko UZP. Zgodnie z nim podstawy obligatoryjnego wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, tj. w zakresie dotyczącym przestępstw przeciwko środowisku wymienionych w art Kodeksu karnego oraz przestępstw przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową z art Kodeksu karnego uwzględnia się w JEDZ w sekcji III.C w podsekcji naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy. Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 4

6 W ustawie Pzp określono terminy graniczne, w jakich może nastąpić wykluczenie wykonawcy z postępowania (przedstawia je poniższa tabela). Przesłanka wykluczenia Art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a c Art. 24: ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. d, ust. 1 pkt 15, ust. 5 pkt 5 7 Art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4 Art. 24 ust. 1 pkt 21 Art. 24 ust. 1 pkt 22 Termin wykluczenia Jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia Jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia, lub od dnia, w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna Jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia Jeżeli nie upłynął okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne Jeżeli nie upłynął okres obowiązywania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne W wyniku nowelizacji ustawy Pzp utrzymano, lecz w szerszym niż dotychczas zakresie, instytucję tzw. samooczyszczenia (self-cleaning). Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy wykonawca, który podlega Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 5

7 wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt (prawie wszystkie przesłanki obligatoryjne) lub ust. 5 (wszystkie przesłanki fakultatywne), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Od ich skuteczności (wiarygodności) zależy, czy przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu. Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić w oświadczeniu własnym (np. w JEDZ). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania. Wskazano jedynie ogólnie (rodzajowo) okoliczności mogące stanowić takie dowody. Stopień szczegółowości wyjaśnień zależy więc każdorazowo od danej sytuacji. Z tego względu także wyjaśnienia podlegają ocenie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy. WAŻNE Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Dowód podjęcia konkretnych środków technicznych może przykładowo stanowić kupno niezbędnych maszyn, urządzeń, zmiana technologii produkcji. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się natomiast np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienie dodatkowych specjalistów. Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, powinien każdorazowo indywidualnie ocenić dowody wykazane przez wykonawcę. Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wtedy wykluczeniu. Podczas weryfikacji wykonawcy pod względem podstaw wykluczenia zamawiający musi pamiętać o art. 24 ust. 12 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu przysługuje mu wprost uprawnienie do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia (np. po ocenie formalnej wykonawcy). Badanie podstaw wykluczenia wykonawcy możliwe jest zatem przez cały czas trwania postępowania. Co więcej, jeżeli okaże się nawet po zawarciu umowy, że w chwili jej zawarcia wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tj. przesłanek obligatoryjnych), zamawiający może (nie musi) rozwiązać umowę. Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 6

8 Andrzela Gawrońska-Baran wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach , w latach dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego. Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 7

9 Redaktor: Paweł Jakubczak ISBN: E-book nr: Wydawnictwo: Adres: Kontakt: 2HH0503 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o Warszawa, ul. Łotewska 9a Telefon , faks , cok@wip.pl NIP: Numer KRS: Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: zł Copyright by: Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2016 Kiedy można wykluczyć wykonawcę z przetargu? 8