UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ. z dnia 4 lipca 2012 roku

Transkrypt

1 Sygn. akt KIO/KD 56/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 4 lipca 2012 roku Po rozpatrzeniu zastrzeŝeń zgłoszonych pismem z 5 czerwca 2012 roku do Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego: Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mysiej 2, Warszawa dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki z 25 maja 2012 roku UZP/DKD/GK/31283/5749/12, w przedmiocie Świadczenie usług doradztwa prawnego dla PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Marzena Teresa Ordysińska Anna Packo wyraŝa następującą opinię: zastrzeŝenia Zamawiającego do Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie zasługują na uwzględnienie. 1

2 UZASADNIENIE Zamawiający Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mysiej 2, Warszawa na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznie 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku nr 113, poz. 759 ze zmianami, dalej ustaw ) udzielił zamówienia w przedmiocie świadczenia usług doradztwa prawnego dla PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.. W wyniku przeprowadzonej kontroli Prezes Urzędu ustalił stan faktyczny oraz stwierdził następujące naruszenia (Informacja o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki z 25 maja 2012 roku UZP/DKD/GK/31283/5749/12): Na podstawie analizy zawiadomienia oraz dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez Zamawiającego wynika, iŝ podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na Świadczenie usług doradztwa prawnego dla PGE Polskiej Grupy Energetycznej S.A. był przepis art. 5 ust. 1a pkt 1) ustawy. Zamawiający poinformował, Ŝe przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było zapewnienie Zamawiającemu kompleksowej obsługi prawnej przez K&L Gates Jamka sp.k., zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa i zasadami etyki radców prawnych i adwokatów, polegającej w szczególności na: 1. sporządzaniu opinii i porad prawnych oraz analizy prawnej dokumentów, 2. projektowaniu, opiniowaniu umów oraz oświadczeń wywołujących skutek prawny, 3. udziale w negocjacjach i rokowaniach z partnerami Zamawiającego, których celem jest nawiązanie, rozwiązanie lub zmiana umowy albo innego stosunku prawnego, 4. udzielaniu wyjaśnień i interpretacji przepisów prawa handlowego, cywilnego i innych ustaw, 5. opiniowaniu normatywnych aktów wewnętrznych Spółki, 6. prowadzeniu spraw przed organami administracji publicznej, 7. opiniowaniu i prowadzeniu zleconych spraw w zakresie restrukturyzacji Grupy Kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna i prywatyzacji, 8. zastępstwie procesowym przed sądami i organami administracji publicznej w ramach oddzielnych pełnomocnictw. 2

3 Zamawiający wyjaśnił, Ŝe 5 lutego 2009 r. zawarł z kancelarią Hogan & Hartson Jamka sp. k. umowę na świadczenie usług doradztwa prawnego na okres 2 lat. Z uwagi na zdarzenia korporacyjne o charakterze międzykontynentalnym całość prawników oraz personelu biura warszawskiej firmy Hogan & Hartson Jamka sp. k. zakończyła współpracę w ramach Hogan & Hartson Jamka sp. k., by rozpocząć jako zespół działalność pod firmą K&L Gates Jamka sp.k. Natomiast spółka Hogan & Hartson Jamka sp. k. z uwagi na ww. okoliczności zaprzestała trwale prowadzenia działalności gospodarczej i została, zgodnie z informacjami uzyskanymi od kancelarii, w ciągu kilku następnych tygodni postawiona w stan likwidacji. Z uwagi na wymogi ustawy w przedmiotowym stanie prawnym nie było moŝliwe dokonanie cesji praw z umowy zawartej 5 lutego 2009 r. Zamawiający podniósł, Ŝe w trakcie przekształceń, o których mowa powyŝej, prawnicy K&L Gates Jamka sp. k. (wówczas jeszcze Hogan & Hartson Jamka sp. k.), kontynuując współpracę w ramach umowy z 5 lutego 2009 r., rozpoczęli świadczenie pomocy prawnej przy projekcie, którego przedmiotem było uzyskanie przez Zamawiającego statusu Sponsora Tytularnego stadionu piłkarskiego w Gdańsku oraz prawa do nadania oficjalnej nazwy stadionu piłkarskiego w Gdańsku m.in. uczestnicząc w negocjacjach mających na celu sporządzenie satysfakcjonującej dla Zamawiającego umowy z kontrahentem. Z uwagi, Ŝe jest to nowatorski projekt, obecnie w początkowej fazie realizacji, który moŝe wymagać zaangaŝowania Kancelarii w czynności dodatkowe, w tym wynikające z treści umowy, ustalonej z pomocą prawników K&L Gates Jamka sp. k., zlecenie świadczenia takich usług, innej kancelarii byłoby niecelowe. Według Zamawiającego, w przypadku projektów o znacznej wartości ryzyko rozmycia odpowiedzialności, nie tylko jest niecelowe, ale równieŝ podwaŝa bezpieczeństwo finansowe prowadzonego projektu oraz wiarygodność podmiotu Zamawiającego jako profesjonalnego kontrahenta na rynku. Zamawiający podniósł, Ŝe świadczenie usług doradztwa prawnego przy tym konkretnym projekcie ma charakter osobisty. Przy wyborze kancelarii spółka PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. kierowała się kwalifikacjami, znajomością materii oraz doświadczeniem poszczególnych prawników wchodzących w skład kancelarii, których zaangaŝowanie w doradztwo prawne gwarantowało najwyŝszą jakość świadczonych usług. NajwyŜszy standard świadczonych usług przez kancelarię Hogan & Hartson Jamka sp. k. był zapewniony dzięki zaangaŝowaniu do obsługi tego projektu konkretnych prawników tej kancelarii, dysponujących wiedzą i doświadczeniem odpowiadającym wymogom projektu. Zamawiający ponownie wskazał, Ŝe obecny skład personalny kancelarii K&L Gates Jamka sp.k. jest identyczny ze składem personalnym kancelarii Hogan & Hartson Jamka sp.k. Udział prawników kancelarii K&L Gates Jamka 3

4 Sp. k. w dalszej obsłudze prawnej projektu zapewnia, według Zamawiającego, utrzymanie dotychczasowego najwyŝszego poziomu merytorycznego doradztwa prawnego świadczonego na rzecz PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Zamawiający wskazał, Ŝe w związku z przyjętą strategią marki PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. na lata , stanowiącą dokument nadający kierunek i ramy działaniom marketingowym i PR realizowanym przez Zamawiającego oraz wytyczne dla całości działań marketingowych i PR w Grupie Kapitałowej Zamawiającego, ww. projekt jest jednym z kilku tamŝe przewidzianych. ZałoŜeniem prowadzenia kolejnych projektów w celu zmniejszenia wydatków z nimi związanych, było wykorzystanie doświadczeń nabytych przy poprzednich projektach, a w przypadku czynności powtarzalnych skalkulowanie ich na niŝszym poziomie. Zamawiający nadmienił, iŝ udzielenie zlecenia zakończonego popisaniem umowy z 5 lutego 2009 r. poprzedził rozeznaniem rynku wśród kancelarii, z którymi miał podpisane umowy na doradztwo prawne. Dokonując wyboru Hogan & Hartson Jamka sp.k., Zamawiający wziął pod uwagę nie tylko kalkulacje wydatków, ale równieŝ doświadczenie prawników w podobnych projektach, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii naming rights, prawa sportowego oraz moŝliwość świadczenia usług do upływu terminu obowiązywania umowy, tj. do 5 lutego 2011 r. w ramach dostępnego limitu godzinowego. Mając na uwadze poziom zaawansowania usług doradztwa prawnego w Projekcie, w tym potrzebę zapłaty wynagrodzenia za realizowane usługi, Zamawiający zdecydował o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy. W opinii Zamawiającego nie było moŝliwym zastosowanie innego trybu konkurencyjnego bez naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków. Zamawiający wskazał, Ŝe w chwili kiedy został poinformowany o przekształceniu K&L Gates Jamka sp.k., nie było moŝliwym przerwanie zleconych prac. Zamawiający występujący w charakterze oferenta w konkursie dotyczącym projektu na wybór Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku, nie miał wpływu na ustalony harmonogram konkursu. Zamawiający wskazał, Ŝe potrzeba zapewnienia ciągłości prac przez K&L Gates Jamka sp.k., czyniła niecelowym przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, którego rozstrzygnięcie z duŝym prawdopodobieństwem nastąpiłoby juŝ po zakończeniu części prac w Projekcie. Dodatkowo, z rozeznania rynku usług prawniczych, o którym mowa powyŝej, wynikało, iŝ nowatorski charakter projektu w skali kraju, stanowi istotne ograniczenie w wyborze kancelarii dysponujących doświadczeniem w podobnych projektach, w których 4

5 przedmiot obejmował kwestię naming rights", w takiej skali. Projekty sponsoringowe, połączone z tematyką naming-rights, tj. nabycia praw do nazwy obiektu są bardziej powszechne na rynku zagranicznym. Praktyka polska na gruncie prawa własności intelektualnej jest dopiero w fazie rozwoju, a informacje o doświadczeniu uzyskane przez Zamawiającego w trakcie badania rynku usług prawniczych z dołoŝeniem naleŝytej staranności, potwierdziły niecelowość poszukiwania kancelarii w oparciu o tryb konkurencyjny. Zamawiający mając zawarte umowy na obsługę prawną takŝe z kancelariami, których doświadczenie w ww. zakresie uprawniałoby do udziału w trybie konkurencyjnym, mógł zlecić jednej z nich dalsze usługi bez potrzeby przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia, jednakŝe z przyczyn niŝej wskazanych nie uznał takiego działania za oszczędne, a tym bardziej za celowe i efektywne. Zamawiający podniósł, Ŝe w wyniku zastosowania trybu konkurencyjnego, niezbędnym byłoby zaznajomienie się przez nowego wykonawcę z zaistniałym stanem faktycznym i prawnym, w tym z obszernym materiałem dotyczącym przebiegu konkursu na wybór Sponsora Tytularnego. Takie zaangaŝowanie doradcy prawnego wiązałoby się z obowiązkiem ponownej zapłaty za pracę juŝ opłaconą i wykonaną przez Hogan & Hartson Jamka sp.k., co nie tylko podwaŝałoby celowość dotychczas poniesionych wydatków, ale równieŝ naraŝałoby Zamawiającego na zarzut nieoszczędnego działania poprzez dwukrotne opłacanie analogicznych prac. Zamawiający dodał, iŝ brak moŝliwości kontynuacji prac przez tego samego wykonawcę, zdecydowanie wpływa na zmniejszenie efektywności poczynionych wydatków. Powierzenie usług doradztwa prawnego wykonawcy wybranemu w trybie konkurencyjnym nie tylko nie gwarantuje Zamawiającemu kontynuacji dotychczas wypracowanych i uznanych za słuszne załoŝeń, ale moŝe nawet doprowadzić do reprezentowania przez nowego doradcę odmiennego stanowiska wobec ustalonych juŝ kwestii. Dodatkowo, ustawa o radcach prawnych, jak równieŝ ustawa o adwokatach oraz ich kodeksy etyki statuują niezaleŝność osób wykonujących zawody prawnicze i pomimo występowania Zamawiającego w charakterze zleceniodawcy, wykonawca ma prawo nie podzielać poglądów Zleceniodawcy, co w przypadku prac na pewnym poziomie zaawansowania wiąŝe się z duŝym ryzykiem ich niepowodzenia. Zamawiający podniósł, Ŝe przeprowadzenie trybu konkurencyjnego, którego konsekwencją byłaby zmiana doradcy prawnego w trakcie trwania Projektu była niecelowa z punktu widzenia zabezpieczenia interesów Zamawiającego, zarówno związanych 5

6 z wizerunkiem marki PGE, jak równieŝ aspektów finansowych. Zmiana doradcy prawnego prowadziłaby m.in. do rozdziału odpowiedzialności wykonawców za świadczone usługi, co w przypadku umów zlecenia, jako umów starannego działania, mogłoby prowadzić do podejmowania prób przenoszenia odpowiedzialności za błędy drugiego doradcy. W sytuacji ewentualnego konfliktu, główny cięŝar odpowiedzialności za działania lub zaniechania kancelarii prawnych poniósłby zatem Zamawiający. Według Zamawiającego szeroki zakres prac objętych przedmiotem zamówienia, w tym przykładowo wymienione w umowie, obszary doradztwa prawnego wynikały ze specyfiki Projektu. Wyłonienie Sponsora Tytularnego oraz ustalenie treści umowy głównej będąc jedynie początkową fazą realizacji Projektu, miały następnie stanowić bazę do dalszych czynności zarówno prawnych, jak i faktycznych, w tym powiązanych z nimi umów m.in. z zarządcą stadionu, interpretacji postanowień zawartych umów, czy uzyskiwaniem stosownych zgód właściwych organów. Zamawiający wskazał, iŝ konkurs na wybór Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku był organizowany przez spółkę Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 sp. z o.o. w oparciu o przygotowany przez nią regulamin konkursu oraz stosowanie do przyjętego przez organizatora konkursu harmonogramu. Zamawiający dodał, Ŝe był zobligowany dostosować się do wymagań organizatora konkursu. Zamawiający poinformował, iŝ mając na względzie potrzebę zapewnienia ochrony swoich interesów, zlecił kompleksową obsługę prawną związaną z udziałem Zamawiającego w konkursie kancelarii Hogan & Hartson Jamka sp.k., która miała świadczyć usługi doradztwa prawnego stosowanie do potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wskazał, Ŝe podstawą świadczenia usług przez kancelarię były odrębne zlecenia przygotowane zgodnie z postanowieniami zawartej umowy. Zamawiający podniósł, Ŝe w związku z powyŝszym nie było potrzeby tworzenia dokumentu stanowiącego szczegółowy harmonogram usług prawnych, wymagając gotowości do świadczenia usług w toku całego procesu wyboru Sponsora Tytularnego. Zamawiający wskazał, Ŝe zlecenia udzielane zarówno w oparciu o umowę z 5 lutego 2009 r., jak równieŝ o umowę z 2 sierpnia 2010 r. obejmowały zasadniczo czynności prawne związane z przebiegiem konkursu, a następnie po podpisaniu umowy, sponsoringu tytularnego, kwestie prawne wynikłe w toku realizacji umowy. Zamawiający przedstawił podział usług prawniczych: - umowa 5 lutego 2009 r. obejmowała swym zakresem czynności doradztwa od momentu 6

7 podjęcia przez zarząd Zamawiającego decyzji o udziale w konkursie na wybór Sponsora Tytularnego, w tym analizę wstępnego projektu umowy, analizę warunków konkursu, udział w negocjacjach treści umowy do momentu ustalenia brzmienia i przystąpienia przez strony umowy do jej podpisania to jest prace od grudnia 2009 r. do maja 2010 r., - umowa z 2 sierpnia 2010 r. obejmowała swym zakresem wszelkie kwestie wynikłe w toku realizacji zawartej umowy sponsoringu tytularnego to jest interpretacji postanowień umowy w zakresie m.in. wyłączności branŝowej, moŝliwości wywiązania się kontrahenta z zapisów dotyczących instalacji logo stadionu na jego elewacji, przygotowania aneksu do zawartej umowy, ocena zachowań kontrahenta na gruncie postanowień umownych regulujących kwestie odpowiedzialności za nienaleŝyte wykonanie umowy. Oprócz ww. kwestii związanych z wyborem Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku, Zamawiający wskazał, Ŝe w oparciu o umowę z 5 lutego 2009 r. zlecił kancelarii przygotowanie opinii prawnej w kwestii zaliczki na poczet dywidendy zasad jej wypłaty oraz ewentualnej odpowiedzialności zarządu. Zamawiający poinformował, Ŝe ze względu na fakt rozwiązania ww. umowy w połowie 2010 r., nie ma on obecnie moŝliwości udzielenia szczegółowej informacji dotyczącej wykorzystanego wówczas limitu godzin. Prezes Urzędu zwaŝył co następuje. W toku kontroli stwierdzono, Ŝe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenia usług doradztwa prawnego dla PGE Polskiej Grupy Energetycznej S.A., prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy, zostało przez Zamawiającego wszczęte z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający nie wykazał, Ŝe w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie ww. przepisu. Art. 5 ust. 1a ustawy stanowi, Ŝe w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, Zamawiający moŝe wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki takŝe w innych uzasadnionych przypadkach niŝ określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeŝeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności: 1. naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, 7

8 2. naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, 3. poniesieniem straty w mieniu publicznym, 4. uniemoŝliwieniem terminowej realizacji zadań. Tryb zamówienia z wolnej ręki, który zastosował Zamawiający, ma charakter szczególny, dlatego teŝ przesłanki jego zastosowaniu podlegają ścisłej interpretacji. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki naleŝy uznać za wystarczające nie wtedy, gdy Zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z jego zastosowania, lecz gdy uprawdopodobni, Ŝe zastosowanie trybu gwarantującego zachowanie konkurencji tworzy moŝliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy jest wręcz niemoŝliwe do przeprowadzenia. Sformułowanie ustawy mogłoby" pozwala na rezygnację z innych niŝ wolna ręka trybów, gdy Zamawiający wykaŝe podstawy do przypuszczeń, Ŝe konsekwencją ich zastosowania byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1 4 ustawy. Ponadto, niezbędne jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od trybów podstawowych, ale równieŝ niemoŝności ich zastosowania. Negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy odnoszą się do sytuacji związanych z okolicznościami wiąŝącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy teŝ publicznym. Nakładają one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy teŝ terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat, co do mienia publicznego (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 r. Sygn. akt: KIO/KD 37/11). Zamawiający w swoich wyjaśnieniach wskazuje przepis statuowany w art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy jako podstawę wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie wykazał jednak, Ŝe zastosowanie innego trybu niŝ zamówienie z wolnej ręki, nawet w uproszczonej procedurze wynikającej z art. 5 ust. 1 ustawy, spowodowałoby wystąpienie okoliczności wskazanych w ww. przepisie. W przedmiotowym postępowaniu nie moŝna stwierdzić, iŝ nie było moŝliwe wybranie innej kancelarii prawniczej poza K&L Gates Jamka sp. k., która byłaby kompetentna do realizacji zadań wskazanych w 1 ust 2 umowy z 2 sierpnia 2010 r. (dalej umowa) polegających na: sporządzaniu opinii i porad prawnych oraz analizy prawnej dokumentów, projektowaniu, opiniowaniu umów oraz oświadczeń wywołujących skutek prawny, udziale w negocjacjach i rokowaniach z partnerami Zamawiającego, których celem jest nawiązanie, rozwiązanie lub zmiana umowy albo innego stosunku prawnego, udzielaniu wyjaśnień i interpretacji przepisów prawa handlowego, cywilnego i innych ustaw, opiniowaniu 8

9 normatywnych aktów wewnętrznych Spółki, prowadzeniu spraw przed organami administracji publicznej, opiniowaniu i prowadzeniu zleconych spraw w zakresie restrukturyzacji Grupy Kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna i prywatyzacji, zastępstwie procesowym przez Sądami i organami administracji publicznej w ramach oddzielnych pełnomocnictw. Nie ulega wątpliwości, iŝ ww. usługi prawnicze stanowią specyficzną materię wymagającą wysokich kwalifikacji od wykonawcy. Nie moŝna jednak subiektywnie i z góry załoŝyć, Ŝe Ŝaden inny wykonawca, poza świadczącym usługi, nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia w równie właściwy i wydajny sposób. Na rynku prawniczym jest wielu profesjonalnych i kompetentnych wykonawców oferujących szeroki zakres usług prawniczych, tym samym Zamawiający dokonując wyboru wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym był w stanie uzyskać ofertę równie korzystną co zaproponowana przez wybranego wykonawcę. W konsekwencji, nie moŝna uznać, iŝ zastosowanie trybu gwarantującego zachowanie konkurencji w zakresie usług prawniczych spowodowałoby powstanie skutków niekorzystnych dla Zamawiającego, byłoby niecelowe, czy teŝ trudne lub niemoŝliwe do przeprowadzenia. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, Ŝe zasadnym był wybór kancelarii K&L Gates Jamka sp. k., z uwagi, iŝ jego skład personalny jest identyczny ze składem personalnym kancelarii Hogan & Hartson, która dotychczas była zaangaŝowana w przygotowanie projektu jakim jest uzyskanie przez Zamawiającego statusu Sponsora Tytularnego stadionu piłkarskiego w Gdańsku, naleŝy stwierdzić, iŝ nie jest ona zasadna. NaleŜy wskazać, Ŝe w umowie nie została zagwarantowana niezmienność zespołu prawników obsługujących Zamawiającego. Jednocześnie, nie moŝna a priori załoŝyć, Ŝe inny wykonawca niŝ preferowany przez Zamawiającego nie spełni jego oczekiwań. Dodatkowo podnoszony argument, co do trudności przy realizacji konkursu na wybór Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku nie moŝe stanowić samoistnej podstawy udzielenia niniejszego zamówienia na podstawie ar. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy, w szczególności w sytuacji gdy poprzednia umowa na świadczenie usług prawniczych (z dnia 5 lutego 2009 r.) została zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki. NaleŜy teŝ zwrócić uwagę, Ŝe doradztwo przy uzyskaniu miana Sponsora Tytularnego stadionu jest jedynie częścią składową całego zamówienia, obejmującego swym zakresem róŝnorodne dziedziny prawa, niezwiązane z konkursem, a polegające na kompleksowym świadczeniu usług prawnych związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa. NaleŜy równieŝ odrzucić argument Zamawiającego, zgodnie z którym wybór innego wykonawcy spowodowałby powiększenie kosztów, poprzez konieczność zaznajomienia 9

10 się przez nowego wykonawcę ze stanem faktycznym i prawnym wiąŝącym się z konkursem na wybór Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku. Po pierwsze, naleŝy wskazać, iŝ dobrze udokumentowany przebieg współpracy z poprzednim wykonawcą ograniczy do minimum wydatki i czas związany z zaznajomieniem się nowego wykonawcy z wykonanym juŝ zamówieniem. Po drugie, zakres niniejszego zamówienia, jak zostało to juŝ wskazane powyŝej, obejmuje oprócz konkursu równieŝ inne obszary usług prawniczych niezwiązane z projektem uzyskania przez Zamawiającego statusu Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku. Tym samym, nie moŝna arbitralnie uznać, Ŝe tylko wybrany wykonawca zrealizuje przedmiotowe zamówienie w naleŝyty sposób i w korzystnej cenie. NaleŜy teŝ dodać, iŝ niezrozumiałe jest ograniczenie zakresu weryfikacji rynku usług prawniczych jedynie do kancelarii, z którymi Zamawiający miał podpisane umowy na doradztwo prawne. Niezasadne jest powoływanie się Zamawiającego na fakt zaawansowania usług doradztwa w projekcie oraz brak moŝliwości przerwania zleconych prac (karta 2 pisma z dnia 15 lipca 2011 r.). Zamawiający nie przedstawił harmonogramu usług prawnych dotyczących konkursu ani wykazu realizacji limitu 3000 godzin zapisanego w 15 ust. 1 umowy z dnia 5 lutego 2009 r., toteŝ nie moŝna obiektywnie stwierdzić na jakim etapie prac, w chwili zakończenia działalności kancelarii Hogan & Hartson, był konkurs ani w jakim zakresie umowa z dnia 5 lutego 2009 r. pozostała nie wykorzystana. W związku z powyŝszym, wyłonienie wykonawcy zamówienia, stosownie do przepisów ustawy, powinno zostać poprzedzone stosowną weryfikacją w oparciu o procedury ustawy Prawo zamówień publicznych, oparte na zasadzie konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny rynku. Fakt istnienia podmiotu, którego oferta odpowiada wymaganiom Zamawiającego nie przesądza o tym, Ŝe postępowanie otwarte przeprowadzone w przedmiotowej sprawie nie doprowadzi do wyłonienia innego wykonawcy, którego oferta będzie korzystniejsza dla Zamawiającego, a zarazem spełni wszelkie wymogi stawiane przedmiotowemu zamówieniu. Reasumując, w okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający naruszył tym samym art. 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. 10

11 Pismem z 5 czerwca 2012 roku (wpływ do Urzędu Zamówień Publicznych 5 czerwca 2012 roku prezentata na piśmie) Zamawiający wniósł zastrzeŝenia do wyniku kontroli doraźnej (dalej: zastrzeŝenia ). Zamawiający popiera prezentowane przez Prezesa Urzędu stanowisko, Ŝe przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki mają charakter szczególny i podlegają ścisłej interpretacji, jednakŝe wskazuje, Ŝe napotyka ono na fundamentalną przeszkodę w postaci treści przepisu art. 5 ust. 1a ustawy. Wskazuje, Ŝe Zamawiający ma uprawnienie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie w uzasadnionych przypadkach, co oznacza, Ŝe ustawodawca scedował na Zamawiającego kompetencje do ustalania czy dana sytuacja uzasadnia odstąpienie od innych trybów zamówień publicznych. Zamawiający podał równieŝ, Ŝe komentatorzy są zgodni, Ŝe katalog okoliczności wskazanych w punktach 1-4 jest jedynie przykładowy. Podniósł, Ŝe wybór jakiejkolwiek innej metody udzielenia zamówienia spowodowałby naruszenie interesów Zamawiającego w zakresie prowadzonego Projektu a w szczególności niemoŝność sprostania jego wymaganiom czasowym. KaŜda inna metoda udzielania zamówienia publicznego, choćby i teoretycznie moŝliwa, spowodowałby naruszenie zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonania wydatków (art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy) oraz uniemoŝliwiła terminową realizację zadania (art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy). W ocenie Zamawiającego nie ma moŝliwości wykazania niemoŝności zastosowania trybów podstawowych, chyba Ŝe przez przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, zakończonego uniewaŝnieniem. Natomiast analiza art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy nie przewiduje próbnego przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego na określonego rodzaju usługi niepriorytetowe. W ocenie Zamawiającego, powołanie się na moŝliwość wystąpienia negatywnych skutków określonych w art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy oraz negatywnego wpływu na terminowość prac związanych z wyłonieniem a następnie pełnieniem funkcji Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku, uprawdopodobnił on, Ŝe zastosowanie jakiegokolwiek trybu konkurencyjnego moŝe prowadzić do negatywnych skutków (naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonania wydatków). Zamawiający wskazał, Ŝe nie dokonywał analizy niezasadności stosowania poszczególnych trybów konkurencyjnych, jednakŝe dodaje: Ŝe ze względu na szacunkową wartość zamówienia nie mogło być ono przeprowadzone w trybie zapytania o cenę lub licytacji elektronicznej; nie jest dopuszczalny do zastosowania w zamówieniach sektorowych tryb dialogu konkurencyjnego; zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem Zamawiający uznał za niecelowe z uwagi na moŝliwość powstania negatywnych skutków o 11

12 których powyŝej była mowa. Zamawiający wskazał, ze posiadał szereg umów na kompleksową obsługę prawną wybór Hogan&Harston Jamka sp.k. został poprzedzony analizą rynku usług prawniczych. W ocenie Zamawiającego badanie rynku jakiego wtedy dokonał potwierdzał, ze prowadzenie trybu konkurencyjnego było niecelowe. Zamawiający potwierdził, Ŝe przedmiot umowy został opisany w sposób mający na celu kompleksowe ujęcie usług doradztwa prawnego. Zamawiający wskazał, Ŝe zawarł umowę z wykorzystaniem wzorca umownego do umów o tzw. Kompleksowe doradztwo prawne z zewnętrznymi doradcami prawnymi. Wskazał Zamawiający, Ŝe w jego ocenie analiza zakresu przedmiotowego umowy powinna równieŝ mieć na względzie zgodny zamiar stron i cel umowy zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ustawy celem umowy było uregulowanie zasad świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego w zakresie Projektu w odniesieniu do wszelkich kwestii prawnych jakie mogły powstać w związku z tym projektem. Wskazał równieŝ, Ŝe treść umowy pozwalała na precyzowanie zakresu czynności na podstawie szczegółowych zleceń. W ocenie Zamawiającego uprawdopodobnione zostały negatywne konsekwencje z art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy w sytuacji zastosowania trybów konkurencyjnych, miały one charakter obiektywny i nie polegały wyłączenie na wykazaniu ewentualnych korzyści zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, bowiem Zamawiający nie miał wpływu na okoliczność przekształceń w ramach kancelarii a przekształcenia te polegały na przejściu całego zespołu osobowego wraz z całym zapleczem biurowym z jednej kancelarii do drugiej; wybór Hogan&Harston Jamka sp.k. został poprzedzony analizą rynku usług prawniczych, która była w ocenie Zamawiającego aktualna w czasie wszczęcia postępowania z wolnej ręki; ewidentnym naruszeniem wymogu oszczędnego i efektywnego wydatkowania byłoby powierzenie prac w Projekcie kancelarii nie zaangaŝowanej w dotychczas wykonywane prace. Zamawiający podniósł równieŝ, Ŝe przesłanką niezastosowania trybów konkurencyjnych była równieŝ konieczność dostosowania się Zamawiającego do harmonogramu ustalonego przez potencjalnego kontrahenta, spółkę Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 sp. z o.o.. Zamawiający nie dysponuje harmonogramem konkursu, bowiem taki harmonogram nie był przedstawiony uczestnikom konkursu. W ocenie Zamawiającego nie moŝna uznać za zasadne obciąŝanie Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami za nie przedstawienie harmonogramu usług prawnych. Zamawiający nie tworzył takiego dokumentu, bowiem zakres wykonywanych przez 12

13 kancelarię czynności był uzaleŝniony od przebiegu Projektu, wskazał równieŝ, Ŝe sposób rozliczenia z kancelarią nie wymagał sporządzania takiego harmonogramu. Zamawiający wskazał, ze niezmiernie trudnym zadaniem jest interpretacja przepisu, który definiuje sytuację o charakterze wyjątkowym, posługując się pojęciami nieostrymi a w chwili wszczęcia postępowania przepis, na którym opierał się Zamawiający był regułą nową, co znacznie utrudniało Zamawiającemu jego wykładnię oraz brak interpretacji tego przepisu. Nie była znana wówczas interpretacja przepisu prezentowania w Informacji o wyniku kontroli doraźnej. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pismem z 20 czerwca 2012 roku (znak: UZP/DKD/GK/31283/6514/12) nie uwzględnił w całości zastrzeŝeń Zamawiającego podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyraŝone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki z 25 maja 2012 roku UZP/DKD/GK/31283/5749/12, jednocześnie odniósł się do przedmiotowych zastrzeŝeń wskazując, Ŝe Zamawiający Polska Grupa Energetyczna S.A. nie wykazał w przedmiotowej sprawie spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający w zastrzeŝeniach od wyniku kontroli podtrzymał swoje stanowisko, iŝ zaistniała sytuacja dawała podstawę do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego przedstawianego w zastrzeŝeniach od wyniku kontroli naleŝy na wstępie zauwaŝyć, Ŝe przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki naleŝy interpretować ściśle a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić (Orzeczenie ETS z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 13, oraz orzeczenie ETS z dnia 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 58; wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III EN 16/01, wyrok NSA z dnia 28 lutego 2003 r. sygn. akt. II SA 2064/01). CięŜar dowodu wykazania prawidłowości zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywa więc na Zamawiającym. NaleŜy teŝ dodać, Ŝe zgodnie z treścią Komunikatu Komisji Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), w którym Komisja Europejska stwierdziła, iŝ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi niepriorytetowe powinny być 13

14 zagwarantowane m.in. następujące zasady: swobody przepływu towarów (art. 28 traktatu WE), prawa do przedsiębiorczości (art. 43 traktatu WE), swobody świadczenia usług (art. 49 traktatu WE), niedyskryminacyjnego i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. W konsekwencji, zamówienia na świadczenie usług niepriorytetowych, co do zasady powinny być przeprowadzane w trybach konkurencyjnych z zachowaniem zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, a moŝliwość nabycia tych usług w oparciu o tryb zamówienia z wolnej ręki ograniczona została tylko do uzasadnionych przypadków. Sformułowanie uzasadniony przypadek, o którym jest mowa w art. 5 ust. 1a ustawy, ma miejsce wtedy, gdy zastosowanie negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki będzie oparte na obiektywnych racjach oraz poparte argumentami i dowodami uzasadniającymi takie postępowanie Zamawiającego. Przepis ten dotyczy zatem szczególnych przypadków powodujących, iŝ skorzystanie z trybów zapewniających konkurencyjność byłoby z jakiś względów mniej korzystne od udzielenia zamówienia w trybie szczególnym bądź w niektórych przypadkach utrudnione. Uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego naleŝy uznać za wystarczające nie wtedy, gdy Zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu bez ogłoszenia, lecz gdy uprawdopodobni, Ŝe zastosowanie innego trybu tworzy moŝliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne, czy wręcz niemoŝliwe do przeprowadzenia. Tego rodzaju przypadek moŝe dotyczyć np. wyjątkowej sytuacji, gdy rynek danego rodzaju usług niepriorytetowych jest na tyle specyficzny, iŝ Zamawiający moŝe wykazać, Ŝe wynegocjuje z zaproszonym przez siebie wykonawcą lepsze warunki realizacji zamówienia aniŝeli warunki, które zostałyby zaproponowane przez wykonawców w złoŝonych przez nich ofertach, w odpowiedzi na publiczne zaproszenie do postępowania w trybie konkurencyjnym. Tym samym, załoŝenie przyjęte przez Zamawiającego i stanowiące podstawę wyboru trybu postępowania z wolnej ręki, mówiące o tym, Ŝe tylko podmiot dotychczas prowadzący obsługę prawną konkursu wykona właściwie przedmiotowe zamówienie jest niezasadne. Biorąc pod uwagę fakt, iŝ jest to podmiot nowy na rynku nie mający Ŝadnego doświadczenia. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2011 r., jako podstawę zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał na art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy tj. względy celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, czego jak się wydaje Zamawiający nie mógłby w pełni osiągnąć stosując tryb konkurencyjny. Nie zostało jednak udowodnione skutecznie, 14

15 Ŝe zastosowanie trybu konkurencyjnego, nawet w uproszczonej procedurze wynikającej z art. 5 ust. 1 ustawy spowodowałoby wystąpienie okoliczności wskazanych w art. 5 ust. 1a pkt 1 4 ustawy. Po pierwsze - naleŝy podkreślić, iŝ całe obszerne uzasadnienie Zamawiającego zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki opiera się wyłącznie na potrzebie kontynuacji projektu pełnienia funkcji Sponsora Tytularnego. JednakŜe w treści umowy z dnia 5 lutego 2009 r., a więc umowy pierwotnej zawartej z Hogan & Hartson Jamka Sp. k., a takŝe umowy z dnia 2 sierpnia 2010 r. zawartej z K&L Gates Jamka Sp. k. nie określono Ŝadnych zasad świadczenia pomocy prawnej w zakresie Projektu, na który się powołuje. Co więcej Zamawiający nie potrafił przedstawić Ŝadnych dokumentów, potwierdzających tę okoliczność chociaŝ miał taką moŝliwość w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego (pismo z dnia 6 kwietnia 2012, znak: DZ/KCH/216/2012). Wskazując na potrzebę kontynuacji Projektu Zamawiający nie był teŝ w stanie określić zakresu tej części zamówienia w ramach całego zamówienia na świadczenie pomocy prawnej oraz zakresu prac odnośnie ww. Projektu, który jest niezbędny do jego zakończenia. Przypomnieć naleŝy, Ŝe nowa umowa była zawarta nie na prowadzenie projektu pełnienia funkcji Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku tylko na świadczenie usług prawnych. Po drugie - odnośnie konieczności sprostania wymaganiom czasowym realizacji Projektu naleŝy wskazać, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych Zamawiający moŝe zastosować wszystkie dopuszczone przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe uproszczenia proceduralne, dotyczące m.in.: skrócenia terminów składania wniosków albo ofert; braku obowiązku Ŝądania dokumentów; uchylenia zakazu posługiwania się kryteriami oceny ofert dotyczącymi właściwości wykonawcy. PowyŜsze oznacza, Ŝe postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe prowadzone w trybie konkurencyjnym moŝe zostać znacząco skrócone i tym samym umoŝliwić terminową realizację zadań. Po trzecie - w postępowaniach, których przedmiotem jest nabycie usług o charakterze niepriorytetowym, a do takich zaliczają się usługi prawnicze, nie znajduje zastosowania zakaz wynikający z dyspozycji art. 91 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający udzielając zamówień publicznych nie moŝe konstruować kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawców, a w szczególności ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (kryteriów podmiotowych). Oznacza to, iŝ w przedmiotowych postępowaniach 15

16 - właściwości wykonawców, bądź osób zatrudnionych do obsługi tj. doświadczenie, posiadanie znajomości określonej branŝy lub zagadnień, zdobytych w trakcie wykonywania obowiązków bądź realizacji zamówień dla podobnych podmiotów, mogą być brane pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej jak i przy opisie warunków. Tym samym, cele usług prawniczych mogą zostać w pełni zrealizowane równieŝ przez udzielenie zamówienia otwartego na konkurencję. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyraŝonym w uchwale z dnia 13 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 37/11) czytamy, iŝ wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, łącznie z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje na moŝliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, Ŝe nie ma moŝliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niŝ tryby przetargowe (...) a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego, dalej zaś czytamy, Ŝe jeśliby bowiem ustawodawca zezwalał w tym zakresie na zupełną dowolność stosowania zasad udzielania zamówienia z wolnej ręki do usług o charakterze niepriorytetowym nie określałby w sposób na tyle szczegółowy okoliczności związanych z moŝliwością zastosowania tego trybu. Ww. uchwale Izba dodała teŝ, Ŝe co do charakteru przedmiotu zamówienia i specyfiki usług, które moŝe zdaniem Zamawiającego - świadczyć tylko jedna kancelaria prawna z racji tego, iŝ dotychczas pełniła ona toŝsame usługi w jednostce, takŝe nie moŝe stanowić samodzielnego argumentu uzasadniającego zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie przeprowadził Ŝadnego rozeznania rynku przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Weryfikację rynku oparł na rozeznaniu dokonanym przed zawarciem umowy z dnia 5 lutego 2009 r. Pomijając fakt moŝliwych zmian na rynku, Zamawiający nie dokonał porównania firmy, z którą zawarł umowę z innymi wykonawcami. W postępowaniu przeprowadzonym w 2009 r. wykonawca ten nie brał udziału, albowiem jeszcze nie istniał. Zamawiający nie przedstawił równieŝ istotnych dowodów wpływających na przewagę tej firmy (lub prawników) nad innymi wykonawcami. Zamawiający przedstawiając informację o przeprowadzonym rozeznaniu rynku, odnoszącą się jednak do poprzedniej umowy o świadczenie usług prawnych, nie wskazał w jakim zakresie wybrana kancelaria bardziej efektywnie niŝ inne realizowałaby powierzone jej zadania związane z Projektem. 16

17 Tym samym, w świetle okoliczności faktycznych zaistniałych w przedmiotowej sprawie, nie moŝna stwierdzić, iŝ przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie poprzedzonym publicznym ogłoszeniem, byłoby nieuzasadnione, w szczególności prowadziłoby do naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków. Niezrozumiałe jest takŝe, powoływanie się przez Zamawiającego, Ŝe upublicznienie informacji o moŝliwej zmianie kancelarii w toku projektu, podwaŝałoby wiarygodność kancelarii Hogan & Hartson Jamka sp. k. oraz stawiałoby Zamawiającego w trudnej wizerunkowo sytuacji. Fakt zaprzestania działalności spółki komandytowej jest regulowany przepisami Kodeksu spółek handlowych, poza tym okoliczność ta nie dotyczy przesłanek wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zapisanej w art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy. Uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Prezes Urzędu poinformował, Ŝe zgodnie z art. 167 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przekazał ww. zastrzeŝenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iŝ w trakcie kontroli właściwie ustalono i przedstawiono stan faktyczny sprawy ustalenia kontrolujących w tym zakresie Izba przyjmuje za własne. Izba podziela równieŝ i przyjmuje za własne ustalenia Prezesa UZP uzasadniające stwierdzone, w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy z przedstawionymi poniŝej spostrzeŝeniami. W zakresie rozwaŝań nad poprawnością wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (w tym przypadku na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy), który jest trybem niekonkurencyjnym, naleŝy mieć na uwadze regulacje prawne odnoszące się do szeroko rozumianej sfery zamówień publicznych, w szczególności uwzględniające zasady udzielania zamówień publicznych. 17

18 W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu Zamawiający moŝe udzielić zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi odstępstwo od podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, dlatego przesłanki jego stosowania muszą być interpretowane ściśle oraz wykazane w taki sposób aby uzasadniały zastosowanie tego trybu. Zarówno Sąd NajwyŜszy jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. Sygn. akt II S.A. 2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, Sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca 2001, Syg. akt III RN 16/01) podkreślały, iŝ przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umoŝliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 roku, C-20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C-126/03). Tryb zamówienia z wolnej ręki jest niekonkurencyjnym sposobem udzielania zamówienia publicznego, który opiera się jedynie o przesłanki enumeratywnie wskazane w ustawie, natomiast przesłanki te powinny być interpretowanie ściśle a cięŝar dowodu, Ŝe faktycznie zaistniały okoliczności umoŝliwiające zastosowanie tej procedury spoczywają na Zamawiającym. W obowiązku Zamawiającego, który korzysta z innego trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niŝ tryb podstawowy (art. 10 ust. 1 ustawy) jest wykazanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, Ŝe Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił zamówienia (przykładowo: Uchwała Krajowej Izy Odwoławczej z dnia 23 lutego 2012 roku sygn. akt KIO/KD 21/12). CięŜar udowodnienia spoczywa na Zamawiającym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - cięŝar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraŝa dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego 18

19 powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie cięŝaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (na tym ciąŝy dowód, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba rozwaŝa argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i Prezesa Urzędu, odpowiednio, w informacji o wynik kontroli doraźnej i w zastrzeŝeniach do wyniku kontroli doraźnej i w oparciu o te dokumenty stwierdza, która ze Stron dowiodła swojej racji przez uzasadnienie swojego stanowiska. Zamawiający zobowiązany był do wykazania zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy, czego w ocenie Izby nie dokonał. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe Prezes Urzędu wskazał, czego nie kwestionował Zamawiający, iŝ przedmiotem kontrolowanego zamówienia, zgodnie z umową z 2 sierpnia 2010 roku są czynności polegające w szczególności na: 1. sporządzaniu opinii i porad prawnych oraz analizy prawnej dokumentów, 2. projektowaniu, opiniowaniu umów oraz oświadczeń wywołujących skutek prawny, 3. udziale w negocjacjach i rokowaniach z partnerami Zamawiającego, których celem jest nawiązanie, rozwiązanie lub zmiana umowy albo innego stosunku prawnego, 4. udzielaniu wyjaśnień i interpretacji przepisów prawa handlowego, cywilnego i innych ustaw, 5. opiniowaniu normatywnych aktów wewnętrznych Spółki, 6. prowadzeniu spraw przed organami administracji publicznej, 7. opiniowaniu i prowadzeniu zleconych spraw w zakresie restrukturyzacji Grupy Kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna i prywatyzacji, 8. zastępstwie procesowym przed sądami i organami administracji publicznej w ramach oddzielnych pełnomocnictw. Odwołanie się Zamawiającego do konieczności analizy zakresu przedmiotowego umowy uwzględniającej zgodny zamiar stron i cel umowy (zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ustawy) gdzie, wskazuje Zamawiający, celem umowy było uregulowanie zasad świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego związanych z konkursem na wybór Sponsora Tytularnego stadionu w Gdańsku (Projekt) w odniesieniu do wszelkich kwestii prawnych jakie mogły powstać w związku z tym projektem równieŝ nie znajduje uzasadnienia. Nie kwestionuje się moŝliwości świadczenia usług związanych w Projektem 19

20 w ramach umowy z 2 sierpnia 2010 roku, jednakŝe naleŝy wskazać, Ŝe określony przez Zamawiającego zakres przedmiotowy umowy, po pierwsze nie jest katalogiem zamkniętym (tzn. Ŝe zakres świadczonych usług prawnych jest nieograniczony), po drugie z jego treści nie wynika, ze przedmiotem umowy są tylko czynności związane z Projektem i po trzecie, jak sam Zamawiający wskazał na podstawie wcześniejszej umowy zostało udzielone zlecenie z poza obrębu Projektu. Tym samym argument Zamawiającego Ŝe treść umowy pozwalała na precyzowanie zakresu czynności na podstawie szczegółowych zleceń potwierdza duŝo szersze moŝliwości realizacji usług związanych z obsługą prawną niŝ tylko w obrębie Projektu. Zgodnie z art. 5 ust. 1a ustawy w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający moŝe wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki takŝe w innych uzasadnionych przypadkach niŝ określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeŝeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności: 1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków; 2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań; 3) poniesieniem straty w mieniu publicznym; 4) uniemoŝliwieniem terminowej realizacji zadań. Przepis ten wskazuje na dodatkową moŝliwość udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki poza przesłankami ustawowymi określonymi w art. 67 ust. 1 ustawy, uzaleŝniając powyŝsze od charakteru usług (usługi niepriorytetowe) oraz od szczególnych sytuacji, które zostały określone w tym przepisie jako negatywne skutki zastosowanie innego trybu udzielenia zamówienia niŝ zamówienie z wolnej ręki (naruszenie zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, naruszenie zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, poniesienie straty w mieniu publicznym, uniemoŝliwienie terminowej realizacji zadań). Niewątpliwie Zamawiający w Ŝaden sposób nie wykazał, w jaki sposób postępowanie konkurencyjne prowadzone w trybie publicznego ogłoszenia o zamówieniu na Świadczenie usług doradztwa prawnego dla PGE Polskiej Grupy Energetycznej S.A. w przedmiocie opisanym powyŝej moŝe prowadzić do negatywnych dla Zamawiającego określonych 20

21 skutków dla tego zamówienia i dokonywanych w tym zakresie wydatków. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja ogranicza się do przywołania przykładowych okoliczności, o których mowa w art. 5 ust. 1a pkt 1) ustawy tj. przede wszystkim zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, co w ocenie Izby nie stanowi podstawy do uznania poprawności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podniósł równieŝ konieczność zachowania ciągłości wykonywanej usługi przez ten sam zespół prawników, jednakŝe nie uzasadnił konieczności faktycznego zachowania ciągłości obsługi przez ten sam zespół oraz nie wykazał, Ŝe ten sam zespół prawników świadczył na podstawie umowy z 2 sierpnia 2010 roku usługi dla Zamawiającego. Brak jest równieŝ uzasadnienia dla twierdzeń Zamawiającego dotyczących konieczności posiadania przez kancelarię doświadczenia w obrębie zagranicznych systemów prawnych, wskazać naleŝy, Ŝe Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie kancelaria czerpała z tych doświadczeń oraz nie wykazał w dlaczego kancelaria bez takiego doświadczenia nie byłaby zdolna do realizacji zamówienia. W ocenie Izby odwołanie się Zamawiającego do przeprowadzonej analizy rynku przed zawarciem umowy z 5 lutego 2009 roku (tj. umowy poprzedzającej zamówienie podlegające kontroli) nie moŝe stanowić podstawy uznania, Ŝe nie istnieją podmioty, które świadczą usługi jakich oczekiwał Zamawiający. Zamawiający natomiast pomija w swojej argumentacji moŝliwość zastosowania regulacji wynikających z art. 5 ust. 1 ustawy na podstawie którego to przepisu, do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku Ŝądania wadium, obowiązku Ŝądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Zamawiający miał więc moŝliwość dokonania wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnego trybu zamówienia, uwzględniwszy w procedurze wymagania, które w ocenie Zamawiającego stanowiły przeszkodę do zastosowania trybu konkurencyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, uznała, Ŝe w przedmiotowej sprawie nie zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy, zezwalająca na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. 21