Opracowała: Anna Dąbkowska Standard wyboru trybu bez możliwości prowadzenia negocjacji I. Cel standardu Celem niniejszego standardu jest ustalenie jednolitych zasad postępowania, w zgodzie z wymaganiami obowiązujących przepisów prawnych, które pozwolą jednocześnie na przestrzeganie wartości etycznych i dochowanie należytej staranności podczas procesu wyboru trybu postępowania. Określenie standardu w zakresie wyboru jednego z trybów nienegocjacyjnych pozwoli na jednoznaczną odpowiedź na podstawowe pytania w tej materii, stawiane podczas prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. II. Zakres standardu Niniejszy standard obejmuje wybór trybu spośród tych, w których nie ma możliwości prowadzenia negocjacji, tj. trybów: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, licytacji elektronicznej i zapytania o cenę. Standard ten sam w sobie nie jest przepisem prawa lecz tylko pewną instrukcją opracowaną na bazie obowiązujących przepisów prawa. III. Definicje pojęć oraz źródła prawa dla niniejszego standardu zamówienia publiczne - umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane;(pzp) tryb udzielenia zamówienia publicznego szczegółowy sposób prowadzenia poszczególnych czynności przez zamawiającego, w zależności od wartości zamówienia; kierownik zamawiającego - osoba lub organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego;(pzp) procedura przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - ogólna metoda przeprowadzenia postępowania, która uzależnia rygory nałożone przez ustawę Pzp na zamawiającego od wartości zamówienia; przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy;(pzp) przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert;(pzp) zapytanie o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert;(pzp) licytacja elektroniczna to tryb udzielenia zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji;(pzp) oferty wykonawca - osoba fizyczna, prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego;(pzp) zamawiający - każdy kto na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne;(pzp) Źródła prawa: 1. ustawa Prawo zamówień publicznych (Pzp), 2. ustawa Kodeks cywilny (Kc) 3. ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (ndfp) 4. dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. rozporządzenia: 1. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych IV. Standard wyboru jednego z trybów nie negocjacyjnych 1. Ustalenie trybu w jakim zamawiający będzie prowadził postępowanie o zamówienie publiczne następuje na etapie przygotowania danego postępowania. Zamawiający odpowiedzieć na pytania: w celu jak najtrafniejszego doboru trybu udzielenia zamówienia winien - jaki jest zakres przedmiotu zamówienia i jaka jest jego szacunkowa wartość - ile potrzeba czasu na przeprowadzenie postępowania i wyłonienie wykonawcy; - czy istnieją powody, żeby nie zastosować trybu przetargu nieograniczonego bądź ograniczonego. Wybór trybu jest czynnością dokonywana w ramach postępowania przygotowawczego i jest ściśle związany z prawidłowym określeniem przedmiotu zamówienia i oszacowaniem jego wartości. Wybór trybu postępowania należy do podstawowych uprawnień Zamawiającego ale przepisy prawa nie pozwalają na zupełną dowolność w wyborze trybu postępowania o zamówienie publiczne. Dokumenty i informacje wyjściowe niezbędne dla wyboru trybu: plan finansowy i plan zamówień publicznych dla danej jednostki szacunkowa wartość zamówienia określenie rodzaju i opis przedmiotu zamówienia Trybami, w których nie ma możliwości prowadzenia negocjacji a jednocześnie zapewniającymi najwyższą konkurencyjność w postępowaniu o zamówienie są dwa tryby objęte zasadą prymatu: 2
przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Zgodnie z uregulowaniami art. 10 są one podstawowymi trybami i mają zawsze bezwzględne pierwszeństwo przed wszystkimi pozostałymi trybami udzielania zamówień publicznych. Zamawiający może zawsze przy udzielaniu zamówienia, także niezależnie od procedury, wybrać albo tryb przetargu nieograniczonego albo ograniczonego. Procedura będzie tylko determinowała działania zamawiającego. W przetargu nieograniczonym oferty mogą złożyć wszyscy wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w przetargu. Jest to tryb, który można zastosować zawsze. Nie trzeba spełniać żadnych wymagań ustawy, bo ta nie przewiduje jakichkolwiek przesłanek zastosowania. Wyłączną przesłanką realizacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest brak przesłanek do zastosowania innych trybów przewidzianych ustawą. Zamawiający decydując się na ten tryb powinien mieć świadomość, że organizacja przetargu nieograniczonego nakłada na niego obowiązek dobrej znajomości przedmiotu zamówienia i dobrej znajomości konkurencyjnego rynku (oferty składają wszyscy zainteresowani). Krąg wykonawców jest nieograniczony, ale należy pamiętać, że zawężenie tego kręgu jest możliwe, a nawet nieodzowne, ze względu na treść art. 22 (warunki wobec wykonawców). Zamawiający może skorzystać z trybu przetargu ograniczonego, w każdej sytuacji, gdy uzna, że udzielenie zamówienia w tym trybie będzie dla niego w danej sytuacji najbardziej korzystne. Także nie trzeba spełniać żadnych wymagań ustawy dla wyboru tego trybu. Pomimo, iż zarówno przetarg ograniczony jak i nieograniczony są objęte prymatem, przetarg ograniczony jest stosunkowo rzadko wykorzystywany przez zamawiających. Wynika to przede wszystkim z bardziej złożonego procesu w prowadzeniu postępowania (II etapy) oraz dłuższego czasu trwania postępowania. Zasada pierwszeństwa postępowania przetargowego przed innymi trybami udzielania zamówień publicznych wskazanymi w Pzp stanowi konsekwencję uregulowań w prawie wspólnotowym a dokładnie w dyrektywie 2004/18/WE, gdzie procedura otwarta i ograniczona traktowane są jako procedury podstawowe a przepisy dyrektywy nie ograniczają swobodnego wyboru jednej z nich. Procedura otwarta umożliwia wszystkim zainteresowanym wykonawcom składanie ofert. W Pzp odpowiednikiem procedury otwartej jest przetarg nieograniczony. Procedura ograniczona pozwala na udział w postępowaniu tylko tym wykonawcom, których zamawiający zaprosi do składania ofert. W polskich przepisach Pzp tej procedurze odpowiada przetarg ograniczony. Te dwa tryby pozwalają najpełniej realizować zasadę równego traktowania wykonawców oraz służą zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony i ograniczony tylko w przypadkach określonych w ustawie Pzp, w tym też, w przypadku trybów konkurencyjnych bez możliwości prowadzenia negocjacji. Jeśli szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 zamawiający sektora finansów publicznych mogą też obok przetargów, wybierać tryb licytacji elektronicznej oraz tryb którego ewentualny wybór determinują 3
dodatkowe przesłanki występujące kumulatywnie - zapytanie o cenę, który jest zdecydowanie najmniej konkurencyjnym. Zapytanie o cenę, w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej, nie ma zastosowania do zamawiania robót budowlanych. Tylko te dwa spośród trybów przewidzianych w Pzp nie wynikają z treści dyrektywy 2004/18/WE. W przypadku wyboru trybu zapytania o cenę zamawiający zobowiązany jest uzasadnić wybór w oparciu o określone przesłanki Pzp. W tym przypadku istnieje konieczność wykazania, że przedmiotem zamówienia objęte są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonym standardzie jakościowym. Zamawiający decydując się na wybór trybu zapytania o cenę musi jednoznacznie wykazać, że spełnione zostały wyżej wskazane przesłanki podczas gdy w przypadku licytacji elektronicznej nie ma takiej konieczności, gdyż jedynym ograniczeniem w stosowaniu tego trybu jest określona przez ustawodawcę górna granica wartości jego stosowania. W konsekwencji decydując się na tryb zapytania o cenę zamawiający ponosi znaczne ryzyko formalno prawne związane z wyborem niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. tryb ten może być stosowany w odniesieniu do dostaw (nabywania rzeczy) oraz świadczenia usług, które charakteryzują się powszechną dostępnością i jednocześnie posiadają ustalone standardy jakościowe. Jednocześnie przepis ten wskazuje, iż szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego zgodnie z zapisami określonymi w Pzp nie powinna przekraczać kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Tym samym należy uznać, iż przedmiotem zamówienia powinny być typowe rzeczy powszechnego użytku (np. środki czystości, przybory higieniczne, materiały papiernicze, artykuły spożywcze, paliwa napędowe do pojazdów silnikowych, opał itp) lub standardowe usługi (np. usługi sprzątania, usługi krawieckie, usługi szklarskie, usługi pralnicze, usługi introligatorskie i poligraficzne, usługi kserograficzne itp.), które są oferowane na rynku przez znaczną liczbę podmiotów oraz jednocześnie wykazują się typowymi i standardowymi cechami jakościowymi, zaś wartość szacunkowa zamówienia jest stosunkowo nieznaczna. Należy wskazać, iż tego rodzaju dostawy i usługi powinny być pod względem przedmiotowym w pełni porównywalne, zaś jedynym elementem, który może je od siebie odróżniać może być ich cena. Z powyższego przepisu wynika również, iż przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie (kumulatywnie). Znaczenie zwrotu dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych nie zostało doprecyzowane przez ustawodawcę. Jednakże analiza powyższego zwrotu była przedmiotem licznych interpretacji Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w formie opinii prawnych. W powyższym zakresie Departament Prawny UZP wskazał, że: Odnosząc się do możliwości udzielenia zamówienia na usługę polegającą na usuwaniu azbestu z zastosowaniem procedury opartej na trybie zapytania o cenę, należy wskazać, iż ustawa Pzp nie określa bliżej co należy rozumieć przez "usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych". Kierując się wykładnią językową, ustawowe pojęcie "powszechnie dostępny" należałoby rozumieć jako "dotyczący wszystkich, wszystkiego", pospolity, masowy, seryjny, popularny. Podobnie pod pojęciem "ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć typy lub gatunki (dostaw/usług) dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia. 4
Przez powszechną dostępność dostaw lub usług należy rozumieć zatem oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Oznacza to, że tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, o dostępności ograniczonej do nielicznych, specjalistycznych wykonawców. Nie można go więc stosować do zamówień na wszelkie nietypowe usługi, wymagające szczególnych kwalifikacji bądź usługi wyjątkowego zastosowania( ) Ponadto przez "ustalone standardy jakościowe" pojmowane jako "przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom" należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla tych produktów. 1 Nieuprawniony wybór trybu zapytania o cenę może prowadzić do wszczęcia kontroli i nałożenia przez Prezesa UZP kary pieniężnej, unieważnienia przez sąd umowy jak też powoduje naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 2. Na podstawie przesłanek ustawowych oraz specyfiki danego postępowania (wartość, zakres, przedmiot zamówienia) osoby uczestniczące w procesie przygotowania postępowania lub komisja przetargowa, dobierają odpowiedni tryb, uwzględniając przede wszystkim zasadę prymatu przetargów, po czym przedstawiają swoją propozycje do kierownika zamawiającego celem zatwierdzenia. 1) Kierownik zamawiającego bądź osoba upoważniona przy zatwierdzeniu wnioskowanego trybu postępowania, weryfikuje poprawność czynności takich jak opis przedmiotu zamówienia i oszacowanie wartości zamówienia. 2) Kierownik zamawiającego może w trybie art. 20 ust. 2 Pzp. powierzyć wstępne dokonanie wyboru trybu zamówienia komisji przetargowej. Należy też pamiętać, iż kierownik zamawiającego może powierzyć wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności pracownikom. Musi dokonać tego w formie pisemnej. 3) W myśl art. 15 ustawy Pzp zamawiający może powierzyć przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej czy też osobom trzecim, którymi mogą być np. kancelarie prawnicze czy biura rzeczoznawców zamówień publicznych, które wspomogłyby merytorycznie organizację procesu udzielania zamówień publicznych. 3. Po zatwierdzeniu propozycji, co do wyboru trybu kierownik staje się osobiście odpowiedzialny za te czynności 4. Niezależnie od wybranego trybu postępowania, czynność ta winna być udokumentowana w protokole postępowania o udzielenie zamówienia. Sporządzenie protokołu jest konieczne dla każdego z trybów i dla każdego z trybów określony jest rozporządzeniem odrębny formularz protokołu ZP. V. Rozwiązania techniczno organizacyjne warunkujące stosowanie standardu 1 Przesłanki wyboru trybu zapytania o cenę przykłady nieprawidłowości wykrywanych w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP w: Informator UZP nr 3 Marzec 2010 5
Dla umożliwienia zastosowania standardu w każdej jednostce stosującej przepisy Prawa zamówień publicznych odpowiedzialni za ich realizację winni mieć jasno określone zasady oraz sposoby postępowania przy wyborze trybu postępowania. Organizacja udzielania zamówień publicznych w jednostce spoczywa na Kierowniku zamawiającego. Art. 18 Pzp ust.1 wskazuje, iż: za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego i wydaje się słusznym, aby każdy dobry menadżer, kierownik zamawiającego wewnętrznymi zapisami regulował rozłożenie obowiązków wśród podległych pracowników. Czynności w postępowaniu winny dokonywać osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia bądź wiedzę umożliwiającą dokonanie niezbędnych czynności zgodnie z wymogami stawianymi przez ustawę Pzp. Może to być kierownik jednostki zamawiającej, inny organ zarządzający według przepisów ustrojowych, osoba indywidualnie upoważniona bądź komisja przetargowa. Zakres uprawnień delegowanych poszczególnym osobom winien być określony precyzyjnie a przyjęcie tych uprawnień potwierdzone podpisem. Z powyższego wynika, iż w procesie przygotowania jak i prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne oraz jego realizacji, niezmiernie ważnym jest odpowiednie przygotowanie merytoryczne, w szczególności uczestniczących w procesie zamówienia po stronie zamawiającego. Zarówno kierownik zamawiającego i inni zarządzający w jego imieniu, jak i pracownicy winni posiadać dogłębną wiedzę i umiejętności oraz doświadczenie które pozwala skutecznie i efektywnie wypełniać powierzone zadania. Tylko osoby dobrze wykwalifikowane, ustawicznie uzupełniające wiedzę, właściwie wynagradzane, mające poczucie bezpieczeństwa zatrudnienia mogą zagwarantować, że system zamówień publicznych będzie wolny od korupcji i będzie funkcjonował sprawnie i przejrzyście. Należy więc zapewnić i wspierać rozwój kompetencji zawodowych wszystkich osób, odpowiedzialnych i uczestniczących w procesie przygotowania i udzielania zamówienia publicznego. Wszystkie działania w procesie przygotowania i udzielenia zamówienia winne być podejmowane i prowadzone w zgodzie z zasadami ustawowymi (w szczególności równości i uczciwej konkurencji) dla zachowania nadrzędnego celu ustawy jakim jest celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych. Dla osiągnięcia tego celu niezbędny jest też nadzór nad wykonywaniem tych zadań. Ważnym jest też ochrona zasobów Należy zadbać, aby dostęp do zasobów jednostki miały wyłącznie upoważnione osoby. Kierownictwu oraz pracownikom należy określić zakres odpowiedzialności za zapewnienie ochrony i właściwe wykorzystanie zasobów jednostki. 6