Prawidłowość stosowania zasady konkurencyjności w projektach PO KL Najczęściej występujące problemy, stwierdzane podczas kontroli projektów 1
Cel zasady konkurencyjności Celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie przejrzystości w zakresie ponoszenia wydatków współfinansowanych ze środków EFS oraz publicznego dostępu do ofert, jak również wybór oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza cenowo. (cytat z Taryfikatora ) 2
Kluczowa zasada Zasada wspólna dla PZP i zasady konkurencyjności Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków, sekcja 3.1.3 2) 3
Potencjalni wykonawcy Zgodnie z sekcją 3.1.3.1 5) a) Wytycznych: 5) W celu spełnienia zasady konkurencyjności Beneficjent zobowiązuje się do: a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia ( ) 4
Potencjalni wykonawcy Zgodnie z pismem Instytucji Zarządzającej z dnia 11.04.2013 r. (DZF-IV-82252-170-IK/13): ( ) potencjalnego wykonawcę należy rozumieć jako podmiot, który ma potencjał, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a następnie jego wykonanie. Oczywiście rozpatrywanie tego potencjału możliwe jest wyłącznie w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Innym potencjałem/doświadczeniem powinien wykazać się podmiot w przypadku ubiegania się o zamówienie polegające na wykonywaniu usługi szkolenia językowego, natomiast innym potencjałem/doświadczeniem podmiot, który ubiega się o zamówienie w zakresie usługi doradztwa zawodowego. 5
Potencjalni wykonawcy Wobec powyższego, w ocenie IZ, nie jest właściwe kierowanie przez beneficjenta realizującego projekt PO KL zapytania ofertowego do podmiotu, który nie ma potencjału/doświadczenia w realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Co więcej, należy zwrócić uwagę na cel obowiązku wynikającego z Wytycznych a polegającego na wysłaniu zapytania ofertowego. Otóż przewidziany w ramach zasady konkurencyjności obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców sprowadza się niejako do zaproszenia tych wykonawców do składania ofert i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tylko w przypadku złożenia kilku ofert możliwe jest konkurowanie wykonawców, co właśnie ma zapewnić działanie zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówień w projektach PO KL. 6
Potencjalni wykonawcy Zatem wysłanie przez beneficjenta zapytania ofertowego do wykonawcy, który nie posiada potencjału, ani doświadczenia w realizowaniu usługi będącej przedmiotem zamówienia może być poczytane jako ominięcie stosowania zasady konkurencyjności. Wysłanie takiego zapytania ofertowego spowodować bowiem może, że podmiot, do którego zostało złożone [zapytanie] jako niezainteresowany tego rodzaju zamówieniami, nie złoży oferty. Tym samym, w toku prowadzonego przez beneficjenta PO KL postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostanie złożonych mniej ofert, co ograniczy konkurencyjność. 7
Potencjalni wykonawcy Zdaniem Instytucji Wdrażającej, w świetle pisma IZ: Zapytanie należy wysłać do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, tj. podmiotów, które mają potencjał / doświadczenie, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia i jego wykonanie. Potencjał i doświadczenie danego podmiotu należy rozpatrywać w kontekście określonego w zapytaniu ofertowym przedmiotu zamówienia. Zdaniem Instytucji Wdrażającej Beneficjent musi być zdolny, np. podczas kontroli projektu, do wskazania powodów skierowania zapytania ofertowego do wybranych trzech potencjalnych wykonawców. 8
Potencjalni wykonawcy Przykładową, lecz nie jedyną możliwością dokumentowania prawidłowości uznania wybranych podmiotów za potencjalnych wykonawców, jest dysponowanie wydrukami ze stron internetowych wykonawców, z których jednoznacznie wynika, że dane podmioty w prowadzonej działalności zajmują się usługą, stanowiącą przedmiot zamówienia (np. wydruk oferty szkoleniowej lub innych świadczonych usług; wydruk listy zrealizowanych szkoleń i innych usług, itp.). opinia wyrażona w piśmie nr PM.4415-3/13 z dnia 26.04.2013 r. 9
Potencjalni wykonawcy materiał pomocniczy Jak słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku nr 274/12 z dnia 05.05.2012 r.: Zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów. 10
Potencjalni wykonawcy materiał pomocniczy W ustawie Prawo zamówień publicznych, odnoszącej się do konkurencyjnego wyboru wykonawcy przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy, znajdujemy art. ograniczający krąg potencjalnych wykonawców: Art. 22. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jednocześnie w Art. 22 ust. 4 czytamy: 4. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 11
Potencjalni wykonawcy materiał pomocniczy Komentarze dot. ustawy Pzp Lex: ( ) istota udzielania zamówień publicznych przejawia się w racjonalnym i oszczędnym wydatkowaniu środków publicznych przy zachowaniu zasady uzyskania najlepszych efektów za najkorzystniejszą cenę. Spełnienie tych wymogów wymaga wyboru wykonawcy o odpowiednich kwalifikacjach. Proces udzielania zamówień publicznych powinien zakończyć się zawarciem odpłatnej umowy na świadczenie usług bądź realizację dostaw lub robót budowlanych, pomiędzy zamawiającym a wiarygodnym, zdolnym do realizacji zamówienia wykonawcą. (K. Paszta Doświadczenie zawodowe wykonawcy ) 12
Potencjalni wykonawcy materiał pomocniczy Komentarze dot. ustawy Pzp Lex: Respektowanie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postepowaniu wszystkich podmiotów, w tym również niezdolnych do należytego wykonania zamówienia (J. E. Nowicki Warunki udziału w postępowaniu ) 13
Potencjalni wykonawcy materiał pomocniczy Wiedza i doświadczenie podmiotu, a wiedza i doświadczenie osób przewidzianych do realizacji zamówienia, to dwie różne kwestie. W ustawie Pzp są one rozdzielone na dwa różne warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem IW podobnie powinno się to interpretować przy stosowaniu zasady konkurencyjności. 14
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert Beneficjent nie może określać warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów - Zgodnie z kluczową zasadą z Wytycznych (slajd nr 3) oraz Taryfikatorem 15
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert Zgodnie z pismem Instytucji Zarządzającej z dnia 11.04.2013 r. (DZF-IV-82252-170-IK/13): ( ) warunki udziału/kryteria oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny m.in. dotyczyć doświadczenia podmiotu w realizacji usług, które poświadczałoby, że w przypadku wyłonienia tego podmiotu jako wykonawcy, usługa ta zrealizowana byłaby zgodnie z przyjętymi powszechnie standardami i przede wszystkim oczekiwaniami zamawiającego, tj. beneficjenta. W tym zakresie można wymagać od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień (np. wielkość usługi, stopień jej złożoności, wykonywanych przez podmiot funkcji przy realizacji usługi). 16
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert Natomiast stawianie wykonawcy warunku doświadczenia w projektach/usługach współfinansowanych ze środków UE nie wiąże się de facto z warunkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do źródła finansowania zamówienia nie zaś doświadczenia (m.in. potencjału, wiedzy i kompetencji) niezbędnego do zrealizowania danego zamówienia. Wobec powyższego, stosowanie przez beneficjentów PO KL takich warunków udziału/kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za naruszenie zapisów Wytycznych o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. 17
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert Zdaniem Instytucji Wdrażającej, w świetle pisma IZ: Beneficjent nie może stawiać warunków/kryteriów w prowadzonym postępowaniu w sposób dowolny. O ile można stosować warunki/kryteria dotyczące doświadczenia potencjalnych wykonawców w realizacji podobnych zamówień, to już np. stawianie w postępowaniu warunków/kryteriów dot. doświadczenia w projektach/usługach współfinansowanych ze środków UE nie jest prawidłowe. Dyskryminuje to bowiem udział w postępowaniu podmioty, które mają potencjał/doświadczenie w przedmiocie zamówienia, ale nie realizowały do tej pory projektów/usług współfinansowanych ze środków UE. 18
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert materiał pomocniczy Opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych: Wskazać należy, że podstawowymi zasadami obowiązującymi w systemie zamówień publicznych są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te polegają m. in. na zapewnieniu wykonawcom jak najszerszego dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z tym zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie dążyć powinien do realizacji ww. postulatu, unikając wszelkich działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postepowania. Zauważyć należy, że szczególnie wrażliwym na możliwość naruszenia powyższych zasad etapem procedury jest formułowanie warunków udziału w postepowaniu. Wówczas bowiem określane jest, jakie podmioty będą mogły ubiegać się o zamówienie, a dla których droga ta będzie zamknięta. 19
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert materiał pomocniczy Opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych c.d.: Art. 22 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania bezpośrednio wskazuje, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Taka natomiast sytuacja może mieć miejsce, gdy warunki zostaną opisane na tyle rygorystycznie, że nie można ich uzasadnić potrzebami zamawiającego. W konsekwencji, sytuacja taka doprowadzić może do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i ograniczania uczciwej konkurencji. (Wyniki przeprowadzonych w 2011 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinasowanych ze środków Unii Europejskiej) 20
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert materiał pomocniczy Komentarze dot. ustawy Pzp Lex: Trudno zarzucić zamawiającemu, że ogranicza konkurencję i dostęp do zamówienia, gdy będzie wymagał wykazania się dwoma lub trzema zamówieniami w porównywalnym zakresie co do wartości i przedmiotu zamówienia (J. Olszewska-Stompel Warunki podmiotowe ) 21
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert materiał pomocniczy Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej: ( ) Oznacza to takie skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu, aby z jednej strony nie ograniczały zasady uczciwej konkurencji (nie były zbyt rygorystyczne dla wykonawców chcących przystąpić do zamówienia), ale z drugiej strony pozwalały zamawiającemu wyłonić wykonawcę, który będzie w stanie podołać opisanemu przedsięwzięciu. Zamawiający powinien na tyle przemyśleć czynność opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału, aby nie okazało się, że wyłoniony wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia, 22
Warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert materiał pomocniczy Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej c.d.: dlatego też opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków nie powinien być dokonywany automatycznie przez zamawiającego, zaś w każdym przypadku powinien być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany przez pryzmat przedmiotu zamówienia. ( ) (Wyrok KIO z 18 czerwca 2010 r.) 23
Taryfikator 20b Umowy o dofinansowanie projektu: 1. Przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych., 2. Instytucja Wdrażająca (Instytucja Pośrednicząca II stopnia) w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zapisów w ust. 1 może zastosować korekty finansowe, zgodnie z dokumentem pt. Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS 24
Przydatne materiały Wyniki przeprowadzonych kontroli przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej dostępne na portalu www.uzp.gov.pl 25
Dziękuję za uwagę! 26