Sprawa: pytania do treści SIWZ Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych oraz paczek pocztowych i ewentualnych ich zwrotów dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy ul. Podgórnej 7 oraz Wydziału Zamiejscowego Urzędu z siedzibą w Gorzowie Wlkp. przy ul. Dworcowej 13 oraz odbioru i transportu przesyłek z siedziby głównej Zamawiającego do placówki nadawczej Wykonawcy NR SPR.: DA.III.272.2.47.2016 Na podstawie art. 38 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwracam się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie treści postępowania: Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych oraz paczek pocztowych i ewentualnych ich zwrotów dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy ul. Podgórnej 7 oraz Wydziału Zamiejscowego Urzędu z siedzibą w Gorzowie Wlkp. przy ul. Dworcowej 13 oraz odbioru i transportu przesyłek z siedziby głównej Zamawiającego do placówki nadawczej Wykonawcy NR SPR.: DA.III.272.2.47.2016 PYTANIE 1 SIWZ XVI. ust. 4, XXVI. ust. 2, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ ust. 16. Wykonawca zwraca się z uprzejmą prośbą o doprecyzowanie zapisów mówiących o punktach odbioru niedoręczonych przesyłek (awizowanych) na terenie każdej gminy. Czy Zamawiający pisząc o każdej gminie miał na myśli gminy zlokalizowane w granicach administracyjnych Województwa Lubuskiego? Tak, Zamawiający miał na myśli gminy zlokalizowane w granicach administracyjnych Województwa Lubuskiego.
PYTANIE 2 SIWZ XXIV ust. 4, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ ust. 34. Wykonawca informuje, że w trakcie trwania umowy na podstawie przepisów Ustawy Prawo Pocztowe ceny usług pocztowych mogą ulec zmianie zarówno w górę jak i w dół. Zmiany te zatwierdzane są każdorazowo przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Poczta Polska S.A. oraz Klienci korzystający z usług pocztowych zobowiązani są do przestrzegania zapisów Ustawy Prawo Pocztowe. W związku z powyższymi Wykonawca prosi o zmianę zapisu na: Ceny jednostkowe brutto podane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym pozostaną niezmienne przez cały okres realizacji zamówienia, za wyjątkiem zmiany stawki podatku VAT na usługi pocztowe oraz w przypadku zmiany cen jednostkowych pod warunkiem zatwierdzenia ich przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej lub w sposób dopuszczony przez przywołaną wyżej ustawę. Zamawiający pozostawia bez zmian zapisy w załączniku nr 1 do SIWZ ust. 34. PYTANIE 3 Załącznik nr 2 do SIWZ Formularz Ofertowy Paczki pocztowe gabaryt A w obrocie krajowym (ZPO) wiersz 72. Wykonawca zwraca się z uprzejmą prośba o doprecyzowanie zapisu PLUS dla paczki ekonomicznej wymienionej w wierszu 72. Prosimy o podanie jakie dokładnie parametry powinna spełniać Paczka Ekonomiczna PLUS w obrocie krajowym ze świadczeniem dodatkowym ZPO? W opinii Wykonawcy mogło w tym konkretnym przykładzie dojść do oczywistej omyłki pisarskiej co jeśli się potwierdzi Wykonawca prosi o wykreślenie zapisu PLUS z nazwy usługi. Zamawiający zmienia zapis w załączniku nr 2 do SIWZ Formularz Ofertowy Paczki pocztowe gabaryt A w obrocie krajowym (ZPO) wiersz 72. Paczka Ekonomiczna Plus na Paczka Ekonomiczna. PYTANIE 4
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ ust. 8, projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 2 ust. 2. Wykonawca doręcza przesyłki do każdego miejsca za granicą, jednak doręczanie paczek realizowane będzie do każdego miejsca w kraju, natomiast paczki kierowane do zagranicy do krajów wykazanych w cenniku usług zagranicznych, zgodnie z treścią porozumień zawartych ze Światowym Związkiem Pocztowym. W związku z powyższym Wykonawca prosi o wyjaśnienie czy zakres świadczonych usług w obrocie zagranicznym przez Wykonawcę jest wystarczający w ocenie Zamawiającego. Wystarczającym jest dostarczenie przez Wykonawcę przesyłek nadawanych przez Zamawiającego do każdego miejsca w kraju i zagranicą, objętego Porozumieniem ze Światowym Związkiem Pocztowym. PYTANIE 5 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ ust. 11, projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 2 ust. 5. Czy pod określeniem Wykonawca będzie doręczał Zamawiającemu do jego siedziby pokwitowane przez adresata zwrotne potwierdzenie odbioru przesyłek niezwłocznie po dokonaniu doręczenia przesyłki, nie później jednak niż w ciągu 7 dni roboczych od dnia doręczenia. należy rozumieć, że Wykonawca będzie doręczał do siedziby Zamawiającego pokwitowane przez adresata potwierdzenie odbioru niezwłocznie po wpłynięciu potwierdzenia odbioru do urzędu oddawczego doręczającego przesyłki do Zamawiającego? Wykonawca nie ma bezpośredniego wpływu na termin zwrotów potwierdzeń odbioru, ponieważ jest on zależny między innymi od tego czy przesyłki były awizowane lub nastąpił ich zwrot do Zamawiającego jako przesyłek rejestrowanych zwróconych do nadawcy po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia lub wydania odbiorcy. Biorąc pod uwagę Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji (Dz. U. z dnia 09.05.2013, poz. 545) Rozdział II - doręczanie przesyłek odbywa się z zachowaniem wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych w obrocie krajowym, określonych w Załączniku nr 1 Rozporządzenia. W związku z powyższym Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę zapisu na: Wykonawca będzie doręczał do siedziby Zamawiającego pokwitowanie odbioru przesyłki, potwierdzone przez jej adresata niezwłocznie po wpłynięciu potwierdzenia odbioru do urzędu oddawczego, doręczającego przesyłki do Zamawiającego. Zamawiający pozostawia bez zmian zapisy w załączniku nr 1 do SIWZ ust. 11, projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 2 ust. 5. PYTANIE 6
Projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 6 ust. 2. Zamawiający w zał. Nr 7 do SIWZ 6 ust. 2 Projekt Umowy określa termin płatności faktury VAT do 14 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu poprawnie wystawionej faktury. Wykonawca informuje, iż faktury za usługi pocztowe wystawiane są za pośrednictwem scentralizowanego systemu informatycznego, którego wymogi określają takie kryteria jak termin wystawienia faktury, datę wysłania faktury do klienta, jak również termin płatności będący w ścisłej zależności z terminami sporządzania faktury. Termin płatności faktury od daty wystawienia z tytułu świadczonych usług został wprowadzony ze względu na zapewnienie prawidłowego funkcjonowania systemu fakturowania wykonawcy. Takie rozwiązanie daje możliwość oszacowania terminów wpływu środków oraz opóźnień w ich płatnościach. Wobec powyższego Wykonawca zwraca się z prośbą o modyfikację powołanych powyżej warunków określonych przez Zamawiającego w zał. Nr 7 do SIWZ 6 ust. 2 Projekt Umowy na następujące: Należności wynikające z faktur Zamawiający regulować będzie przelewem na rachunek bankowy wskazany w prawidłowo wystawionej fakturze w terminie 14 dni od daty jej wystawienia Zamawiającemu Zamawiający pozostawia bez zmian zapisy w załączniku Nr 7 do SIWZ 6 ust. 2. PYTANIE 7 Projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 6 ust. 3. Mając na uwadze fakt, że przy zastosowaniu wymaganego przez Zamawiającego terminu płatności 14 dni od daty otrzymania faktury, oraz zapisu za dzień zapłaty przyjmuje się dzień uznania rachunku bankowego Zamawiającego przesyłki nadane w pierwszym dniu okresu rozliczeniowego będą kredytowane przez Wykonawcę przez okres ponad 40 dni, Wykonawca wnosi o złagodzenie terminu i zmianę zapisu na: Za dzień dokonania zapłaty przyjmuje się datę obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. Zamawiający pozostawia bez zmian projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 6 ust. 3. PYTANIE 8 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ ust. 25 Zwracamy uwagę, że doręczanie korespondencji do Zamawiającego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, a konsekwencją umowy zawartej z nadawcą, natomiast Zamawiający występując w roli adresata nie jest stroną umowy o nadawanie. Umowa z nadawcą może być zawarta albo w drodze indywidualnie ustalonych warunków np. w trybie zamówienia publicznego, gdzie doręczenie przesyłki w ściśle określonym terminie np. D + 1 może być jednym ze zobowiązań Wykonawcy, albo w drodze umowy o świadczenie usług powszechnych zawartej z operatorem wyznaczonym. Pojęcie powszechnych usług pocztowych określa art. 45 ust. 1 Prawa pocztowego,
wskazując że są to usługi świadczone przez operatora wyznaczonego o zakresie w tym przepisie wymienionym (przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek o wskazanej charakterystyce), z częstotliwością zapewniającą co najmniej jedno opróżnianie nadawczej skrzynki pocztowej i doręczanie przesyłek pocztowych, co najmniej w każdy dzień roboczy i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy. Prawo pocztowe nie określa godzin doręczania przesyłek pocztowych do adresata. Zatem, żądanie Zamawiającego doręczania przesyłek w określonych godzinach narusza przepisy Prawa pocztowego, które obligują do świadczenia usług powszechnych w sposób jednolity w porównywalnych warunkach. Każde ponadstandardowe wymaganie dot. godzin doręczenia korespondencji do Zamawiającego powoduje konieczność dostosowania całej sieci logistycznej danego operatora poprzez zmiany logistyczno-organizacyjne, co niejednokrotnie może być niemożliwe. Każda przesyłka wysyłana z dowolnego miejsca w kraju co do zasady najpierw trafia do najbliższego węzła ekspedycyjno-rozdzielczego, skąd transportowana jest w odpowiednim kierunku razem z innymi przesyłkami tam kierowanymi. Następnie jest rozdzielana na poszczególne placówki i przekazywana doręczycielom, którzy doręczają przesyłki na danym terenie w określonej kolejności. Zmiana godzin doręczenia zaburzałaby pracę sieci logistycznej na całym terenie. Wobec powyższego Wykonawca prosimy o modyfikację zapisu w zakresie rezygnacji z określania konkretnych godzin doręczania przesyłek nadchodzących do Zamawiającego. Zamawiający pozostawia bez zmian zapisy w załączniku nr 1 do SIWZ ust. 25 PYTANIE 9 Projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 9 ust. 1. Wykonawca prosi o obniżenie kary umownej. Przewidziane przez Zamawiającego kary są niewspółmiernie wysokie do wartości zamówienia oraz do czasu trwania umowy. Poziom kar umownych jest zbyt wygórowany w stosunku do wskazanych nieprawidłowości stanowiących podstawę ich naliczenia. Wykorzystywanie przez Zamawiającego - będącego silniejszą stroną stosunku prawnego powstającego w wyniku udzielenia zamówienia - jego pozycji do zastrzegania na swoją rzecz kar umownych, których wysokość jest wygórowana jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być uznane za wykraczające poza dopuszczalne zgodnie z art. 353 1 Kodeksu cywilnego granice swobody umów. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowa o udzielenie zamówienia staje się niejako umową adhezyjną, podczas gdy winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. [1] Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18 grudnia 1990 r. (sygn. akt I ACr 117/90) Zastrzeżenie w umowie kary pieniężnej o funkcjach prewencyjno-represyjnych, motywujących dłużnika do wykonania świadczenia niepieniężnego w oznaczonym terminie jest na gruncie przepisów prawa cywilnego [1] Wyrok KIO, sygn. akt KIO 2631/12; KIO 2655/12
dopuszczalne, podlega jednak kontroli ze względu na ogólne zasady dotyczące treści czynności prawnych oraz wykonywania praw podmiotowych. wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 362/2007) zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają także przepisy o charakterze imperatywnym. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008 r. (sygn. akt V ACa 483/08), w którym stwierdzono, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego. Nakładanie kar umownych podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów, obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, co potwierdza orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13 Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353 1 k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. wyrok z 4 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1126/13; KIO 1128/13; KIO 1132/13; KIO 1133/13) zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. (...) W niniejszym przypadku Izba stwierdziła, że zamawiający nadużył swojego prawa podmiotowego określając kary umowne na poziomie nieodpowiednim do natury tej instytucji wyrażonej w art. 483 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. (...) Zatem chociaż wysokość kary umownej może obejmować również szkody niematerialne, jak np. niedogodności dla mieszkańców powstałe w wyniku nieodebrania odpadów czy zanieczyszczenia ulic odpadami i być wysokie, (lecz nie nadmiernie przesadzone), aby spełniać funkcję motywującą do należytego wykonania umowy, to jednak nie mogą być one zupełnie oderwane od istoty kary umownej opisanej w art. 483 Kodeksu cywilnego. wyrok KIO 2649/11 nie jest możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych
warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. wyrok KIO/UZP 1387/10 niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Należy również podkreślić, że roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnikowi nie można przypisać winy i odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Natomiast kwestionowane postanowienia przewidują powstanie obowiązku zapłaty kary umownej także w związku z okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi winy ani odpowiedzialności. Takie stanowisko potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2008 r. (sygn. akt VCSK 385/2007), zgodnie z którym roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Dodatkowo, samą wysokość kar umownych należy uznać za nadmierną, a tym samym również sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowne dotyczące kar w żaden sposób nie są związane z zabezpieczeniem interesu Zamawiającego i interesu publicznego związanego z uzyskaniem jak najlepszego zamówienia. W konsekwencji Zamawiający działa z przekroczeniem swobody umów łamiąc zasady współżycia społecznego wykorzystując instytucję kary umownej niezgodnie z jej naturą i przeznaczeniem. Ponadto, Zamawiający wprowadzając takie postanowienia narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję oraz utrudnia dostęp do rynku przedsiębiorcom, co może faktycznie wpłynąć na brak ofert. Na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca potencjalne ryzyko związane z naliczeniem kar umownych wkalkuluje w cenę oferty, co spowoduje, że złożone oferty będą mniej konkurencyjne, a Zamawiający poniesie większe koszty związane z udzieleniem zamówienia. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie zapisu lub zmianę na poniższy: Z tytułu rozwiązania umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 3% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 4 ust. 1. Zamawiający pozostawia bez zmian projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 9 ust. 1. PYTANIE 10 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ
Wykonawca informuje, że wykazane w załączniku nr 2 do SIWZ Formularz Ofertowy rodzaje przesyłek stanowią tylko niewielką część usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym oferowanym przez Wykonawcę. W związku z powyższym Wykonawca zwraca się z prośbą o dopisanie kolejnego punktu do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ o treści: Przesyłki nie wymienione w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ będą opłacane przez Zamawiającego zgodnie z cennikiem Wykonawcy obowiązującym w dniu nadania/zwrotu przysyłki Zamawiający pozostawia bez zmian zapisy w załączniku nr 1 do SIWZ PYTANIE 11 Załącznik nr 2 do SIWZ Formularz Ofertowy wiersze nr. 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 38, 51 56, 61 76 Wykonawca zwraca uwagę, że wymienione pozycje nie określają szczegółowych danych dotyczących przedziałów wagowych dla danych rodzajów usług. Szczegółowe określenie przedziałów wagowych np. ponad 350 do 1000 pozwalają prawidłowo obliczyć Cenę ogółem brutto wartości zamówienia. W przypadku nie uzupełnienia przez Zamawiającego wykazanych informacji Wykonawca nie będzie mógł prawidłowo oszacować wartości zamówienia. Zamawiający pozostawia bez zmian zapisy w załączniku nr 2 do SIWZ Formularz Ofertowy wiersze nr 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 38, 51 56, 61 76. PYTANIE 12 Projekt umowy zał. Nr 7 do SIWZ 6 ust. 1, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ ust. 36. Czy Wykonawca może uznać, że wystarczające dla Zamawiającego będzie przekazywanie wykazów zwracanych przesyłek rejestrowanych na bieżąco, tzn. codziennie w dni robocze wraz ze zwracanymi w danym dniu przesyłkami, przy zachowaniu zasady, że dane na fakturze będą zbieżne z przekazanymi wykazami, a do faktury Wykonawca dodatkowo dołączy specyfikację usług? Wystarczającym jest przekazywanie wykazów zwracanych przesyłek rejestrowanych na bieżąco, tzn. codziennie w dni robocze wraz ze zwracanymi w danym dniu przesyłkami, przy zachowaniu zasady, że dane na fakturze będą zbieżne z przekazanymi wykazami, a do faktury Wykonawca dodatkowo dołączy specyfikację usług.