Plac Żelaznej Bramy 10, 00-136 Warszawa, http://www.bcc.org.pl Warszawa, 2 lipca 2015 r. OPINIA nt. projektu założeń projektu ustawy nowelizującej ustawę o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego Ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, zwana również ustawą deweloperską, weszła w życie 29 kwietnia 2014 r. Nadrzędnym celem, jaki miał zostać osiągnięty dzięki jej wprowadzeniu było ograniczenie ryzyka, które ponosi konsument w związku z zakupem mieszkania lub domu na rynku pierwotnym. Obserwacja funkcjonowania Ustawy deweloperskiej pokazuje, że cel regulacji został osiągnięty i poziom ochrony nabywców wzrósł, na potwierdzenie czego należy wskazać, że od czasu wejścia w życie ustawy deweloperskiej nastąpił spadek liczby skarg składanych na deweloperów do UOKiK oraz, będących ich efektem, postępowań w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów prowadzonych przez urząd. Kolejną pozytywną zmianą jest m.in. wzrost liczby inwestycji, które nie są finansowane w całości z pieniędzy nabywców. W związku z przedłożeniem projektu założeń projektu ustawy nowelizującej ustawę o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego pojawia szereg pytań i wątpliwości co skutków takiej nowelizacji. Zgodnie intencją projektodawców należy rozszerzyć i doprecyzować zakres przedmiotowy ustawy poprzez wyraźne wskazanie, iż dotyczy każdego przypadku, w którym deweloper zobowiązuje się do ustalenia odrębnej własności lokalu i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę albo przeniesienia na nabywcę własności lokalu w sytuacji, gdy wyodrębnienie już nastąpiło albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość. Zgodnie z założeniami nowelizacji, rozszerzenie zakresu przedmiotowego Ustawy deweloperskiej ma odbyć się przez objecie rozwiązaniami ustawy również umowy, której przedmiotem jest udział w prawie własności lokali użytkowych wielostanowiskowej hali garażowej, pomieszczeń gospodarczych, pomieszczeń przeznaczonych na rekreacje. Zdaniem BCC, przede wszystkim ratio legis ustawy deweloperskiej to ochrona mieszkania i tak powinno pozostać. Nie zgadzamy się z objęciem ustawą m.in. umów, których przedmiotem jest udział w prawie własności lokali użytkowych. Projekt przewiduje również, że ustawa deweloperska znajdować ma zastosowanie nie tylko do lokali w budowie, ale również w okresie po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Z takim rozwiązaniem koliduje już samo orzecznictwo m.in. postanowienie SO w Warszawie sygn. akt V Cz 2238/12. Zdaniem BCC, rozszerzenie to nie ma uzasadnienia. Celem wprowadzenia ustawy deweloperskiej było bowiem zapewnienie ochrony środków nabywcy oraz rozszerzenie obowiązków informacyjnych. Przykładowo, w przypadku konieczności
stosowania otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie deweloper musiałby utrzymywać ten rachunek do momentu, w którym wyodrębni i sprzeda ostatni lokal mieszkalny, a tego czasu nie da się łatwo przewidzieć. Proponowana zmiana, w ocenie BCC, nie przyniesie więc żadnej poprawy dla pozycji nabywcy, natomiast po stronie dewelopera pojawi się dodatkowy kłopot. W ocenie BCC negatywnie należy ocenić propozycję obowiązywania ustawy również po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, jak również objęcie zakresem ustawy m.in. garaży. Proponuje się również, aby przepisy ustawy dotyczące procedury odbioru i zgłaszania wad miały zastosowanie również do przedsiębiorców, którzy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawierają umowę sprzedaży, której przedmiotem jest przeniesienie na nabywcę własności lokalu, albo przeniesienie na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną własność. Projektodawcy wprowadzają również postulat uregulowania w przepisach ustawy kwestii dotyczących umowy rezerwacyjnej. BCC wskazuje, że umowa rezerwacyjna to umowa warunkowa zawierana przez nabywcę i dewelopera przed umową deweloperską i późniejszą umową przenoszącą własność nieruchomości. Na próżno jednak szukać definicji pojęcia umowa rezerwacyjna w treści przepisów Ustawy deweloperskiej. Nie oznacza to jednak, że ustawa się do umów rezerwacyjnych nie odnosi. Trzeba zwrócić uwagę na treść art. 2 ust.2 ustawy deweloperskiej, w myśl którego przepisy ustawy deweloperskiej stosuje się również do umowy, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do zawarcia umowy deweloperskiej (umowa przedwstępna). W ocenie BCC umowy rezerwacyjne zwiększają pewność przedsiębiorców budowlanych jak również przyczyniają się do ochrony słusznych interesów konsumentów. Jednakże, brak uregulowań prawnych dotyczących istoty tych umów może prowadzić do trudności interpretacyjnych. Wobec powszechności zawierana przedmiotowych umów warto zamieścić w Ustawie deweloperskiej podstawowe ramy i warunki zawarcia umowy rezerwacyjnej. Projektodawcy wskazują również na konieczność uregulowania wysokości opłaty rezerwacyjnej, która miałaby wynosić 1% ceny nabycia prawa. Opłata ta nie będzie co do zasady stanowić źródła przychodu dla deweloperów, a jedynie zobliguje klientów do poważnego potraktowania całej transakcji. Zdaniem BCC opłata taka jest dobrym rozwiązaniem, niemniej jednak warto zastanowić się również nad samą wysokością tej stawki czy 1% opłaty spełnia test powagi w stosunku do banków. Ponadto, zgodnie z projektem zwrot ww. opłaty następowałby wyłącznie w przypadku, gdy: a) osoba zainteresowana zawarciem umowy z deweloperem nie uzyska kredytu/promesy kredytu; b) umowa z deweloperem nie zostanie zawarta z winy dewelopera; c) nastąpiła zmiana informacji zawartych w prospekcie informacyjnym i jego załącznikach. Zdaniem środowiska deweloperów, wyłącznie lit b) stanowić powinna o możliwości zwrotu
opłaty rezerwacyjnej. W ocenie BCC wszystkie ww. punkty są jednak zasadne i w tym zakresie należałoby zgodzić się z Projektodawcami. Mając na uwadze powyższe, propozycja jest akceptowalna. Ponadto, projektodawcy duży nacisk kładą na zmiany mieszkaniowym rachunku powierniczym (dalej zwanym również jako MRP ). BCC wskazuje, że zgodnie z piśmiennictwem MRP należy zdefiniować jako szczególnego rodzaju rachunkiem bankowym, czyli urządzeniem księgowym prowadzonym przez bank, służącym do ewidencjonowania należności (wpłat i wypłat) w ramach stosunku prawnego wynikającego z umowy rachunku mieszkaniowego. (T. Czech. Ustawa deweloperska. Komentarz.). Projektodawcy proponują, aby ściśle określić, jakich informacji może żądać nabywca od banku prowadzącego MRP. W obecnym stanie prawnym na banku, który prowadzi MRP, ciąży ogólny obowiązek informacyjny w stosunku do dewelopera (posiadacza rachunku). Źródłem obowiązku są przepisy ustawy oraz zasady współżycia społecznego (art. 728 1-2 k.c.; art. 56 k.c.). W tym miejscu wskazuję, że zgodnie z piśmiennictwem Jeżeli umowę rachunku mieszkaniowego zawarto na czas nieoznaczony, bank powinien informować dewelopera - w sposób określony w umowie - o każdej zmianie stanu rachunku bankowego (art. 728 1 k.c.). Ponadto bank jest zobowiązany przesyłać deweloperowi co najmniej raz w miesiącu bezpłatnie wyciąg z rachunku mieszkaniowego z informacją o zmianach stanu rachunku i ustaleniem salda, chyba że posiadacz wyraził pisemnie zgodę na inny sposób przekazywania informacji, np. w systemie bankowości elektronicznej (art. 728 2 k.c.). (T. Czech. Ustawa deweloperska. Komentarz.). Natomiast odnośnie do nabywców, którzy są podmiotami stosunku prawnego wynikającego z umowy rachunku mieszkaniowego obowiązek informacyjny jest ograniczony. Nabywcy są bowiem uprawnieni do uzyskania od banku informacji w zakresie, jaki jest potrzebny w celu ochrony ich interesów. Słusznie podnoszą Projektodawcy, że trudności interpretacyjne mogą powodować niedoinformowanie nabywców. Niemniej jednak, w swoich propozycjach Projektodawcy idą zbyt daleko. Wskazują oni bowiem na możliwość uzyskiwania informacji o ogólnym saldzie MRP oraz o wpłatach i wypłatach nabywcy występującego z przedmiotowym zadaniem. Zmiana ta doprowadziłaby do sytuacji, w której klient miałby prawo do uzyskania informacji nie tylko o swoim subkoncie, ale również o ogólnym stanie rachunku. W ocenie BCC propozycje te doprowadzić mogłyby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Według BCC, ta propozycja jest zasadniczo akceptowalna. Każdy klient powinien być informowany o stanie swego subkonta, jednakże nie ma potrzeby, aby informacje te obejmowały również stan rachunku ogólnego. Dodatkowo, przedstawiony projekt zawiera propozycje likwidacji otwartego powierniczego rachunku mieszkaniowego (dalej OMRP ). W ocenie BCC brak jest uzasadnienia logicznego, finansowego, funkcjonalnego dla tego postulatu. Warto wskazać, że w praktyce nie odnotowano przypadków, kiedy doszłoby do naruszenia interesów klientów w przypadku stosowania OMRP co mogłoby uzasadniać wprowadzenia takich kosztów, których ekonomiczny ciężar będzie ponoszony przez wszystkich nabywców. Szacowany koszt wprowadzenia takiego rozwiązania przekracza 1 mld złotych w skali kraju. Ponadto, w ocenie środowiska przedsiębiorców likwidacja OMRP prowadziłaby do wyeliminowania z rynku małych deweloperów oraz ograniczenia funkcjonowania dużych grup deweloperskich. Jest to działanie ograniczające konkurencję na rynku, przeciwko czemu UOKiK powinien przeciwdziałać, wypełniając swoje ustawowe cele. Należy wskazać, że brak jest opracowań wskazujących na niewystarczający stopień ochrony nabywców przy stosowaniu OMRP.
Wszelkie wypłaty z OMRP na rzecz dewelopera są możliwe jedynie jako refinansowanie własnych środków dewelopera, faktycznie wcześniej zainwestowanych w nieruchomość, na której powstaje przedsięwzięcie deweloperskie. W przypadku upadłości dewelopera nieruchomość oraz wpłaty klientów zostają wydzielone do osobnej części masy upadłości służącej ich zaspokojeniu. Wszelkie środki wypłacone z OMRP musiały zostać wcześniej zainwestowane w nieruchomość, podnosząc jej wartość. Nawet w przypadku obecności banku finansującego dewelopera i wpisu hipoteki na jego rzecz nie zmieni to okoliczności, ponieważ przy kredycie inwestycyjnym bank wymaga min. 20% wkładu własnego. Po zawarciu umowy środki te są refinansowane na rzecz dewelopera i ponownie inwestowane w nieruchomość. Dopiero po kolejnym zainwestowaniu środków, znowu w ramach kolejnej transzy są refinansowane. Nie ma zatem praktycznej możliwości, aby roszczenie banku nie znajdowało pokrycia w nieruchomości. Jeżeli zaś w międzyczasie doszło do przelania środków z OMRP, to roszczenie banku ulega zmniejszeniu właśnie o tą kwota. W praktyce więc, nawet przy upadku dewelopera, rzeczywiste roszczenie banku będzie bliskie zeru, a fakt, że hipoteka jest wpisana do maksymalnej kwoty X pozostaje bez znaczenia..wyeliminowanie mniejszych firm deweloperskich miałoby najbardziej negatywne skutki w małych miejscowościach, w których nie obecne są duże grupy deweloperskie. W tych miejscach odbiłoby się to również negatywnie na lokalnej gospodarce z powodu utraty miejsc pracy. Likwidacja OMRP zwiększyłaby koszty mieszkań negatywnie odbijając się najmniej zamożnych nabywcach. Wobec powyższego BCC negatywnie ocenia przedmiotową propozycję. Ponadto, Projektodawcy zgłaszają postulat roszczenia funkcji kontrolnej banku. Obecnie, gdy bank otrzymuje wniosek dewelopera w sprawie otwarcia rachunku mieszkaniowego, nie jest zobowiązany sprawdzić, czy deweloper spełnia warunki określone w przepisach Ustawy deweloperskiej. W szczególności bank nie bada, czy deweloper dysponuje projektem budowlanym i pozwoleniem budowlanym oraz czy jest gotowy do rozpoczęcia budowy, czy deweloper opracował prospekt informacyjny oraz wzór umowy deweloperskiej i czy treść tych dokumentów odpowiada przepisom prawa, czy harmonogram rzeczowo-kosztowy dotyczący przedsięwzięcia deweloperskiego jest realistyczny. Zdaniem BCC propozycje rozszerzenia obowiązków kontrolnych banku, w szczególności przy wypłacie każdej transzy środków zgromadzonych na OMRP, idą zbyt daleko. Ponadto niesłuszne wydają się również propozycje dotyczące konieczności weryfikowania: wpisów w KRS (co miałoby być przedmiotem takiej weryfikacji?), posiadania przez dewelopera tytułu własności lub prawa użytkowania wieczystego do nieruchomości, na której prowadzone jest przedsięwzięcie inwestycyjne (bardzo duże obciążenie dla pracowników banków), aktualności i prawidłowości prospektu informacyjnego (niewykonalne jest sprawdzenie aktualności przez bank przed każdą wypłatą) czy aktualności i prawidłowości wzorca umowy deweloperskiej (kontrola taka wykonywana jest już przez notariusza i nie ma potrzeby jej powielania). W ocenie BCC funkcja kontrolna banku może zostać rozszerzona, niemniej jednak zakres wskazany w Projekcie jest zbyt duży. Propozycje Projektodawców idą zdaniem BCC zbyt daleko. Nadto, Projektodawcy proponują, aby wypłata z otwartego MRP mogła nastąpić jedynie po stwierdzeniu przez bank, że został wykonany kolejny etap inwestycji. Obecnie nie ma żadnych norm regulujących wypłaty środków z otwartego MRP. BCC wskazuje, że
deweloperzy w znakomitej większości kończą z sukcesem prowadzone przez siebie inwestycje, wobec czego nie należy rozszerzać funkcji kontrolnej banku ponad miarę. Wprowadzenie w życie kontroli wypłat środków z MRP utrudniłoby prowadzenie inwestycji a ponadto, stanowiłoby naruszenie konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. W ocenie BCC przedmiotowy postulat nie zasługuje na uznanie. Nadmierna kontrola deweloperów narusza konstytucyjną zasadę wolności gospodarczej. Projektodawcy proponują uregulowanie przesłanek wypowiedzenia przez bank umowy o prowadzenie MRP oraz obowiązków banku w związku z tym wypowiedzeniem. Przesłankami wypowiedzenia umowy MRP przez bank mają być: (1) niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie umowy przez dewelopera, z rażącym pokrzywdzeniem banku lub interesów nabywców oraz (2) naruszenie przepisów u.o.p.n. Niezrozumiałe jest pominięcie deweloperów w zakresie, w jakim Projektodawcy nie przewidują możliwości wypowiedzenia przez nich umowy MRP. Odnośnie do prospektu informacyjnego, Projektodawcy planują wprowadzić wymógł zgromadzenia dokumentacji stanowiących źródło informacji o planowanych inwestycjach w promieniu 1 km od nieruchomości. W obecnym stanie prawnym na deweloperze spoczywa obowiązek sporządzenia prospektu informacyjnego (vide: art. 17 ust. 1 Ustawy deweloperskiej). Prospekt powinien zostać sporządzony zgodnie ze wzorem określonym w załączniku art. 20 ust. 1 Ustawy deweloperskiej. Podstawową funkcją, jaką ma spełniać prospekt jest redukcja asymetrii informacji między nabywcą a deweloperem w zakresie statusu prawnego dewelopera, jego doświadczenia inwestycyjnego, planu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego i cech konkretnego lokalu mieszkalnego (domu jednorodzinnego). Dostarcza nabywcy informacji potrzebnych mu do podjęcia przemyślanej, świadomej i rozsądnej decyzji dotyczącej wyboru danego lokalu mieszkalnego (domu jednorodzinnego) i zawarcia umowy deweloperskiej z określonym deweloperem. Obowiązek zgromadzenia dokumentacji o planowanych inwestycjach w promieniu 1 km od nieruchomości będzie zbyt uciążliwy dla przedsiębiorców i będzie stanowił kolejne bezzasadne obciążenie dla prowadzenia businessu w Polsce. W ocenie BCC, obecne wymagania stawiane deweloperom w zakresie zawartości prospektu są wystarczające i nie ma uzasadnionej potrzeby do nakładania na przedsiębiorców kolejnych obowiązków. Projektodawcy proponują również wprowadzenie zmian do procedury reklamacyjnej. Zgodnie z obecnymi przepisami odbiór mieszkania lub domu od dewelopera musi odbyć się w obecności nabywcy. Podczas odbioru sporządzony zostanie protokół, w którym zostaną zawarte ewentualne niedociągnięcia techniczne zgłoszone przez nabywcę. Jeśli deweloper uzna reklamację, ma 30 dni na usunięcie usterek. W myśl art. 27 ust. 6 Ustawy deweloperskiej w zakresie nieuregulowanym w przepisach ust. 1-5 do odpowiedzialności dewelopera za wady fizyczne i prawne lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny o rękojmi. Zgodnie z Nowelizacją po upływie w/w terminu lub w przypadku ujawnienia się wad istotnych nabywca będzie miał prawo do odstąpienia od umowy.
Zdaniem BCC, aktualnie obowiązujące przepisy w sposób wystarczający chronią nabywców i nie ma potrzeby wprowadzania zmian w tym zakresie. Należy wskazać, że wprowadzenie proponowanych rozwiązań w znacznym stopniu pogorszyłoby sytuacje prawną deweloperów. Ponad powyższe, Projektodawcy zgłaszają postulat wprowadzenia do ustawy deweloperskiej przepisów karnych. W ocenie środowiska przedsiębiorców wprowadzenie przepisów karnych i zagrożenie karą bezwzględnego pozbawienia wolności dla deweloperów niestosujących w praktyce ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego jest niespójne z polityką karną państwa, zakładającą większą promocję kar wolnościowych. W naszej ocenie zasadne jest zastąpienie kary bezwzględnego pozbawienia wolności, karą finansową. Zasadna jest całkowita rezygnacja z kar wolnościowych na rzecz kar finansowych w całej regulacji. BCC pragnie w ramach konsultacji społecznych zgłosić postulat wprowadzenia do projektu założeń nowelizacji ustawy zapisu o dopuszczalnej różnicy w powierzchni zaprojektowanej do wybudowanej nie mniejszej niż 2%. Niezwykle zasadne jest bowiem dla stabilności rynku i bezpieczeństwa samych konsumentów określenie dopuszczalnej różnicy w powierzchni lokalu wybudowanego do lokalu projektowanego. Różnica ta powinna zostać określona w wysokości uwzględniającej potrzeby masowego budownictwa, obecnego stanu technologii oraz potrzeby ograniczania kosztów mieszkań i powinna wynosić nie mniej niż 2%. Wnioski Konkludując, należy wskazać, że część propozycji zawartych w projekcie, BCC ocenia negatywnie. Projektodawcy zapominają, że większość inwestycji prowadzonych przez deweloperów jest prowadzona i kończona prawidłowo. Zbytnie obciążenie przedsiębiorców kolejnymi obowiązkami może przynieść negatywne skutki również dla nabywców lokali i domów jednorodzinnych. Kontakt: dr Łukasz Bernatowicz ekspert BCC ds. infrastruktury, prawa budowlanego i zamówień publicznych tel. 502 066 619 e-mail: lukasz.bernatowicz@bcc.org.pl Emil Muciński rzecznik, Instytut Interwencji Gospodarczych BCC tel. 602 571 395, 22 58 26 113 e-mail: emil.mucinski@bcc.org.pl; instytut@bcc.org.pl Business Centre Club istnieje od 1991 roku. Jest największą w kraju organizacją indywidualnych pracodawców. Zrzesza 2500 członków (osób i firm). Wśród członków BCC znajdują się największe korporacje krajowe i zagraniczne. Członkami Klubu są także uczelnie wyższe, wydawnictwa, szpitale, prawnicy, dziennikarze, naukowcy, lekarze, wojskowi i studenci. BCC koncentruje się na działaniach na rzecz rozwoju gospodarki i pomocy przedsiębiorcom. BCC jest członkiem Komisji Trójstronnej. Działa w 250 miastach i 24 lożach regionalnych na terenie całej Polski. Koordynatorem wszystkich działań BCC jest Marek Goliszewski. Kontakty prasowe: http://www.bcc.org.pl/eksperci.244.0.html Więcej: http://www.bcc.org.pl oraz: http://www.facebook.com/pages/business-centre-club/301754142096