Mediacja w postępowaniu cywilnym- próba analizy socjologicznej

Uniwersytet Warszawski Wydział Stosowanych Nauk Społecznych i Resocjalizacji Instytut Stosowanych Nauk Społecznych Julia Walicka Mediacja w postępowaniu cywilnym- próba analizy socjologicznej Praca magisterska na kierunku Socjologia w zakresie Stosowanych Nauk Społecznych Praca wykonana pod kierunkiem dr Jolanty Arcimowicz Instytut Stosowanych Nauk Społecznych Warszawa, wrzesień 2006

Spis treści Wstęp... 5 Zastosowane metody badawcze i sposoby zbierania danych... 6 Rozdział I.... 9 Sądowe i pozasądowe rozwiązywanie sporów... 9 1.1. Wzory reakcji na spór a droga sądowa... 9 1.2. Sądy arbitraŝowe...15 1.3. ADR- alternatywa dla sądowego wymiaru sprawiedliwości...16 1.4. Mediacja jako główna forma ADR...18 1.5. Mediacja a koncepcje prawa wg Eugena Ehrlicha i Leona PetraŜyckiego...19 Rozdział II...22 Mediacja w polskim postępowaniu cywilnym...22 Wstęp...22 2. 1. Ugodowe rozstrzyganie sporów w postępowaniu cywilnym przed nowelizacją k.p.c. postępowanie pojednawcze, ugoda cywilnoprawna, ugoda notarialna i sądowa....23 2.2. Instytucja mediacji - prace legislacyjne, debaty sejmowe...25 2.3. Mediacja w postępowaniu cywilnym- obowiązujące rozwiązania prawne...30 Rozdział III...37 Mediacje w dokumentach Rady Europy i Unii Europejskiej...37 3.1. Instytucja Mediacji w dokumentach Rady Europy...37 3.2. Instytucja mediacji w dokumentach Unii Europejskiej...38 3.3. Polskie rozwiązanie na tle dyrektyw Unijnych...39 3.4. Instytucja mediacji w rozwiązaniach prawnych innych państwdoświadczenia amerykańskie...40 Rozdział IV....43 Instytucja mediacji w opiniach sędziów- analiza i interpretacja wyników badań....43 4.1. Deklarowany stosunek do mediacji...43 4.2. Przeszkody w stosowaniu mediacji...48 4.2.1. Przygotowanie do stosowania mediacji...49 2

4.2.2.Gotowość radzenia sobie z praktycznymi problemami mogącymi powstać podczas stosowania mediacji...50 4.2.3. Postrzeganie relacji między mediacjami a innym instytucjami ugodowego rozwiązywania sporów...51 4.2.4. Poglądy na temat przedmiotowych ograniczeń stosowania mediacji...54 4.2.6. Poglądy na temat podmiotowych ograniczeń stosowani mediacji...57 4.2.6. Postrzeganie własnej roli w procesie...61 4.3. Stosunek sędziów do wybranych rozwiązań ustawowych...64 4.3.1. Kwalifikacje mediatora...65 4.3.2. Kontrola ugody...66 4.3.3. Skierowanie do mediacji bez wyraźnej zgody stron...68 Zakończenie...69 Bibliografia...73 Akty prawa krajowego...75 Dokumenty międzynarodowe...76 Aneks I....77 Scenariusz wywiadu pogłębionego...77 Aneks II...79 Podstawowe informacje o osobach, z którymi przeprowadzono wywiady pogłębione...79 3

Wykaz skrótów Art....Artykuł Dz. U....Dziennik Ustaw K.c....Kodeks cywilny K.p.c....Kodeks postępowania cywilnego Nr...Numer Poz....Pozycja Pkt...Punkt Rec....Zalecenie Zd....Zdanie 4

Sądy są stolicami prawa, a sędziowie jego ksiąŝętami (Dworkin, R., Law s Empire 1 ) Wstęp Dnia 28 lipca 2005 roku Sejm przyjął ustawę o zmianie ustawy - Kodeks postępowanie cywilnego oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła do polskiego prawa cywilnego instytucję mediacji. Jest to przejawem zachodzących w ostatnich latach tendencji zmierzających do instytucjonalizacji instytucji mediacji i nadawania ustawowych ram prawnych. W dziedzinie prawa cywilnego, w którym kluczową rolę pełni zasada swobody umów, równość podmiotów stosunku prawnego i autonomiczne kształtowanie stosunków prawnych przez podmioty, mediacje wydają się być odpowiednim i jak najbardziej poŝądanym instrumentem rozwiązywania sporów. Optymizm i duŝe nadzieje ustawodawcy związane z nowelizacją kodeksu, rosnąca aktywność coraz liczniejszych ośrodków mediacyjnych prowadzących akcje popularyzujące mediacje, spore zainteresowanie środowisk przedsiębiorców, nie gwarantują jeszcze tego, Ŝe będzie ona spełniała przypisaną jej rolę. Dość pesymistycznie nastrajają dane statystyczne Ministerstwa Sprawiedliwości o stosowaniu mediacji w sprawach karnych w okresie od 1 września 1998 do 31 grudnia 2003 r., które wskazują na stosunkowo niewielkie zainteresowanie sędziów oraz prokuratorów tą instytucją, chociaŝ sięganie do niej staje się coraz częstsze 2. Nasuwa się więc pytanie: czy mediacje cywilne czeka podobny los? Niektórzy, tak jak Richard Abel, powątpiewają w sens regulowania prawnie mediacji, która ze swej natury ma być całkowicie nieformalna, zastanawiają się, czy ma sens odgórne wprowadzanie instytucji, która sprawdza się tylko w społecznościach zamkniętych, rządzących się regułami wzajemności. Nie zmienia to faktu, Ŝe mediacja została wprowadzona do Kodeksu postępowania cywilnego. Nie powinna zatem figurować w nim jako martwy przepis, którego funkcja ograniczałaby się wyłącznie do formalnego dostosowywania polskiego prawa do wymogów Unii Europejskiej. Badania wskazują, Ŝe wiedza o konkretnych przepisach prawnych jest w społeczeństwie raczej niewielka 3, co oznacza, Ŝe nie naleŝy liczyć na inicjatywę stron w kwestii zgłaszania wniosków o kierowanie spornych spraw do mediacji. Ustawodawca wprowadził jednak moŝliwość przekazania sprawy do mediacji przez samego sędziego w drodze postanowienia, mimo braku wniosku stron. Oznacza to, Ŝe zwłaszcza na samym początku obowiązywania ustawy, gdy jest ona dla ludzi czymś zupełnie nowym, od sędziów będzie tak naprawdę zaleŝeć jej kształt i stosowanie. Celem niniejszej pracy jest przede wszystkim znalezienie odpowiedzi na pytanie, czy w obecnym kształcie instytucja mediacji ma szansę stać się powszechnie 1 Dworkin, R., Law s Empire, Londyn 1986, s.407; 2 Kruk, M., Instytucje mediacji w sprawach karnych. Badania empiryczne, Palestra 2004, nr 9-10, s..85 3 Kojder, A., Polacy o swoim prawie, [w:] Cywiński, Z., Kojder, A., Łojko, E., Turska, A., Społeczne wizerunki prawa, Wydawnictwo Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1999, s. 152. 5

stosowanym sposobem rozwiązywania sporów oraz na ile środowisko sędziowskie jest gotowe z niej korzystać. Praca składa się z czterech rozdziałów. Pierwszy nosi tytuł: Sądowe i pozasądowe rozwiązywanie sporów i pokazywać będzie sądowe rozstrzyganie sporów na tle innych moŝliwych sposobów rozwiązywania sytuacji spornych. Drugi rozdział zatytułowany Medaicja w polskim postępowaniu cywilnym informuje o szczegółowych rozwiązaniach omawianej regulacji, atmosferze i problemamach pojawiającymi się podczas prac legislacyjnych nad ustawą wprowadzającą instytucję medaicji oraz zawiera porównanie mediacji z innymi juŝ istniejącymi w Kodeksie postępowania cywilnego rozwiązaniami ugodowymi. Kolejny rozdział Mediacje w dokumentach Rady Europy i Unii Europejskiej pozwoli usytuować polskie rozwiązania dotyczące mediacji w kontekście rozwiązań unijnych i innych krajów. Rozdział czwarty Instytucja mediacji w opiniach sędziów - analiza i interpretacja wyników badań poświęcony jest omówieniu przeprowadzonych przeze mnie badań nad nastawieniem sędziów do instytucji mediacji oraz ich gotowością do kierowania spraw do mediacji. Podjęta jest równieŝ próba wyjaśnienia obaw sędziów przed stosowaniem nowej instytucji oraz pokazania ich poglądów sędziów na temat konkretnych rozwiązania stawowe. Zastosowane metody badawcze i sposoby zbierania danych Niniejsza praca wymagała przeprowadzenia dwóch rodzajów badań. Część empiryczna, która miała na celu poznanie nastawienia sędziów do instytucji mediacji, bazowała na wywiadach pogłębionych z sędziami i asesorami sądowymi. W części poświęconej analizie debat sejmowych i prac legislacyjnych pomocne okazały się stenogramy sejmowe. A. Stenogramy sejmowe W celu poznania atmosfery towarzyszącej pracom legislacyjnym nad ustawą o mediacji cywilnej pomocne okazały się stenogramy sejmowe. Analiza stenogramów sejmowych obejmowała stenogramy z posiedzeń Sejmu w dniach 6 października 2004 roku, 2 czerwca 2005 roku, kiedy to posłowie w imieniu kół i klubów mogli wygłaszać swoje poglądy na temat projektu rządowego oraz sprawozdania Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach. Analizie poddane były równieŝ prace Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach, która zajmowała się wprowadzaniem zmian do projektu rządowego. B. Wywiad pogłębiony Odpowiedź na postawione przeze mnie pytanie badawcze: czy i w jaki sposób sędziowie będą korzystać z instytucji mediacji pokaŝe jak w praktyce będą stosowane 6

ustawowe rozwiązania. Oznacza to, Ŝe przedmiotem niniejszego badania będą, zgodnie z postulatami amerykańskiego funkcjonalizmu, społeczne skutki norm prawnych, czyli tzw. prawo w działaniu (law in action) a nie abstrakcyjne rozwaŝania nad konstrukcjami prawnymi, czyli tzw. prawo ksiąŝkowego (law in books) 4. W celu poznania nastawienia sędziów do instytucji mediacji zastosowałam metodę opartą na wywiadzie pogłębionym, który wydał mi się właściwy ze względu na moŝliwość zindywidualizowanego ujęcia tematu, swobodę w ustalaniu kolejności poruszanych problemów oraz moŝliwość pogłębiania pojawiających się wątków 5. Badanie zostało przeprowadzone w okresie od lutego do marca 2006 roku i objęło łącznie 10 sędziów, a dokładnie 4 asesorów sądowych i 6 sędziów. Warto w tym miejscu zaznaczyć, Ŝe w niniejszej pracy asesorów będę określać mianem sędziów, gdyŝ zgodnie z art. 135 2 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych 6 dysponują oni taką samą władzą i uprawnieniami jak sędziowie, tzn. prowadzą rozprawy, wydają wyroki i postanowienia, posiadają immunitet sędziowski. Od sędziego róŝnią się zaś tylko tym, Ŝe mogą być ze swego urzędu odwołani i moŝe wygasnąć udzielane im na czas określony tzw. votum, czyli nadane przez Ministra Sprawiedliwości uprawnienie do pełnienia czynności sędziowskich. Asesorem sądowym zostaje się zwykle po odbyciu trzyletniej aplikacji sądowej i zdaniu egzaminu sędziowskiego. Pięć wywiadów zostało przeprowadzonych wśród pracowników wydziałów cywilnych Sądu Rejonowego dla Warszawy Mokotowa, zaś pozostali rozmówcy zostali wybrani spośród sędziów orzekających w wydziałach cywilnych Sądu Okręgowego m.st. Warszawy. Badani zostali dobrani z sądów o róŝnej właściwości rzeczowej, w celu sprawdzenia, czy róŝne spektrum wpływających do sądu spraw wpłynie na ich stosunek do badanej instytucji. Orzekający w sądach okręgowych są ponadto zazwyczaj starsi wiekiem i staŝem od swoich kolegów z sądów rejonowych, co moŝe równieŝ wpływać na ich poglądy. W badaniach planowałam przeprowadzenie wywiadów ze wszystkimi sędziami wybranych wydziałów. W praktyce, ze względu na duŝą niechęć do udzielania wywiadów, starałam się rozmawiać z kaŝdym, kogo udało mi się przekonać do rozmowy. Częściowo do wyszukiwania chętnych rozmówców została zastosowana równieŝ metoda kuli śnieŝnej, która polega wskazywaniu przez badanego kolejnych potencjalnych rozmówców. Wszystkie wywiady zostały przeprowadzone w miejscu pracy rozmówców w pokojach sędziowskich. DąŜyłam do przeprowadzenia wywiadów na osobności, jednak czasami było to niemoŝliwe. Obecność drugiego sędziego w pokoju mogła wpływać stresująco na badanego i ograniczać rozmówcę przed ujawnianiem rzeczywistych poglądów na pewne kwestie. Udział badanych był dobrowolny. Wywiady trwały około czterdziestu minut i w większości były rejestrowane za pomocą dyktafonu a następnie przepisywane. W dwóch przypadkach 4 Patrz szerzej: Izdebski, H., Historia myśli politycznej i prawnej, C. H. Beck, Warszawa 2001, s. 244-246. 5 Babbie, E., Badania społeczne w praktyce, Warszawa 2004, s. 327 i n. 6 Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. 2001 nr 98 poz. 1070) 7

rozmówcy nie wyrazili zgody na nagranie ich wypowiedzi, pozwalając jedynie na sporządzanie ręcznych notatek. 8

Rozdział I. Sądowe i pozasądowe rozwiązywanie sporów 1.1. Wzory reakcji na spór a droga sądowa Spory są zjawiskami społecznymi występującymi obok współdziałania w niemal kaŝdej zorganizowanej społeczności. W niniejszej pracy będę posługiwała się definicją sporu przyjętą przez Andrzej Korybskiego, który pod pojęciem sporu rozumie konflikt ujawniony wobec otoczenia społecznego i poddany jego obserwacji 7. Zakres pojęcia spór jest zatem węŝszy od pojęcia konfliktu, który, w rozumieniu Korybskiego, oznacza wszelkie skierowane przeciwko sobie zachowania podmiotów społecznych, dąŝących do realizacji własnych interesów i napotykające na przeciwdziałanie innych uczestników konfliktu 8. Istnienie sporów implikuje konieczność wypracowywania róŝnorodnych mechanizmów i form kontrolowania oraz oddziaływania na proces rozwiązywania sporów. MoŜliwych wzorów reakcji na konflikt jest wiele, począwszy od unikania jakiejkolwiek reakcji, poprzez kompromis prywatny, czyli dojście do porozumienia z drugą stroną, prywatne dochodzenie tego, co się stronie naleŝy często za pomocą siły, aŝ po oficjalne dochodzenie roszczeń droga sądową lub za pomocą innej instytucji 9, droga sądowa wydaje się więc być zaledwie jedną z wielu moŝliwości rozwiązania konfliktowej sytuacji. Sposoby rozwiązywania sporów istniejące w danym społeczeństwie, preferowanie jednych środków nad innymi, daje nam pewne wyobraŝenie o kulturze tego społeczeństwa, o wartościach, którym hołduje, jakości stosunków istniejących między jego członkami. Wśród wielu róŝnych koncepcji próbujących tłumaczyć preferencje społeczeństw do rozwiązywania sporów w konkretny sposób na szczególną uwagę zasługują dwie. Pierwsza z nich traktuje mentalność społeczeństwa i jego kulturę jako czynniki determinujące preferowane wzorce ireniczne. Zgodnie z tę koncepcją to kultura decyduje o swoistej tendencji do ugodowego rozwiązywania sporów w kulturach Dalekiego Wschodu, dla których droga sądowa uwaŝana jest za ostateczność, przeciwstawiając je rozprocesowanemu społeczeństwu amerykańskiemu, w którym gloryfikacja indywidualizmu i praw jednostki implikuje konieczność rozbudowy systemy prawnego w celu ich ochrony 10. Wskazuje się na pewne cechy wspólnot, które sprzyjają ugodowym sposobom rozwiązywania konfliktów. Imigrantów, mniejszości etniczne, religijne, kupców cechuje homogeniczność, wzajemne silne powiązania i stosunki zaleŝności sprzyjające wypracowywaniu pozasądowych metod zachowywania 7 Korybski, A., Alternatywne rozwiązywanie sporów w USA, Wydawnictwo Uniwersytetu Marii Curie- Skłodowskiej, Lublin 1993, s. 24. 8 Ibidem, s. 20. 9 Kurczewski, J., Spory i Sądy dwadzieścia lat później, [w]: Kurczewski, J., Fuszara M. (red.), Polskie spory i sądy, Warszawa 2004, s. 27. 10 Abel, R., The Contradictions of Informal Justice," In The Politics of Informal Justice, Vol. 1,, UK: Academic Press, London 1982, s. 145. 9

ładu społecznego 11. Wysoka bądź niska sporność jest pewną niezmienną cechą określonych społeczności i stanowi wypadkową zakorzenionych w nich wartości i społecznej struktury, zaś jakiekolwiek próby zmiany wzorców rozwiązywania sporów są skazane na niepowodzenie. Druga koncepcja podwaŝa prawidłowość rozwiązywania sporów w społeczeństwach w kategoriach uwarunkowań kulturowych. Erhard Blankenburg, na przykładzie Holandii i Niemiec wskazuje, Ŝe nawet w społeczeństwach o bardzo zbliŝonej kulturze ogólnej moŝna zaobserwować całkiem inne współczynniki sporności 12. Tendencję do unikania sądów, znacznie bardziej dominująca wśród Holendrów, tłumaczyć naleŝałoby nie róŝnicami w mentalności, kulturze czy strukturze społecznej, lecz istnieniem znacznie większej liczbie instytucji filtrujących dostęp do sądów i promujących pozasądowe sposoby rozwiązywania sporów 13. Według tej koncepcji moŝliwe jest zatem pewne odgórne wpływanie na preferencje w wyborze danego sposobu radzenia sobie z konfliktem. Ciekawe rozwaŝania na temat moŝliwości zmian w kształcie i funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości przedstawił Earl Johnson Jr., profesor Uniwersytetu w Południowej Karolinie, rozwaŝając alternatywne scenariusze ewolucji wymiaru sprawiedliwości 14. Pierwsza moŝliwość, nazwana Systemem sformalizowanego sądownictwa ( The Perfected Formal Judiciary ) miałaby dojść do głosu, jako reakcja na nieudane eksperymentowanie z wprowadzaniem alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów. System sądownictwa zgodnie z tym scenariuszem byłby całkowicie upaństwowiony i bezpłatny, a dzięki temu dostępny dla wszystkich obywateli. Wszelka pomoc prawna byłaby bezpłatna, zaś wszyscy pełnomocnicy procesowi stron byliby opłacani ze środków publicznych. Zniesienie właściwości miejscowej i rzeczowej sądu spowodowałoby unifikację systemu sądownictwa, która z kolei dałaby moŝliwość korzystania z drogi sądowej niezaleŝnie od aktualnego miejsca zamieszkania, pobytu czy zajścia zdarzenia prawnego. W celu uniknięcia zbytniego obciąŝania budŝetu państwa wydatkami związanymi ze zbyt częstym, z powodu braku utrudnień proceduralnych, korzystaniem z drogi sądowej przez obywateli, ustanowiony byłby system kar i nagród, który skłaniałby do dokładnego przemyślenia zasadności wnoszenia powództwa do sądu. Zgodnie z powyŝszym scenariuszem doszłoby do sytuacji, w której prywatne rozwiązywanie sporów nie miałoby racji bytu, a zasada równości stron i sprawiedliwego procesu byłaby w pełni realizowana. Drugi, alternatywny, scenariusz polegałby na maksymalnym zdeformalizowaniu systemu sprawiedliwości ( Maximum feasable Deformalization of the Justice System ), 11 Ibidem, s.5, podobnie Frieske, K., Socjologia prawa, Polskie Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa- Poznań 2001, s. 48-51. 12 Współczynnik sporności rozumiany jest jako liczba spraw sądowych poszczególnego rodzaju na głowę mieszkańca. 13 Kurczewski, J., op.cit., s. 254-256. 14 Johnson, E., The Justice Systems of the Future: Four Scenarios for the Twenty first century, [w:] Cappelletti, M., Access to Justice and the Welfare State, Stuttgart, Bruxelles, Firenze 1981, s. 183-213. 10

które polegałoby na deprofesjonalizacji, większym zaangaŝowaniu czynnika społecznego, ograniczeniu do minimum przymusu oraz spluralizowaniu sposobów rozwiązywania zaistniałych konfliktów. Zdeformalizowany system sprawiedliwości bazowałby głównie na tzw. sąsiedzkich centrach sprawiedliwości (neighbourhood justice centers) oraz róŝnego rodzaju trybunałach, które specjalizowałyby się w rozwiązywaniu sporów z konkretnej dziedziny np. sporów rodzinnych, konsumenckich, handlowych, sąsiedzkich itd., w których kluczowa rola przypadałaby osobom niebędącym prawnikami. W tak zdeformalizowanym systemie wymiaru sprawiedliwości rola prawników ograniczona byłaby wyłącznie do rozwiązywania sporów dotyczących umów. Ośrodki te rozwiązując spory nie kierowałyby się wyłącznie zasadami prawa, lecz zasadami sprawiedliwości funkcjonującymi w konkretnej grupie społecznej, której dotyczyłby dany spór. Tradycyjne sądy wprawdzie wciąŝ istniałyby, jednak do ich właściwości naleŝałyby jedynie skomplikowane sprawy z powództw zbiorowych, dotyczących duŝej liczby osób, w których chodziłoby o rozstrzygnięcie i zmianę pewnych szeroko rozpowszechnionych, negatywnych sposobów postępowania naruszających zbiorowe interesy pewnej grupy ludzi lub o zmianę prawa. Tak ukształtowana funkcja sądów ograniczałaby się wyłącznie do rozpatrywania spraw skomplikowanych i istotnych z punktu widzenia polityki społecznej. Owe futurologiczne rozwaŝania z początku lat osiemdziesiątych dwudziestego wieku, chociaŝ bazujące głównie na realiach amerykańskich, moŝna traktować, z pewną dozą ostroŝności i mając na uwadze ich nieco utopijny i hipotetyczny charakter, jako pewne modele, wskazujące moŝliwe kierunki ewolucji systemów rozwiązywania sporów, odnoszące się w mniejszym lub większym stopniu do wszelkich systemów sprawiedliwości w państwach o ustroju demokratycznym. Dziś trudno, rzecz jasna, doszukiwać się pełnej realizacji którejkolwiek z tych wizji w którymkolwiek z istniejących państw. Badania nad wzorcami irenicznymi w Polsce wykazują wiele sprzeczności. Z jednej strony wykazują, iŝ koncyliacyjne i ugodowe dąŝenie do rozwiązania sporu, niezaleŝne od obowiązującego prawa, uwaŝane jest przez ludzi za ideał radzenia sobie z sytuacją konfliktową 15. W porównaniu ze stanem sprzed 1989 roku moŝna równieŝ mówić o tzw. prywatyzacji sporów przejawiającej się utratą zainteresowania prezentowaniem spraw prywatnych przed sądami 16. Z drugiej strony, statystki wskazują na ciągły wzrost liczby spraw składanych do sądów. W latach 1989 2002 ogólny wpływ spraw do sądu wzrósł o 333% tzn. z 2 006 000 spraw w 1989 do 8 696 000 spraw w 2003 roku 17. Niewątpliwie moŝna więc mówić o wzroście znaczenia sądu w rozstrzyganiu sporów społecznych. Profesor Jacek Kurczewski uwaŝa, Ŝe częściowo moŝna tłumaczyć to zjawisko przywróceniem rządów prawa i niezawisłości sądownictwa po wieloletnimi ich braku w czasach PRL. Podobne 15 Kurczewski, J., op.cit., s. 31. 16 Kurczewski, J., op.cit., s. 257 wskazuje jednak na następującą jednak judycjalizację sporów z osobami prawnymi. 17 Ibidem. 11

zjawisko moŝna było zaobserwować na przykład we Włoszech, które po rządach faszystowskiego totalitaryzmu równieŝ przeŝywały zwrot ku sądownictwu oraz związane z tym problemy, takie jak przeładowanie i nadmierna opieszałość sądów w rozstrzyganiu spraw 18. PrzewaŜająca większość doktryny prawniczej jest skłonna przypisywać państwu monopol na sprawowanie wymiaru sprawiedliwości, rozumiejąc przez pojęcie wymiar sprawiedliwości działanie państwa polegające na wiąŝącym rozstrzyganiu sporów o prawo 19. PowyŜsze stwierdzenie zdaje się znajdować oparcie w Konstytucji RP 20, która w art. 175 ust.2 powierza sprawowanie wymiaru sprawiedliwości wskazanym przez nią sądom, tzn. Sądowi NajwyŜszemu, sądom powszechnym, sądom administracyjnym oraz sądom wojskowym. W konsekwencji wszelkie pozasądowe sposoby rozwiązywania sporów traktowane są jako wyjątki od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy. W piśmiennictwie postuluje się poszerzenie zakresu tradycyjnie rozumianego wymiar sprawiedliwości rozumiejąc go jako działalność polegającą na rozwiązywaniu konfliktów wynikającą ze stosunków prawnych i mającą na celu realizowanie ochrony wartości prawnie chronionych 21. Tak pojmowany wymiar sprawiedliwości obejmowałby równieŝ pozasądowe formy rozwiązywania sporów prawnych. W Polsce równieŝ po transformacji ustrojowej w 1989 roku dominowała tendencja do znoszenia pozasądowych instytucji ochrony prawnej, realizujących postulat sądownictwa społecznego, dość jednoznaczne kojarzonych z niechlubnym okresem PRL. Działające w owym okresie komisje pojednawcze, kolegia do spraw wykroczeń, w oczach społeczeństwa jawią się jako instytucje o charakterze czysto fasadowym 22. Coraz częstsza ostatnio krytyka sądowego wymiaru sprawiedliwości i postulaty kwestionujące twierdzenie jakoby proces sądowy był zawsze najlepszą formą rozwiązywania sporów 23 nie zmienia faktu, Ŝe to właśnie procesowi sądowemu przypada dominująca rola w systemie wymiaru sprawiedliwości, dlatego teŝ warto by przyjrzeć się mu bliŝej. Prawo reguluje niemal kaŝdą dziedzinę Ŝycia, zaś wśród róŝnych dziedzin prawa to normy prawa cywilnego zdają się być najbardziej związane z Ŝyciem i wzajemnymi stosunkami między obywatelami. Zakres regulacji cywilnoprawnych, w skład których wchodzą m.in. prawo rodzinne, spadkowe, obejmuje przede wszystkim wszelkie stosunki społeczne o charakterze majątkowym, których przedmiotem są dobra przedstawiające pewną wartość ekonomiczną, jak i stosunki niemajątkowe pozostające w ścisłym związku ze stosunkami majątkowymi. Ponadto, w przeciwieństwie do innych 18 Ibidem, s. 258. 19 Garlicki, L., Polskie prawo konstytucyjne, Liber, Warszawa 1999, s. 304. 20 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.1997, Nr 78, poz. 483). 21 Morek, R., ADR- w sprawach gospodarczych, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa2004, s. 44. 22 Frieske, K., op.cit., s. 45. 23 Patrz szerzej: Rajski, J., Rola mediacji przy rozwiązywaniu sporów związanych ze stosunkami w obrocie gospodarczym, Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 912. 12

dziedzin prawa 24, prawo cywilne bazuje na zasadzie równorzędności stron, co oznacza, iŝ wszystkie strony stosunku prawnego są równe wobec prawa. Warto zaznaczyć równieŝ, Ŝe prawem cywilnym, w przeciwieństwie w szczególności do prawa karnego, kieruje zasada autonomii woli stron i zasada swobody umów, co oznacza, Ŝe strony mogą kształtować stosunki prawne dowolnie, swobodnie decydować, z kim i jakiej treści zawrą umowę. Specyfika stosunków cywilnoprawnych, a tym samym norm prawa cywilnego, sprawia, Ŝe inaczej niŝ w innych gałęziach prawa, to nie ochrona interesu publicznego staje istotą postępowania, a raczej dobro indywidualne konkretnej jednostki 25. Zasada swobodnego kształtowania stosunków prawnych oraz brak kategorycznych zakazów i nakazów sprawia, Ŝe tak naprawdę wszelkie stosunki międzyludzki pozostają wolne od władczych rozstrzygnięć państwa. Prawo procesowe dochodzi do głosu dopiero, gdy prawa wynikające z danego stosunku prawnego, często samodzielnie ukształtowanego przez stronę, nie są realizowane. Proces słuŝyć ma więc rozstrzyganiu sporów, rozumianych jako sytuację, w której jedna ze stron występuje z twierdzeniem, roszczeniem czy skargą, którą druga strona kwestionuje. Trudno mówić o jednej koncepcji procesu, bowiem na przestrzeni lat ulegały one zmianie, w pewnym uproszczeniu jednak moŝna wyodrębnić dwa modele procesu sądowego. W odmienny sposób ujmują one relacje między prawem materialnym, tzn. regułami określającymi powinne zachowania członków społeczeństwa, ich uprawnienia i obowiązki oraz procedurami określającymi tryb działania instytucji rozstrzygających spory- model klasyczny i postklasyczny. Zgodnie z załoŝeniami klasycznej koncepcji procesu ideał porządku społecznego realizowany jest przez przestrzeganie norm prawa materialnego, zaś procedura ma jedynie na celu realizację tych zasad. Priorytet zasad prawa materialnego nad procedurą bazuje na koncepcji sprawiedliwości polegającej na zgodności decyzji z zasadami prawa. Taka koncepcja procesu jest i była uŝyteczna, gdy powodowi zaleŝy na stwierdzeniu, Ŝe pozwany naruszył obowiązujące przepisy 26. Model ten bazuje na adjudykacyjnym trybie rozstrzygania sporów, przyznając decyzji sędziego charakter władczy, sędzia zaś jest całkowicie związany regułami prawa materialnego, od których nie moŝe odstąpić. PowyŜsze rozwiązania mają wpływ na kształt wielu instytucji procesowych, w szczególności postępowania dowodowego, w którym w skrajnym przypadku za dopuszczalny uznawano dowód uzyskany w wyniku przestępstwa, jeśli tylko prowadzić miał do ustalenia prawdy 27. Doktryna wskazuje, iŝ załoŝenia teorii klasycznej realizowane w róŝnym stopniu w róŝnych krajach (w najbardziej skrajnej i patologicznej postaci w procesie 24 Np. prawo administracyjne, w którym organy państwowe zajmują pozycję nadrzędną. 25 Wyjątkiem od tej zasady jest część prawa rodzinnego, w którym przy np. ustalaniu pochodzenia dziecka lub przyznawaniu władzy rodzicielskiej interes publiczny brany jest pod uwagę. 26 Morawski, L., Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Lexis Nexis, Warszawa 2005, s. 214-217. 27 Ibidem, s. 214. 13

socjalistycznym 28 ), wiąŝą się z pewnymi immanentnym mankamentami. Wskazuje się m.in. na jego retrospektywną, dąŝącą przede wszystkim do ustalenia, kto naruszył normę materialną, a nie prospektywną orientację, co prowadzi często do dalszego zantagonizowania stron, na kontradyktoryjność procesu mającego charakter walki między stronami oraz binarne rozstrzygnięcie o charakterze albo...albo. Immanentne wady procesu klasycznego sprawiły, Ŝe do głosu zaczęły dochodzić oceny coraz bardziej sceptyczne i dąŝące do reformy tradycyjnego modelu sądownictwa. W literaturze ów reformacyjny ruch reform nazwano postklasyczną teorią procesu. Trudno mówić tu jednak o jakimś jednolitym zbiorze poglądów; jest to bowiem raczej zbiór bardzo róŝnych postulatów, nieraz ze sobą niezgodnych. Przede wszystkim sprzeciw wśród zwolenników teorii postklasycznej budziło załoŝenie, Ŝe proces jest zaledwie techniką realizacji prawa materialnego. Choć nie kwestionuje się faktu, Ŝe prawo procesowe cywilne nie moŝe istnieć bez prawa materialnego cywilnego, poniewaŝ sam proces nie jest instytucją abstrakcyjną, istniejącą samą w sobie i dla siebie, punkt cięŝkości przesunięty został na sprawiedliwość procedur. To uczciwa i rzetelna procedura ma być gwarantem sprawiedliwej decyzji, co oznacza m.in. odejście od autorytatywnych decyzji sądu, a tym samym zapewnienie stronom udziału w czynnościach procesowych. RównieŜ załoŝenie teorii klasycznej, uznające prawo materialne za najlepszy sposób rozwiązywania sporów, zostało poddany w wątpliwość. WiąŜąca się z postklasyczną teorią procesu tendencja do proceduralizacji prawa wynika z bardzo niskiej skuteczności norm prawa materialnego jako instrumentu zmian społecznych. Materialnoprawne nakazy i zakazy, za pomocą których państwo oddziałuje na stosunki społeczne, stają się zdaniem zwolenników teorii postklasycznej coraz bardziej zawodne. Wynika to z coraz większego róŝnicowaniem się systemów i struktur społecznych, autonomii róŝnych podsystemów rozwijających się według własnej logiki i z trudem poddającym się regulacjom z zewnątrz, co dobrze widać to na przykładzie klubów sportowych, czy sporów gospodarczych, które od jakiegoś czasu regulują odpowiednie regulaminy 29. Proceduralizacja nie oznacza rzecz jasna całkowitej rezygnacji z prawnomaterialnych form oddziaływania na rzeczywistość społeczną, lecz polega na stworzeniu takich procedur, które pozwoliłyby autonomicznym podsystemom samodzielnie rozwiązywać swoje problemy. Naturalną konsekwencją przeniesienia rozwiązywania problemów z organów państwowych na samych adresatów norm prawnych jest wzrost znaczenia innych niŝ adjudykacyjne trybów rozwiązywania sporów, tzn. trybu kontraktowego, mediacyjno-koncyliacyjnego i arbitraŝowego. Postulaty nieadekwatności sądowego rozwiązywania sporów w radzeniu sobie z coraz bardziej zróŝnicowanymi konfliktami doprowadziły do wyodrębnienia w ramach sądownictwa powszechnego sądów specjalnych (gospodarczych, rodzinnych, pracowniczych) zajmujących konkretnymi sprecyzowanymi rodzajami spraw. RównieŜ wbudowywanie w proces sądowy procedur pojednawczych i ugodowych jako 28 Morawski, L., Proces sądowy a instytucie alternatywne, Państwo i Prawo 1993, nr 1, s. 22-24. 29 Ibidem, s. 15-16. 14

autonomicznych wobec prawa materialnego mieści się w pojęciu reformy procesu klasycznego. JednakŜe realizacja postulatów uczciwego procesu, choć w znacznej mierze łagodząca nieadekwatność sprawiedliwości materialnej i gwarantująca pewne standardy uczciwości nie wydaje się być idealnym rozwiązaniem na problemy współczesnego sądownictwa. Daleko posunięta formalizacja procedur nie jest w stanie sprostać szybko zmieniającym się sytuacjom i konfliktom, które wymagają duŝej elastyczności i odformalizowania. RównieŜ zastępowanie trybu adjudykacyjnego formami kontraktowymi i koncyliacyjno-mediacyjnymi moŝe napotykać w procesie sądowym duŝe trudności. Niejednokrotnie podnosi się, iŝ proces sądowy nie słuŝy ugodowemu rozwiązywaniu spraw, zaś przeciąŝeni pracą sędziowie często zmuszają strony do zawarcia ugody, po to, by skrócić postępowanie. RównieŜ postępowanie pojednawcze rzadko kiedy przynosi rezultaty, co w znacznej mierze wynika z faktu, iŝ jest prowadzone przed sędzią, którego autorytatywnej roli nie sposób pogodzić z rolą mediatora czy teŝ negocjatora. Proces sądowy nie jest odpowiednim miejscem do negocjowania równieŝ ze względu na wymagany pewny poziom szczerości, który w razie nie dojścia ugody do skutku moŝe być wykorzystany przeciwko stronie w procesie 30. Zatem, mimo prób uelastycznienia procedur sądowych o postępowania pojednawcze, ugodowe, wyrok wciąŝ pozostaje najbardziej powszechnym sposobem zakończenia sprawy w sądzie. Wyrok jest orzeczeniem sądu rozstrzygającym w procesie cywilnym sprawę co do istoty, w którym to sąd konkretyzuje obowiązującą normę prawną, a więc ustala stan faktyczny ustalony uprzednio w postępowaniu dowodowym i dokonuje subsumpcji, tzn. przypisania danego stanu faktycznego właściwej normie prawa materialnego. Mamy tu do czynienia z władczym rozstrzygnięciem sądu, które w przypadku sądownictwa kontynentalnego, w przeciwieństwie do common law, musi bazować na prawie materialnym. 1.2. Sądy arbitraŝowe Obraz wymiaru sprawiedliwości nie byłby pełny bez wspomnienia sądów polubownych, które odgrywają szczególna rolę i są niezwykle popularne szczególnie w sprawach handlowych, zwłaszcza o charakterze międzynarodowym. Sądy te, nie będąc sądami państwowymi, rozstrzygają spory, opierając swoją kompetencję na umowie stron. Strony stosunku cywilnoprawnego mogą w granicach określonych w ustawie, dokonać zapisu na sąd polubowny, tzn. zawrzeć umowę o arbitraŝ, w skutek której spory powstałe między nimi będą rozstrzygane przez sąd ustanowiony przez strony, nie zaś sąd powszechny 31. Zapis na sąd polubowny stanowi negatywną przesłankę procesową, co oznacza, iŝ w razie wniesienia do sądu sprawy objętej zapisem, sąd 30 Morawski, L., Główne problemy..., op.cit., s. 223-225. 31 Po nowelizacji z 28.07.2005 r. (Dz. U. nr 178, poz.1478) problematyce tej poświęcona jest część piąta kodeksu postępowania cywilnego- Sąd polubowny- art. 1154 i nast. 15

odrzuca pozew w sytuacji, gdy zostanie podniesiony przez pozwanego zarzut zapisu na sąd polubowny 32. Postępowanie toczące się przed sądem polubownym moŝe toczyć się w sposób mniej sformalizowany, bardziej odpowiadającym specyfice stosunków, w jakich strony pozostają, zaś rozstrzygnięcia sądu arbitraŝowego biorące pod uwagę ogólne zasady prawa lub zasady słuszności, nie muszą, w przeciwieństwie do sądów powszechnych, bazować na przepisach prawa materialnego. MoŜna mówić o sądach arbitraŝowych tworzonych ad hoc, tzn. dla potrzeb konkretnego sporu, jak i stałych sądach polubownych takich jak Sąd ArbitraŜowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej, posiadających własne regulaminy, w których sprecyzowane są zasady postępowania przed składami orzekającymi. W przeciwieństwie do sądów powszechnych arbitra wybierają same strony, dopiero w przypadku braku porozumienia sąd powołuje odpowiednią bezstronną osobę, biorąc pod uwagę jej kwalifikacje. Sąd polubowny podobnie jak sąd powszechny przeprowadza postępowanie dowodowe, zaś jego wyrok lub zawarta przed nim ugoda mają moc prawną wyroku sadowego lub ugody sądowej, jeśli nastąpi ich uznanie przez sąd powszechny lub stwierdzenie ich wykonalności. 1.3. ADR- alternatywa dla sądowego wymiaru sprawiedliwości Niejednokrotnie podnosi się, Ŝe proces sądowy, ani w swojej klasycznej jak i postklasycznej formie, nie jest w stanie sprostać wymogom nowych sytuacji społecznych. W literaturze często wskazuje się na potrzebę wzbogacenia postulatów teorii postklasycznej koncepcji procesu o postulat rozbudowy alternatywnych wobec procesu sądowego form wymiaru sprawiedliwości 33. Tradycyjne niedobory kadrowe, trudne warunki techniczne sprawiają, iŝ postępowanie sądowe jest przewlekłe i nieprzystosowane do rozpatrywania nowego rodzaju spraw. Pewnym remedium na powyŝsze problemy zdają się być ADR, czyli Alternatywne Sposoby Rozwiązywania Sporów (Alternative Dispute Resolution). Okres rozwoju alternatywnych wobec sądowego form wymiaru sprawiedliwości przypada na lata sześćdziesiąte dwudziestego wieku. Najpierw w USA, później w krajach Europy Zachodniej ruch pokojowego rozwiązywania sporów zaczął nabierać na znaczeniu, obejmując swoim zasięgiem początkowo spory sąsiedzkie, lokalne i rodzinne. W sensie ideologicznym hasło pokojowego rozwiązywania sporów wpisywało się w postulaty kontrkulturowych ruchów lat sześćdziesiątych, w tym 32 Jodłowski J., Resich Z., Lapierre, J.,.Misiuk-Jodłowska, T., Weitz, K., Postępowanie cywilne, Lexis Nexis, Warszawa 2005, s. 496-510. 33 Tak uwaŝa m.in. Morawski, L. Proces sądowy...,op.cit., s. 223, równieŝ Rajski, Rola mediacji..., op. cit., s. 912. 16

pokojowej rewolucji społecznej 34. Owo postulowane dąŝenie do upowszechniania nieantagonistycznych metod rozwiązywania konfliktów miało stworzyć lepszy świat 35, w którym ofiarom, zwaśnionym rodzinom, konsumentom, sąsiadom Ŝyłoby się lepiej. NiezaleŜnie od względów ideologicznych niewątpliwe znaczenie miały i wciąŝ mają względy polityczne przemawiające za tworzeniem instytucji alternatywnych, które to skłaniają autonomiczne i samoregulujące się jednostki do dąŝenia do samodzielnego rozwiązywania swoich problemów nie poddając się monopolowi państwowego wymiaru sprawiedliwości. Dlatego teŝ alternatywne instytucje powstają najczęściej z inicjatywy ruchów obywatelskich, korporacji zawodowych i grup interesów, chcących niezaleŝnie rozwiązywać swoje spory. Powszechnie jednak uwaŝa się, Ŝe czynnikiem decydującym o rozwoju alternatywnych form rozwiązywania sporów, była niewydolność sądów, przejawiająca się w lawinowym wzroście liczby spraw, kosztów procesu znacznym wydłuŝeniu czasu oczekiwania na wyrok i jego wykonanie 36. Istnieje spór dotyczący zakresu działań objętych pojęciem ADR. Niektórzy terminem tym określają wszelkie metody alternatywne do procesu przed sądem powszechnym, słuŝące rozwiązaniu sporu przez neutralny i bezstronny podmiot trzeci. 37 W tak szerokim pojmowaniu instytucji ADR mieści się np. arbitraŝ 38. PrzewaŜa jednak pogląd, iŝ przez ADR naleŝy rozumieć wyłącznie procedury oparte na elementach koncyliacyjnych, niezaleŝnie od tego gdzie i na jakich warunkach procedura się odbywa. ArbitraŜ, oparty na jednostronnym rozstrzygnięciu sporu przez osobę arbitra nie mieści się w tak ujmowanych ramach instytucji. Podstawowym załoŝeniem ruchu ADR jest przekonanie, Ŝe wypracowane porozumienie przez same strony gwarantuje późniejsze przestrzeganie tego rozwiązania przez strony; ponadto jest w stanie rozwiązać nie tylko skutki, lecz równieŝ przyczyny konfliktu. W porównaniu z postępowaniem sądowym ADR są krótsze i tańsze, dają równieŝ moŝliwość dyskusji nad kwestiami, które niejednokrotnie w postępowaniu sądowym nie byłyby poruszone. Co więcej, w przeciwieństwie do procesu, to strony są gospodarzami rozwiązywanej sprawy, więc to ostatecznie od nich zaleŝy wypracowane porozumienie, jego akceptacja, lub jej brak. Zwraca się równieŝ uwagę, Ŝe w przeciwieństwie do sądowego wymiaru sprawiedliwości, ADR są w stanie przynieść korzystny rezultat obu zainteresowanym stronom 39. RównieŜ ze względu na gwarancję poufności wydają się być atrakcyjniejsze od procedury sądowej, która co do zasady jest jawna. 34 Tański, M., Alternatywne, skuteczne, odpowiednie: krótki przegląd nowoczesnych metod rozwiązywania sporów, [w:] Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003, s. 4. 35 Morek, R., ADR w sprawach..., op.cit., s. 36. 36 Ibidem, s. 39. 37 Morek, R., ADR w sprawach...,op.cit., s. 1. 38 Piasecki, K., Organizacja wymiaru sprawiedliwości, Warszawa 1995, s.258. 39 Korybski, A., op.cit., s. 104. 17

1.4. Mediacja jako główna forma ADR ADR występują w bardzo zróŝnicowanych dziedzinach Ŝycia społecznego siłą rzeczy obejmuje szereg róŝnych metod i form działania. JednakŜe to właśnie mediacja jest podstawową i najbardziej znaną formą ADR 40. Jest ona procesem dobrowolnego dochodzenia do rozwiązania sporu, prowadzonym w obecności mediatora- neutralnej osoby trzeciej. Mediator nie ma kompetencji do wydawania wiąŝących decyzji dotyczących merytorycznego rozwiązania sporu; wszystko tzn. wybór osoby mediatora, kształt ostatecznego porozumienia czy teŝ jego brak, zaleŝy od stron. W literaturze podkreśla się szczególną skuteczność mediacji w rozwiązywaniu konfliktów między osobami pozostającymi ze sobą w bliskich, długotrwałych relacjach, podkreślając, Ŝe w przeciwieństwie do sądowego rozstrzygnięcia sporu, mediacje dają szansę rozwiązania konfliktu bez nieuchronnego pogorszenia lub nawet zerwania istniejących między stronami więzi. Z powodzeniem mogą być stosowane na przykład w sytuacjach: kontaktów rozwiedzionych rodziców z dziećmi, konfliktów pomiędzy właścicielem i najemcą mieszkania, sporów sąsiedzkich, fuzji przedsiębiorstw, konfliktów między partnerami z tej samej gałęzi czy dziedziny biznesu, sporów między dostawcami i nabywcami, inwestorami i wykonawcami czy wykonawcami i podwykonawcami w trakcie realizacji inwestycji 41. Programy mediacyjne powstające w USA w latach 70 a takŝe późniejsze przyjmowane w Europie wykazują duŝą róŝnorodność sprawiając, Ŝe nie moŝna mówić o jednym określonym kształcie instytucji mediacji. Wskazuje się na przykład na ewaluatywny bądź facylitatywny model mediacji w zaleŝności od zaangaŝowania mediatora w spór. Zwolennicy pierwszego ze wspomnianym modeli uwaŝają, iŝ rola mediatora w procesie mediacji powinna ograniczać się do prób odblokowania i rozwinięcia komunikacji między stronami przez mediatora przy całkowitym braku formułowania przez niego jakichkolwiek własnych opinii czy sugestii w zakresie proponowanego rozwiązania sporu. Ten styl mediacyjny wynika z przekonania, iŝ mediator nigdy nie posiądzie dostatecznej wiedzy na temat faktów, stosownych działań, czy prawa, aby wydawać opinie w zakresie rozwiązania sporu 42. Całkiem inaczej podchodzą do mediacji zwolennicy mediacji ewaluatywnej, według których mediator poza nadawaniem kierunku rozmowom w czasie mediacji powinien koncentrować się równieŝ na wypracowywaniu przez strony właściwych podstaw pod umowy i porozumienia. Wskazane jest, by mediator pomagał stronom poprzez przedstawianie własnych poglądów na kwestie dotyczące sporu, wskazywał na prawne konsekwencje pewnych posunięć. Zakłada się bowiem, Ŝe mediator jako osoba 40 ŚwieŜak, R., Tański, M., Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003, s. 3. 41 Tak Wach, A., Alternatywne formy rozwiązywania sporów sportowych, Warszawa 2005, s. 223. 42 O mediacji ewaluatywnej i facylitatywnej Peters, D., Wstęp do zasad i teorii mediacji, Materiały międzynarodowej konferencji Mediacja nowa metoda rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych, Uniwersytet Warszawski, dnia 7 października 2005r., s. 7. 18

obiektywna, doświadczona i znająca potrzeby stron, wyjawione mu na sesjach indywidualnych, ma wystarczające podstawy, do formułowania końcowych zaleceń. Warto wspomnieć teŝ o róŝnicach zdań dotyczących samego celu mediacji. W przypadku tzw. bargaining mediation mediacje słuŝyć mają osiągnięciu porozumienia w konkretnym sporze. Liczyć się ma konkretny wynik osiągnięty w sposób jak najbardziej zadowalający obie strony. Zwolennicy mediacji transformacyjnych uwaŝają, Ŝe celem mediacji nie powinno być wyłącznie rozwiązanie konkretnego problemu, lecz skupienie się na przyszłych relacjach między podmiotami sporu i próba odbudowy tych relacji. Mediacja ma prowadzić do uświadomienia sobie interesów, perspektyw i obaw własnych oraz drugiej strony konfliktu. Proces ten nie musi prowadzić do zawarcia ugody 43. MoŜna mówić równieŝ o podziale mediacji na sądowe (court based) i pozasądowe (community based) 44. Utrudniony dostęp do wymiaru sprawiedliwości oraz immanentne cechy postępowania niedające sędziemu moŝliwości wniknięcia w istotę sporu i zaproponowania satysfakcjonującego obie strony rozwiązania sprawiły, Ŝe mediacje stały się szansą rozwiązania sporu i zaspokojenia roszczeń bez konieczności wszczynania Ŝmudnej procedury sądowej. Pozasądowe ADR zaczęły rozwijać się więc głównie w sektorze prywatnym obejmując usługi świadczone poza systemem sądownictwa i całkiem od niego niezaleŝnie, wspierane przez wyspecjalizowane ośrodki i centra mediacji, często działające jako organizacja non-profit, traktujące mediacje jako swego rodzaju działalność społeczną, swoisty krok w kierunku ograniczenia ingerencji państwa w sprawy obywateli. Szczególnie rozwinięta działalność obejmuje sprawy w zakresie mediacji małŝeńskich i rodzinnych oraz sporów sąsiedzkich. Paradoksalnie bowiem, praktyka ADR wykracza poza obszar prywatny wkraczając w sferę związaną z sądownictwem państwowym. JuŜ w 1976 roku została postawiona teza o konieczności włączenia do praktyki sądowej dodatkowych mechanizmów rozwiązywania sporów prawnych. Sformułowana przez profesora Uniwersytetu w Harvardzie Franka Sandera koncepcja sądu o wielu drzwiach, tzw. multi-door courthouse, zakładała umoŝliwienie stronom skorzystania z procedury optymalnej dla danego konfliktu 45. RóŜnią się one od siebie nie tylko stosunkiem do formalnego systemu prawnego, ale teŝ cechami samego procesu mediacyjnego, innym poglądem co do tego, jakie sprawy nadają się do mediacji itd. 1.5. Mediacja a koncepcje prawa wg Eugena Ehrlicha i Leona PetraŜyckiego Genezy idei poszukiwania rozwiązania sporu, nie koniecznie opartego na skodyfikowanym prawie mediacji moŝna doszukiwać się na długo przed powstaniem ruchu ADR. SpostrzeŜenie, iŝ rozstrzyganie najrozmaitszych sporów między ludźmi 43 Ibidem 44 Abel, R., op.cit., s. 4-5. 45 Morek, R, ADR w sprawach..., op.cit., s. 64. 19

odbywa się przede wszystkim bez udziału prawa materialnego zostało sformułowane juŝ na przełomie XIX i XX wieku przez austriackiego prawnika Eugena Ehrlicha 46. W swojej koncepcji Ŝywego prawa, E. Ehrlich uwaŝał, iŝ prawo pozytywne (tzn. materialne) ma niewielki wpływ na sposób działania ludzi, a tym samym to nie prawo materialne słuŝy rozwiązywaniu sporów międzyludzkich. Owa funkcja przypada mianowicie prawu Ŝywemu, które stanowi dla ludzi normatywny układ odniesienia przy wyborze określonego sposobu postępowania, przy czym zbędne staje się odwoływanie do jakichkolwiek instytucji czy norm prawnych. Chodzi o normy, którymi ludzie kierują się, mimo, Ŝe nie mają one charakteru norm moralnych, czy zwyczajowych, a które są tworzone przez ludzi pozostających ze sobą w pewnych stosunkach. Te niesankcjonowane przez państwo zasady postępowania w określonych warunkach, tak naprawdę rządzące stosunkami między małŝonkami, pracodawcami i pracownikami, sąsiadami, stanowią podstawę ładu prawnego określonego społeczeństwa 47. Znajomość tych norm zdobywa się przez doświadczenie, tradycję, zaś ich sankcjonowanie odbywa się za pomocą pozaprawnych struktur organizacyjnych m.in. przez rządzącą relacjami międzyludzkimi zasadę wzajemności. 48 Według Ehrlicha prawo stanowione, tzw. prawo decyzji, dochodzi do głosu dopiero w sytuacjach kryzysowych, czyli wtedy, gdy prawa Ŝywego nie ma, lub gdy w inny sposób zawodzi ono jako sposób na utrzymanie porządku społecznego. Rola sądu zdaniem E. Ehrlicha powinna polegać na wydawaniu rozstrzygnięć jak najbardziej odpowiadających i zgodnych z obowiązującymi normami Ŝywego prawa, tylko bowiem takie decyzje są w stanie zapewnić ład w społeczeństwie. Wydawanie wyroków powinno wobec tego spełniać przede wszystkim funkcje społeczne, być zgodne z potrzebami społeczeństwa. To dlatego za ideał sędziego uwaŝał on człowieka otwartego na rzeczywistość społeczną, potrafiącego łączyć prawo stanowione z prawem istniejącym w społeczeństwie. RównieŜ Leon PetraŜycki w swoim dziele Teoria prawa i państwa uczynił rozróŝnienie między prawem pozytywnym i intuicyjnym 49. Prawo pozytywne, którego treść utrwalona jest w kodeksach, ustawach, rozporządzeniach, jest sankcjonowane przez państwo i słuŝy głównie ochronie jego interesów. Nie jest ono jednak jedynym źródłem prawa rzeczywiście funkcjonującego w społeczeństwie. Równie istotne jest prawo intuicyjne, będące niezinstytucjonalizowanym środkiem kontroli społecznej, odzwierciedlającym pewne społeczne poczucie sprawiedliwości i społecznie podzielanie przekonania o słuszności postępowania w określonych sytuacjach. PetraŜycki uwaŝał, Ŝe w sytuacji daleko idących rozbieŝności między prawem pozytywnym a prawem intuicyjnym prawo pozytywne zamiast harmonizować stosunki społeczne, antagonizuje je. Dlatego teŝ, by prawo pozytywne było skutecznym 46 Frieske, K., op.cit., s. 33. 47 Hertogh, M., A European Conception of Legal Consciousness:Rediscovering Eugen Ehrlich, Journal of Law and Society, vol. 31, nr 4, December 2004, s. 473. 48 Ziegert, K.A., The Sociology behind Eugen Ehrlich's Sociology of Law, International Journal of the Sociology of Law, 1979, nr 7, s. 225-273. 49 Kojder, A., Godność i siła prawa, Oficyna Naukowa, Warszawa 1995, s. 266-268. 20

mechanizmem utrzymywania ładu w społeczeństwie, wpływ na decyzje sądów powinno mieć prawo intuicyjne. System prawa kontynentalnego, zostawiające sędziemu małe pole manewru i ograniczający go skodyfikowanym prawem, wymaga od sędziego wyłącznie orzekania zgodnego z treścią przepisów prawa, często ograniczając moŝliwość wydawania społecznie słusznych wyroków 50. Wprowadzenie instytucji mediacji do postępowania sądowego byłoby swego rodzaju furtką umoŝliwiającą dojście do głosu właśnie owego Ehrlichowskiego Ŝywego prawa, czy teŝ prawa intuicyjnego. Sformalizowana procedura sądowa, oparta na przepisach prawa nie zawsze adekwatnych w konkretnych przypadkach, dzięki instytucji mediacji mogłaby być zastąpiona procedurą, która nie musi bazować na obowiązującym prawie pozytywnym, i której celem jest doprowadzenie do rozwiązania sporu zgodnego z wolą stron i uwzględniającego istniejące między nimi nieformalne relacje. 50 Ibidem, s. 255. 21

Rozdział II. Mediacja w polskim postępowaniu cywilnym Wstęp Mediacja jako element prawa polskiego nie jest instytucją zupełnie nową. Funkcjonuje ona juŝ od 1991 r. w przypadku sporów pracowniczych, które zgodnie z Ustawą o rozwiązywaniu sporów zbiorowych z dnia 23 maja 1991 ze zmianami z roku 1997 51. Prawo pracy przewiduje bowiem pojednanie jako jedną z podstawowych dróg rozwiązywana sporów, zaś pracownicy zanim rozpoczną strajk są zobowiązani wraz z pracodawcą do podjęcia próby rozwiązani konfliktu w drodze rokowań. Stronom sporu przysługuje 14 dni na zawarcie ugody, którą mogą próbować zawrzeć sami lub korzystając z pomocy mediatora, albo oddając sprawę komisji pojednawczej. Stała się ona równieŝ trwałym elementem kodeksu postępowania karnego od momentu wejścia w Ŝycie kodyfikacji karnej, uchwalonej 6 czerwca 1997r. i obowiązującej od 1 września 1998 roku 52. Postępowanie mediacyjne jest moŝliwe na etapie postępowania przygotowawczego albo na etapie postępowania sądowego, w sytuacji, gdy istnieje szansa na porozumienie się oskarŝonego z pokrzywdzonym. Mediacja w postępowaniu karnym moŝe prowadzić do obniŝenia wymiaru kary lub warunkowego umorzenia postępowania, zaś w przestępstwach ściganych z oskarŝenia prywatnego, jeŝeli pokrzywdzony porozumie się z oskarŝony jej skutkiem moŝe być nawet odstąpienie od oskarŝenia. Stosowanie instytucji mediacji jest dopuszczalne w przypadku przestępstw zagroŝonych karą pozbawienia wolności do 5 lat. Realizuje ona zasady sprawiedliwości naprawczej, która w przeciwieństwie do sprawiedliwości odwetowej, ma na uwadze przede wszystkim problem naprawy szkody, a nie ukaranie sprawcy. Ma być mechanizmem dającym moŝliwość zadośćuczynienia poszkodowanemu, przebaczenia sprawcy i naprawy sytuacji w oczach społeczeństwa 53. Instytucja mediacji funkcjonuje równieŝ w sprawach nieletnich. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 18.05.2001r. 54 w postępowaniu o czyny karalne w sprawach nieletnich oraz art. 3a ustawy z 29 października 1982 roku 55, dają sędziemu moŝliwość skierowania do mediacji kaŝdą sprawę, jeśli sprawca i pokrzywdzony wyraŝą na to zgodę. Rezultaty mediacji brane są pod uwagę przez sąd przy orzekaniu. Mediacje są teŝ obecne w sprawach gospodarczych w związku wejściem w Ŝycie dnia 1 stycznia 2000 r. Nowego Regulaminu Sądu ArbitraŜowego przy Krajowej 51 Ustawa o rozwiązywaniu sporów zbiorowych z dnia 23 maja 1991 (Dz. U. 1991, Nr 55, poz. 236). 52 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 kodeks postępowania karnego (Dz. U. 1998, Nr 89, poz. 555). 53 Patrz szerzej: Wright, M., Przywracając szacunek sprawiedliwości, Polskie Stowarzyszenie Edukacji Prawniczej, Warszawa 2005, s. 163-166. 54 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości o postępowaniu mediacyjnym w sprawach nieletnich z dnia 18 maja 2001 (Dz. U. 2001, Nr 56, poz. 591). 55 Ustawa z 26.10.1982 o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. 2002, Nr 11, poz. 109). 22