REMIT Kto ma obowiązek publikować informacje wewnętrzne? Autorzy: Łukasz Jankowski, radca prawny, szef Departamentu Prawa Energetycznego i Jakub Kasnowski, aplikant radcowski, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna Wraz z końcem czerwca 2013, wzrosło zainteresowanie podmiotów sektora energetycznego Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 z dnia 25 października 2011 r., w sprawie integralności i przejrzystości hurtowego rynku energii (Regulation on Energy Market Integrity and Transparenty, dalej Rozporządzenie REMIT ). Wzrost zainteresowania wynika z upływu terminu na wdrożenie przepisów dotyczących sankcji za naruszenia Rozporządzenia REMIT (art. 18 Rozporządzenia REMIT), a także wiąże się z niepewnością podmiotów z branży, w zakresie obowiązku stosowania postanowień tegoż Rozporządzenia. Rozporządzenie REMIT, zgodnie z zasadą bezpośredniego obowiązywania, wiąże na terytorium wszystkich państw UE. Ponieważ do chwili obecnej nie wydano aktów wykonawczych do Rozporządzenia REMIT oraz nie wprowadzono w prawie krajowym sankcji za jego nieprzestrzeganie, pojawiła się wątpliwość dotycząca wymogu stosowania Rozporządzenia. Jednocześnie, ze względu na ogólne regulacje przepisów Rozporządzenia REMIT, istnieje szereg wątpliwości dotyczących podmiotowego zakresu związania Rozporządzeniem, tj. określenia grupy podmiotów zobowiązanych do publikowania informacji wewnętrznych na podstawie przepisów Rozporządzenia REMIT. Problem ten jest szczególnie istotny w przypadku konkretnych spółek działających na rynku, jak i z perspektywy grup kapitałowych i funkcjonalnych powiązań spółek dominujących i zależnych. Ustalenie, czy dany podmiot działający w sektorze energetycznym jest zobligowany do stosowania się do postanowień Rozporządzenia REMIT, jest uzależnione od kilku czynników, wśród których należy wymienić, m.in. to czy dany podmiot to uczestnik rynku w rozumieniu Rozporządzenia, rodzaj i zakres działania podmiotu oraz charakter posiadanych przez ten podmiot informacji. 1
Zgodnie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia REMIT, uczestnik rynku oznacza każdą osobę, w tym operatorów systemów przesyłowych, która przeprowadza transakcje, obejmujące składanie zleceń, na co najmniej jednym hurtowym rynku energii. W świetle przytoczonej definicji, zakres podmiotowy uczestników rynku został określony wyjątkowo szeroko. Próbę jego uściślenia i wyjaśnienia podjęła Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (dalej Agencja ) w Poradniku do regulacji Rozporządzenia REMIT ( Guidance on the application of Regulation (UE) No 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market intercity and transparency, 2nd Edition, Updated 22-April-2-13, dalej Poradnik do Rozporządzenia ). W przytoczonym Poradniku do Rozporządzenia, Agencja wskazuje, że uczestnikiem rynku zgodnie z Rozporządzeniem REMIT są przynajmniej podmioty, które przeprowadzają transakcje, obejmujące składanie zleceń, na co najmniej jednym hurtowym rynku energii, do których zaliczyć należy: spółki obrotu energią w rozumieniu zgodnym z art. 2 pkt 35 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r., 2009/72/WE (dalej Dyrektywa 2009/72/WE ), oraz w zakresie gazu zgodnym art. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r., 2009/73/WE (dalej Dyrektywa 2009/73/WE ), która wykonuje czynności w zakresie obejmującym przynajmniej jedną sferę działalności spośród: przesyłu, zaopatrywania lub zakupu energii elektrycznej lub przesyłu, zaopatrywania albo zakupu gazu włączając LNG. Zgodnie z Poradnikiem do Rozporządzenia, do grupy tej należy zaliczyć również producentów energii elektrycznej lub gazu w znaczeniu zgodnym z przytoczonymi powyżej przepisami dyrektyw, łącznie z producentami dostarczającymi te produkty do własny wewnętrznych jednostek zajmujących się handlem lub spółek obrotu: spedytorów gazu; odbiorców hurtowych w rozumieniu art. 2 pkt 8 Dyrektywy 2009/72/WE oraz Dyrektywy 2009/73/WE; 2
odbiorców końcowych w znaczeniu nadanym w art. 2 pkt 9 Dyrektywy 2009/72/WE oraz art. 2 pkt 27 Dyrektywy 2009/73/WE chyba, że ich własne potrzeby konsumpcyjne na energię elektryczną lub gaz są mniejsze niż 600 GWh; operatorów systemów przesyłowych w znaczeniu nadanym w art. 2 pkt 4 Dyrektywy 2009/72/WE oraz Dyrektywy 2009/73/WE; operatorów systemów magazynowania w znaczeniu nadanym w art. 2 pkt 10 Dyrektywy 2009/73/WE; operatorów systemów LNG w znaczeniu nadanym w art. 2 pkt 12 Dyrektywy 2009/73/WE; przedsiębiorstwa inwestycyjne w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r., 2004/39/WE. Agencja w Poradniku do Rozporządzenia wskazała, że podstawowym i najważniejszym kryterium zaliczenia spółki jako uczestnika rynku jest udział takiego podmiotu w transakcjach, obejmujących składanie zleceń na hurtowym rynku energii. Agencja wskazuje, że jako najlepszą praktykę należy uznać publikowanie przez operatorów informacji wymaganych Rozporządzeniem REMIT, nawet w sytuacji nie wykonywania transakcji, o których mowa powyżej. Agencja jako najlepszy sposób dla udostępnienia informacji wewnętrznych uznaje ich publikację przez operatora danego systemu. Może to pozwolić na uniknięcie podwójnego publikowania informacji przez indywidualnych uczestników rynku, co w rezultacie mogłoby doprowadzić do wzajemnego wprowadzania się w błąd. Jednocześnie, zgodnie ze wskazaniami Agencji, uczestnicy rynku powinni zabezpieczyć możliwość publikacji informacji we własnym zakresie na wypadek niemożności publikacji tych informacji przez operatora lub w przypadku gdyby udostępniona publikacja nie spełniała wymagań przewidzianych Rozporządzeniem REMIT. Istotnym jest, aby uczestnik rynku publikował i udostępniał informacje wewnętrzne, których znaczenie zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 1) Rozporządzenia REMIT. Zgodnie z tym przepisem, informacja wewnętrzna oznacza informację o szczególnych charakterze, która nie została podana do publicznej wiadomości, która dotyczy 3
bezpośrednio lub pośrednio jednego lub większej liczby produktów energetycznych sprzedawanych w obrocie hurtowym i która, jeżeli zostałaby podana do wiadomości publicznej, mogłaby znacząco wpłynąć na ceny tych produktów energetycznych sprzedawanych w obrocie hurtowym. Ten sam przepis zawiera również definicję zakresową terminu informacja przyjętą na potrzeby wyrażenia informacja wewnętrzna. Wyliczenie zawarte w art. 2 pkt. 1 wydaje się szczególnie interesujące w odniesieniu do lit. d zgodnie, z którą informacja oznacza m.in. inną informację, na której rozsądny uczestnik rynku mógłby częściowo oprzeć swoją decyzję o zawarciu transakcji lub złożeniu zlecenia dotyczącą takiego produktu energetycznego sprzedawanego w obrocie hurtowym. Wskazać należy na wyjątkowo szeroki zakres i ogólny charakter takiego sformułowania. Art. 2 pkt 4 Rozporządzenia REMIT, precyzuje, że produkty energetyczne sprzedawane w obrocie hurtowym oznaczają następujące umowy i instrumenty pochodne bez względu na miejsce i sposób prowadzonego nimi obrotu: a) kontrakty na dostawę energii elektrycznej lub gazu ziemnego w przypadku gdy dostawa ma miejsce w Unii; b) instrumenty pochodne dotyczące energii elektrycznej lub gazu ziemne go wytwarzanych, sprzedawanych lub dostarczanych w Unii; c) kontrakty dotyczące przesyłu energii elektrycznej lub gazu ziemnego w Unii; d) instrumenty pochodne dotyczące przesyłu energii elektrycznej lub gazu ziemnego w Unii. Jednocześnie w tym miejscu Rozporządzenie REMIT stanowi, że: Kontrakty na dostawę i dystrybucję energii elektrycznej lub gazu ziemnego na potrzeby klientów kocowych nie stanowią produktów energetycznych sprzedawanych w obrocie hurtowym. Jednakże kontrakty dotyczące dostawy i dystrybucji energii elektrycznej lub gazu ziemnego do klientów końcowych o zdolności konsumpcji większej niż próg określony w pkt 5 akapit drugi [600 GWh rocznie] są traktowane jako produkty energetyczne sprzedawane w obrocie hurtowym. Podsumowując powyższe rozważania, Rozporządzenie REMIT wymaga publikacji przez uczestników rynku informacji wewnętrznych, które mając charakter informacji szczególnych, dotyczą produktów energetycznych sprzedawanych w 4
obrocie hurtowym i które w przypadku podania do informacji publicznej, mogłyby znacząco wpłynąć na ceny tych produktów w obrocie hurtowym. Szerokie i nieostre określenie zakresu podmiotów zobowiązanych do publikacji informacji na podstawie Rozporządzenia REMIT, oraz nieprecyzyjny zakres pojęcia informacja wewnętrznej, przy szeroko rozumianym znaczeniu wyrażenia produkt energetyczny sprzedawany w obrocie hurtowym, czyni stosowanie się do Rozporządzenia dla podmiotów z branży kłopotliwym i intuicyjnym. W chwili obecnej, ze względu na liczne niewiadome w zakresie działań wykonawczych, określenie precyzyjnego zakresu podmiotowego Rozporządzenia REMIT oraz precyzyjne określenie kategorii informacji wymagających publikacji przez te podmioty jest utrudnione. Niemniej, warto zaznaczyć, że informacje powszechnie udostępnione i opublikowane przestają funkcjonować w zakresie definicyjnym informacji wewnętrznej, a korzystanie z nich nie stanowi wówczas prób manipulacji, ani tym bardziej faktycznej manipulacji rynkowej, czyniąc zadość podstawowym założeniom Rozporządzenia REMIT. 5