Oznaczenie zamówienia: OR.VII.272.1.5.2011 Kraków dnia 20.09.2011 r. Odpowiedzi na zapytania Wykonawców Dotyczy: zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego nt. Dostarczenie usług dostępu do Internetu dla Agend Zamiejscowych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego oraz Lokalnych Punktów Informacyjnych o Funduszach Europejskich Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie przy ul. Basztowej 22, zwane w dalszej części Zamawiającym, informuje, Ŝe w dniach od 16 do 19 września 2011 r. Wykonawcy zwrócili się do niego z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ. Zgodnie z art. 38 ust 2 Pzp, Zamawiający przedstawia poniŝej treść pytań i odpowiedzi na nie, bez ujawniania źródła zapytania: Pytanie 1: Załącznik nr 5 3 ust. 2 i ust. 4. Zgodnie ze wskazanymi postanowieniami faktury mają być płatne w terminie 30 dni od ich doręczenia. Takie uregulowanie terminu płatności - uzaleŝniające jego ustalenie od daty doręczenia faktury uniemoŝliwia określenie w treści faktury terminu płatności. Wykonawca zwraca uwagę, Ŝe zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt.1 lit b ustawy z dn. 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obowiązek podatkowy w zw. ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych powstaje z upływam terminu płatności (a nie na zasadach ogólnych - z chwilą realizacji usługi). Stąd teŝ uzaleŝnienie początku biegu terminu płatności od nieznanej Wykonawcy daty doręczania faktury do Zamawiającego znacząco utrudnia prawidłowe ustalenie daty powstania obowiązku podatkowego (nie jest, bowiem moŝliwe oznaczenie w fakturze terminu płatności), a ponadto ze względu na właściwości systemu rozliczeniowego Wykonawcy, powaŝnie utrudnia prawidłowe wystawienie faktury VAT, albowiem jednym z przewidzianych tam wymogów jest podanie terminu płatności w postaci daty dziennej, co jest zgodne z treścią wydanych przez Wykonawcę na podstawie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.Nr 171 poz. 1800 ze zm.) regulaminów usług telekomunikacyjnych. Ponadto 30-o dniowy termin płatności w ocenie Wykonawcy uznać naleŝy za nadmiernie wydłuŝony i obiektywnie nieuzasadniony - trudno, bowiem zakładać, aby czynności weryfikacyjne związane z oceną prawidłowości doręczonej faktury i przygotowanie płatności musiały po stronie Zamawiającego trwać tak długi okres czasu. Czy w związku, z tym Zamawiający dopuszcza zapisanie w umowie kwestii terminu płatności w ten sposób, aby kaŝdorazowo podawany był on w treści wystawianej przez Wykonawcę faktury z tym zastrzeŝeniom, Ŝe Wykonawca zobowiązany będzie do doręczania faktury, na co najmniej 21 dni przed tak określonym terminem płatności, a w razie niezachowania tego terminu, termin płatności wskazany w fakturze zostanie automatycznie przedłuŝony o czas opóźnienia? W razie odpowiedzi pozytywnej, Wykonawca wnosi o dokonanie odpowiedniej modyfikacji SIWZ. Wykonawca wnosi takŝe o rezygnację z rozwiązania, w ramach, którego wystawienie faktury obejmującej opłatę miesięczną miałoby być poprzedzone dokonaniem odbioru przez
Zamawiającego i podpisaniem stosownego protokołu. W ocenie Wykonawcy, uregulowanie takie rozbieŝne jest z przepisami prawa telekomunikacyjnego, które uzaleŝniają moŝliwość dochodzenia roszczeń związanych z niewykonaniem lub nienaleŝytym wykonaniem usług telekomunikacyjnych od wyczerpania trybu postępowania reklamacyjnego, zaś moŝliwość powstrzymania się z zapłatą naleŝnego przedsiębiorcy wynagrodzenia ograniczają do naleŝności objętej sporem. Ponadto, zapis ten naleŝy traktować, jako warunek zawieszający, którego spełnienie zaleŝy wyłącznie od Zamawiającego - podstawą zapłaty nie jest, bowiem obiektywna okoliczność naleŝytego wykonania zobowiązań przez Wykonawcę, ale zaleŝne tylko od woli Zamawiającego podpisanie odpowiedniego dokumentu. MoŜe to prowadzić do sytuacji, w których mimo naleŝytego wykonania umowy, na przykład z przyczyn losowych dotyczących osób reprezentujących Zamawiającego (np. usprawiedliwiona nieobecność w pracy) podpisanie protokołu okaŝe się niemoŝliwe. Ponadto, w ocenie Wykonawcy nie ma Ŝadnych racjonalnych podstaw, aby stałe opłaty miesięczne abonamentowe - były płatne z dołu. Wysokość naleŝnego za dany miesiąc wynagrodzenia abonamentowego jest znana juz na początku okresu rozliczeniowego. Z tych przyczyn w tego rodzaju umowach systemy rozliczeniowe większości wykonawców są przystosowane do wystawiania faktur obejmujących opłaty abonamentowe z góry. Ewentualne przyjęcie, ze wynagrodzenie abonamentowe powinno być płatne z dołu, naraŝałoby takich wykonawców na konieczność ponoszenia wysokich, nieuzasadnionych kosztów przystosowania istniejących systemów rozliczeniowych do rozliczeń z dołu". Ponadto, skoro świadczenie Wykonawcy polega na utrzymaniu sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych, to naleŝy je kwalifikować, jako świadczenie ciągłe, realizowane od pierwszego dnia obowiązywania umowy. Odpowiednikiem tego świadczenia jest uiszczana przez Zamawiającego opłata abonamentowa. W konsekwencji w rozwaŝanej tu planowanej umowie w sprawie zamówienia publicznego mamy do czynienia ze świadczeniami, które naleŝy kwalifikować, jako świadczenia wzajemne, co powoduje, ze świadczenie Zamawiającego w postaci opłaty abonamentowej powinno być spełniane jednocześnie ze spełnieniem świadczenia Wykonawcy (art. 488 1 k. c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy), a więc od chwili rozpoczęcia obowiązywania umowy i z góry we wszystkich okresach rozliczeniowych. W związku z powyŝszym, Wykonawca prosi o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza zmianę wskazanego postanowienia par. 3 ust. 4 w taki sposób, by w razie wniesienia reklamacji dotyczącej niewykonania lub nienaleŝytego wykonania usługi, na czas trwania postępowania reklamacyjnego obowiązek zapłaty kwoty objętej reklamacją ulegał zawieszeniu, zaś Zamawiający byłby zobowiązany do terminowego uiszczenia naleŝności nieobjętych reklamacją - przy jednoczesnej rezygnacji ze skomplikowanej i zbędnie angaŝującej strony procedury comiesięcznego potwierdzania prawidłowości wykonania umowy. Odpowiedź 1: Zamawiający nie dopuszcza zmiany zapisów SIWZ. Obowiązujący wzór umowy stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. Pytanie 2: Załącznik nr 5 5 ust. 1. Zgodnie z 5 ust. 1 projektu umowy, w przypadku opóźnienia terminu uruchomienia usług wyspecyfikowanych w załączniku do umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości: - do 3 dni opóźnienia - 5 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust. 1, - od 4 do 5 dni opóźnienia - 10 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust, 1, - od 6 do 10 dni opóźnienia-15 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust 1, - powyŝej 10 dni opóźnienia - 30 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust.1. Zamawiający przewiduje obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar umownych, na wypadek opóźnienia Wykonawcy odpowiednio w rozpoczęciu świadczenia usługi oraz usunięciu awarii. Wykonawca zwraca uwagę, Ŝe instytucja kary umownej sama w sobie nie przekreśla zasad odpowiedzialności kontraktowej stron, która zgodnie z art. 471 k.c. oparta Strona 2 z 5
jest na winie (domniemanej) sprawcy. To samo odnosi się do odpowiedzialności za szkodę wywołaną zwłoką dłuŝnika, zgodnie z art. 476 i nast. k.c. Przewidując karę umowną na wypadek opóźnienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, pomimo, Ŝe wykonywał umowę z naleŝytą starannością a jej niewykonanie lub nienaleŝyte wykonanie jest spowodowane okolicznościami leŝącymi wyłącznie po stronie osób trzecich, za które nie ponosi odpowiedzialności, w skrajnym przypadku nawet po stronie Zamawiającego. W związku z powyŝszym, Wykonawca wnosi o zmianę wskazanych postanowień poprzez zastąpienie uŝytego w odpowiednim przypadku słowa "opóźnienie" odpowiednio uŝytym słowem "zwłoka" oraz rezygnację z zapisów w brzmieniu "- do 3 dni opóźnienia 5% całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust. 1, - od 4 do 5 dni opóźnienia - 10 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust 1, albowiem przewidziano w nich karę nieproporcjonalną do opóźnienia oraz zapisów "- od 6 do 10 dni opóźnienia 15 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust. 1 - powyŝej 10 dni opóźnienia - 30 % całości wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w 3 ust. 1 ", albowiem przewidziana w tych zapisach kara umowna jest wyŝsza, niŝ zastrzeŝona na wypadek dalej idącego odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy, co ewidentnie podwaŝa kompensacyjny charakter zastrzeŝonej kary umownej (opóźnione wykonanie umowy miałoby bowiem wiązać się z dolegliwością dalej idącą, niŝ jej niewykonanie), Kara umowna za zwłokę w wykonaniu umowy powinna być proporcjonalna do rozmiaru zwłoki, w związku, z czym dla zachowania stopnia dolegliwości kary dla Wykonawcy nie powinna ona przekraczać 1% wartości wynagrodzenia umownego netto za kaŝdy dzień zwłoki. Odpowiedź 2: Zamawiający nie dopuszcza zmiany zapisów w SIWZ. Obowiązujący wzór umowy stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. Pytanie 3: Załącznik nr 5 5 ust. 2. Wykonawca zwraca uwagę, Ŝe kara umowna zastrzeŝona w wyŝej wskazanym postanowieniu. jest w kaŝdym przypadku znacznie wyŝsza, niŝ wynikałoby to z ustawowego wzorca odpowiedzialności zawartego w art. 105 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U Nr 171, poz. 1800 ze zm.), zgodnie, z którymi za kaŝdy dzień przerwy w świadczeniu usługi powszechnej płatnej okresowo abonentowi przysługuje odszkodowanie w wysokości 1/15 średniej opłaty miesięcznej liczonej według rachunków z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak za okres nie dłuŝszy niŝ ostatnie 12 miesięcy, przy czym odszkodowanie nie przysługuje, jeŝeli w okresie rozliczeniowym łączny czas przerw był krótszy od 36 godzin. Ponadto niezaleŝnie od odszkodowania, za kaŝdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usługi telefonicznej płatnej okresowo trwająca dłuŝej niŝ 12 godzin abonentowi przysługuje zwrot 1/30 miesięcznej opłaty abonamentowej. W zestawieniu z tymi zasadami odpowiedzialności, kary umowne wymagane przez Zamawiającego uznać naleŝy za raŝąco wygórowane, nieproporcjonalne i rzeczowo nieuzasadnione, albowiem w razie niedostępności usługi wynoszącej 3 dni, kara umowna pokryłaby połowę wynagrodzenia za cały miesiąc naleŝytego wykonywania usługi. Wykonawca zwraca takie uwagę, Ŝe instytucja kary umownej sama w sobie nie przekreśla zasad odpowiedzialności kontraktowej stron, która zgodnie z art. 471 k.c. oparta jest na winie. Przewidując karę umowną na wypadek niedostępności (a zatem obiektywnej okoliczności niewymagającej oceny zachowania Wykonawcy), Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, pomimo, Ŝe wykonywał umowę z naleŝyta starannością a niedostępność usługi jest spowodowana okolicznościami leŝącymi wyłącznie po stronie osób trzecich za które nie ponosi odpowiedzialności, w skrajnym przypadku - nawet po stronie Zamawiającego. Czy Zamawiający wyraŝa zgodę na zmianę wysokości i zasad naliczania zastrzeŝonych kar umownych, na zgodną z powyŝej opisanym wzorcem ustawowym, zwłaszcza, Ŝe Strona 3 z 5
zamawiający będzie mieć moŝliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych? SIWZ, w tym projekt umowy nic zawiera zapisu, zgodnie, z którym do oferty powinien zostać dołączony regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych objętych urnową. Czy w związku z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy prawo telekomunikacyjne, Zamawiający dopuszcza by do świadczenia usług objętych zamówieniem stosowano postanowienia doręczonych Zamawiającemu wraz z ofertą regulaminów usług, wydanych na podstawie art. 59 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.Nr 171, poz 1800 ze zm.), jednakŝe jedynie w zakresie nieuregulowanym odmiennie w ustawie prawo zamówień publicznych, umowie, SIWZ lub ofercie? SIWZ oraz projekt umowy nie określają wszystkich warunków świadczenia usługi, a to w szczególności trybu postępowania reklamacyjnego, postanowień określających tryb rozwiązania umowy z powodu okoliczności leŝących po stronie Zamawiającego co czyni projektowaną umowę w części niezgodną z przepisem art. 56 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U Nr 171, poz. 1800 ze zm.) Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza uzupełnianie umowy odpowiednimi zapisami lub odesłaniem do postanowień regulaminu usługi? Odpowiedź 3: Zamawiający nie dopuszcza zmiany postanowień umowy a takŝe uzupełnienia umowy dodatkowymi zapisami. Obowiązujący wzór umowy stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. Pytanie 4: W związku z koniecznością jednoznacznego ustalenia momentu powstania obowiązku podatkowego. Czy Zamawiający dopuszcza modyfikację zapisu i ustalenie terminu płatności od daty wystawienia faktury (dot. Zał. nr 5 3 ust. 2 i 4)? Odpowiedź 4: Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji tego zapisu w SIWZ. Pytanie 5: Czy Zamawiający dopuszcza zmianę cen brutto świadczonej usługi w przypadku ustawowej zmiany podatku VAT od towarów i usług? Jeśli tak, wnosimy o dokonanie stosownej modyfikacji treści umowy i SIWZ w tym zakresie (dot. Rozdz. XVII ust. 2 oraz zał. nr 5 3 ust. 5)? Odpowiedź 5: Zamawiający nie dopuszcza zmiany tych zapisów w SIWZ. Pytanie 6: Czy Zamawiający dopuszcza modyfikację 3 ust 11 ( zał. nr 5) poprzez dodanie po słowie Wykonawcy zapisu wskazane na fakturze VAT? Odpowiedź 6: Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji tego zapisu w SIWZ Pytanie 7: Działając na podstawie art. 10 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 11981 zwracamy się z prośbą o przekazanie informacji jaka kwota została przeznaczona na sfinansowanie zamówienia o nazwie Dostarczenie usług dostępu do Internetu dla Agend Zamiejscowych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego oraz Lokalnych Punktów Informacyjnych o Funduszach Europejskich". Odpowiedź 7: W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zamieścił informację o wartości szacunkowej zamówienia, która wynosi 25 000 zł netto. Strona 4 z 5
Pytanie 8: Czy zamawiający dopuszcza świadczenie usługi dostępu do Internetu na bazie BSA (Bitstream Access) jeŝeli tak zwracamy się z prośbą o wskazanie czynnych numerów abonenckich TP S.A. moŝliwych do wykorzystania we wszystkich lokalizacjach zamawiającego wymienionych w SIWZ. Odpowiedź 8: Zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawca musi we własnym zakresie zapewnić instalację łącza telefonicznego dedykowanego pod usługę. Zamawiający nie posiada numerów moŝliwych do wykorzystania w lokalizacjach Zamawiającego wymienionych w SIWZ pod tą usługę. Strona 5 z 5