Warszawa, dnia 29 marca 2016 r. RZĄDOWE CENTRUM LEGISLACJI WICEPREZES Robert Brochocki RCL.DPG.550.7/2016 Dot. DD6.8200.2.2016.MNX Pan Paweł Szałamacha Minister Finansów W nawiązaniu do skierowanego do uzgodnień projektu ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, uprzejmie informuję, że Rządowe Centrum Legislacji zgłasza następujące uwagi do ww. projektu. 1. W związku z proponowanym obniżeniem (z 19% do 15%) dla małych podatników oraz dla podatników rozpoczynających działalność w pierwszym roku podatkowym stawki podatku dochodowego od osób prawnych bez wprowadzenia analogicznego rozwiązania w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych, niezbędne jest uzupełnienie uzasadnienia projektu o wskazanie szczególnych argumentów za wprowadzeniem takiej zmiany, mając na uwadze konstytucyjną zasadę równości, oznaczającą m.in. zakaz stanowienia regulacji, które dyskryminują lub w sposób nieuzasadniony uprzywilejowują poszczególne grupy adresatów. Zastosowanie stawki podatku w wysokości 15% uzależnione zostało bowiem wyłącznie od wybranej przez podatnika formy prowadzenia działalności gospodarczej. Tymczasem przedsiębiorcy będący zarówno małymi podatnikami jak i podatnikami rozpoczynającymi działalność gospodarczą, mogą być opodatkowani podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Niezbędne jest zatem wskazanie cech istotnych, które legły u podstaw odmiennego potraktowania podatników podatku dochodowego od osób fizycznych, bądź wartości konstytucyjnych uzasadniających odmienne traktowanie podmiotów podobnych.
2. W projekcie ustawy proponuje się określenie nowych zasad ustalania przychodu z tytułu objęcia udziałów (akcji) w spółce albo wkładów w spółdzielni, objętych w zamian za wkład niepieniężny (art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, dalej PIT i art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, dalej CIT ). Przychód ten ma odpowiadać wartości przedmiotu wkładu ustalonej w statucie, umowie spółki lub innym dokumencie. Jednocześnie w projektowanych przepisach wprost uregulowano, że jeżeli wartość ta odbiega od wartości rynkowej przedmiotu wkładu, przychód ten określa się w wysokości wartości rynkowej tego wkładu. Wątpliwość budzi jednak sposób (zakres) odesłania w zmienianym art. 17 ust. 2 PIT do stosowania odpowiednio art. 19 PIT przy ustalaniu wartości tego przychodu. Zgodnie z tym artykułem przychód ustala się w wysokości wartości rynkowej, jeżeli wartość umowna znacznie odbiega od wartości rynkowej. Może zatem budzić wątpliwości, czy ustalanie wartości przedmiotu wkładu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 PIT, według wartości rynkowej ma następować w każdym przypadku różnicy między wartością umowną a rynkową, czy tylko w razie wystąpienia różnicy znacznej. W projektowanym art. 17 ust. 1 pkt 9 PIT i art. 12 ust. 1 pkt 7 CIT uwzględniono możliwość określenia wartości przedmiotu wkładu w innym dokumencie (niż statut lub umowa spółki). Zwrócić należy uwagę, że tak ogólne określenie oznacza dowolny dokument należy zatem liczyć się z tym, że wartość wkładu może być w nim ustalona w innej wysokości niż w statucie czy umowie spółki (dokument założycielski), a projektowany przepis nie przesądza, który dokument ma być w tym przypadku rozstrzygający. Może zatem powstać wątpliwość, z jakiego dokumentu wówczas należy przyjąć wartość wkładu. Kwestia ta wymaga wyjaśnienia i ewentualnego doprecyzowania projektowanej regulacji. 3. Projekt ustawy proponuje wprowadzenie w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych w art. 24 ust. 19 (oraz uzupełnienie w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych w art. 10 ust. 4) regulacji o charakterze klauzuli generalnej, mającej na celu przeciwdziałanie unikaniu lub uchylaniu się od opodatkowania. Zauważyć należy, że w dniu 15 marca 2016 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw, zawierający regulacje dotyczące ogólnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, które mogłyby zostać zastosowane również w przypadkach wskazanych w ww. ustawach podatkowych. Biorąc pod uwagę, że projektowane w tym zakresie przepisy ustawy Ordynacja podatkowa zawierają 2
szereg regulacji zapewniających gwarancje dla podatnika, uzasadnienia wymaga celowość wprowadzenia do systemu podatkowego (utrzymania) szczególnej klauzuli, z którą tego rodzaju gwarancje nie byłyby powiązane. Istotnym elementem projektowanych klauzul ma być wprowadzane w art. 24 ust. 20 PIT i art. 10 ust. 4a CIT domniemanie prawne odnoszące się do czynności dokonywanych przez podatnika (wymiana udziałów oraz łączenie i podział spółek). Uzasadnienie projektu (str. 5 i 7) sugeruje ukształtowanie domniemania w taki sposób, że zakłada się działanie podatnika w celu uniknięcia opodatkowania i w konsekwencji przerzuca się na niego ciężar dowodu w wykazaniu uzasadnionych celów ekonomicznych. Takie rozwiązanie, w ocenie RCL, nie wynika z projektowanych przepisów. W uzasadnieniu projektu należy zatem precyzyjnie opisać mechanizm projektowanego domniemania, które w ocenie RCL, polega na tym, że organ podatkowy musi wykazać, iż czynności wymiany udziałów, połączenia i podziału spółek, nie zostały przez podatnika przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Dopiero wówczas organ podatkowy może przyjąć domniemanie, że działanie podatnika miało na celu uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania. Dopiero w celu obalenia przez podatnika tego domniemania przejmowałby on ciężar dowodu (wykazanie innego celu danej czynności). Jeżeli jednak intencją projektodawcy nie jest ukształtowanie domniemania w opisany wyżej sposób, ale przyjęcie jako domniemania, że każda czynność wymiany udziałów, podziału czy połączenia ma na celu uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania, o ile podatnik nie wykaże uzasadnionego celu ekonomicznego takiej czynności, to (niezależnie od konieczności wyrażenia tej intencji w przepisie) należy zauważyć, że takie ukształtowanie regulacji, w ocenie RCL, może być ocenione jako niezgodne z zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Czynności wymiany udziałów, połączenia, czy podziału spółek są dopuszczalnymi prawnie działaniami, naturalnie występującymi w procesach gospodarczych i dopiero brak racjonalności ekonomicznej wykazany przez organ podatkowy mógłby być podstawą wprowadzonego domniemania, że głównym lub jednym z głównych celów czynności jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania. Takie ukształtowanie domniemania wydaje się również zgodne z art. 15 dyrektywy Rady 2009/133/WE. 4. Projekt ustawy przewiduje wprowadzenie stawki podatku dochodowego od osób prawnych w wysokości 15% dla małych podatników oraz podatników rozpoczynających działalność w roku, którym rozpoczęli działalność (art. 19 ust. 1 CIT). Zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w uzasadnieniu projektu (str. 9), w art. 19 ust. 1a CIT 3
jednocześnie przewidziano, ograniczenie możliwości stosowania stawki 15% przez podatników rozpoczynających działalność, którzy powstali w wyniku wskazanych w tym przepisie operacji restrukturyzacyjnych. Stawki 15% nie stosuje się w roku podatkowym, w którym rozpoczęli oni działalność oraz w roku podatkowym bezpośrednio po nim następującym. W ocenie RCL, niezbędne jest uzupełnienie uzasadnienia projektu o wyjaśnienie zasadności wprowadzenia takiego rozwiązania w kontekście konstytucyjnej zasady proporcjonalności i sprawiedliwości podatkowej. Proponowane wyłączenie opiera się na domniemaniu, że każda wymieniona w tym przepisie operacja restrukturyzacyjna ma na celu skorzystanie z obniżonej stawki podatkowej, a nie wynika z naturalnych procesów gospodarczych. 5. W projekcie ustawy proponuje się doprecyzowanie art. 21 ust. 3 i art. 26 ust. 1f CIT o dodanie w tych przepisach warunku, że odbiorca należności jest ich rzeczywistym właścicielem. Zauważyć należy, że właścicielem jest podmiot, któremu przysługuje prawo własności, i zbędne jest uzupełnianie tego określenia o taki przymiotnik jak rzeczywisty. Uwzględniając cel zmiany wskazany w uzasadnieniu, tj. wyeliminowanie sytuacji, w której ww. przepisy mogłyby być odniesione do pośrednika otrzymującego płatności na rzecz innych osób, należy zauważyć, że albo nie będzie on właścicielem środków (nie przysługuje mu prawo własności), albo jeżeli będzie (np. w przypadku banku, za pośrednictwem którego przekazywane są środki pieniężne) to i tak nie zostanie wyłączony z zakresu pojęcia właściciel przy dodaniu przymiotnika rzeczywisty. Dla osiągnięcia wskazanego celu regulacji zasadne jest przyjęcie innego rozwiązania (przykładowo wskazania na czyją rzecz przekazywane są środki). 6. W odniesieniu do przepisu przejściowego dotyczącego utworzenia podatnika w wyniku operacji restrukturyzacyjnych wskazanych w art. 5 projektu, zauważyć należy, że zaproponowana regulacja powinna odnosić się do zaistniałego zachowania podatnika (utworzenia) od dnia wejścia w życie projektowanego przepisu przejściowego (art. 5 projektu) w projekcie zaproponowano, by przepis ten wszedł w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia. Propozycja takiego terminu wejścia w życie wymaga uzupełnienia uzasadnienia projektu, zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Niezależnie od powyższego, wyjaśnienia wymaga ratio legis regulacji przejściowej zawartej w art. 5 projektu. 7. Biorąc pod uwagę, że stawka 15% (art. 19 ust. 1 pkt 2 lit a CIT) w odniesieniu do małych podatników będzie miała zastosowanie od dnia 1 stycznia 2017 r., a warunek uznania podmiotu za małego podatnika odnoszący się do wartości przychodu ze sprzedaży, o 4
której mowa w art. 4a pkt 10 CIT, dotyczy roku poprzedniego, rozważyć należy dodanie przepisu przejściowego przesądzającego, czy powyższy warunek dotyczy roku 2016 (albo roku podatkowego, który rozpoczął się przed dniem 1 stycznia 2017 r.), czy też roku podatkowego, w którym wejdzie w życie stawka 15% (2017 r.) co w konsekwencji oznaczałoby możliwość skorzystania przez małego podatnika z tej stawki dopiero od roku 2018 (albo następnego kolejnego roku podatkowego, który rozpoczął się po roku podatkowym po dniu 1 stycznia 2017 r.). Jednocześnie uprzejmie informuję, że projekt ustawy został skierowany do Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów celem zaopiniowania. Projekt wymaga dopracowania pod względem redakcyjno-legislacyjnym, co nastąpi na etapie komisji prawniczej. Robert Brochocki Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji /-podpisano bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu/ Sprawę prowadzi: Agnieszka Fulko 5