3. Kształtowanie właściwych praktyk udzielania zamówień publicznych 3) wzorcowa dokumentacja - obszary priorytetowe, kanon umów, kwestie wynagrodzenia (waloryzacja, kosztorys/ryczałt), umowy ramowe, 5) sposoby powielania dobrych praktyk z zakresu zamówień publicznych. Diagnoza problemu Upowszechnianie dobrych praktyk w zamówieniach publicznych stanowi powszechną i skuteczną metodę usprawnienia systemu zamówień publicznych w wielu krajach Unii Europejskiej. Nasze prawo nakłada na Prezesa Urzędu Zamówień publicznych obowiązek upowszechnia przykładowych wzorów umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień. Obowiązek ten nie był jednak wykonywany. Zamiast publikacji informacji jak należy przeprowadzać często złożone postępowania, Prezes UZP regularnie zamieszcza informacje, jak postępowań nie należy prowadzić. Publikacja wyników kontroli zakończonych wskazaniem nieprawidłowości jest cenna, jednak nie może zastąpić publikacji dobrych praktyk. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych, w wyniku których wykonawcy uzyskają dostęp do właściwie przygotowanych wzorcowych dokumentów opracowanych przez praktyków reprezentujących zarówno doświadczonych zamawiających, jak też wykonawców. Uzasadnienie Należy ułatwić zamawiającym właściwe (adekwatne) formułowanie opisów wymagań w stosunku do wykonawców, a także opisów przedmiotów zamówienia zapewniających uczciwą konkurencję oraz dokonywanie zakupów zgodnych z obiektywnymi potrzebami za najkorzystniejszą ekonomicznie cenę uwzględniającą cały cykl życia produktu. Upowszechnienie dobrych praktyk zapobiec powinno stosowaniu umów skrajnie niekorzystnych dla wykonawców dopuszczających nieproporcjonalnie wysokie kary umowne, niedających wykonawcy podstawowych gwarancji pewności obrotu wynikających z regulacji zawartych w Kodeksie cywilnym. 1 S t r o n a
3. Kształtowanie właściwych praktyk udzielania zamówień publicznych 1) planowanie oraz szacowanie wartości zamówień publicznych (metody i sposoby). Diagnoza problemu Prawo zamówień publicznych w ograniczonym stopniu reguluje działania zamawiającego poprzedzające wszczęcie postępowania pozostawiając mu w tym zakresie znaczną swobodę. Jak pokazuje praktyka zamawiający wobec braku ustawowych wskazówek niechętnie podejmują działania, które mogłyby ułatwić obu stronom przyszłej umowy lepsze przygotowanie się do udziału w postępowaniu, co miałoby bezpośrednie przełożenie na jakość stosowanych w postępowaniu dokumentów i w konsekwencji przyczyniłoby się do sprawniejszego przebiegu postępowania i wyboru oferty dobrze dostosowanej do obiektywnych wymagań zamawiających. Próbą wyjścia na przeciw potrzebie większej transparentności i otwartości działań zamawiających było wprowadzenie do przepisów ustawy przepisów dotyczących dialogu technicznego. Część zamawiających zaczęła stosować tę formę kontaktów z wykonawcami wprowadzając jednak ograniczenia, które zdają się świadczyć o niezrozumieniu celu dialogu technicznego. Znane są przypadki wprowadzania warunków udziału w dialogu technicznym, które w sposób całkowicie nieuzasadniony eliminują z dialogu wykonawców, których udział mógłby pozytywnie wpłynąć na przebieg prowadzonego później postępowania. Zamawiający zbyt rzadko korzystają z wstępnych ogłoszeń informacyjnych. Ogłoszenia o planowanych zamówieniach stosowane są sporadycznie, a możliwość skrócenia terminów do składania ofert w przypadku opublikowania takiego ogłoszenia stanowi wyraźnie zbyt słabą zachętę dla zamawiających. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych, które w rozsądnym zakresie zobowiązywałyby zamawiających do wcześniejszego informowania o swoich planach zakupowych. Zobowiązanie Prezesa UZP do upowszechniania wiedzy nt. korzyści wynikających ze stosowania dialogu technicznego oraz metod jego skutecznego przeprowadzania. Uzasadnienie Wstępne ogłoszenia informacyjne, publikowane z odpowiednim wyprzedzeniem stanowią cenne źródło informacji dla wykonawców pozwalające na odpowiednio wczesne przygotowanie się do udziału w planowanym postępowaniu. Właściwie przeprowadzony dialog techniczny może mieć istotny wpływ na jakość otrzymanych ofert, zmniejszyć liczbę pytań dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmniejszyć liczbę odwołań, a tym samym przyspieszyć proces udzielenia zamówienia publicznego. 2 S t r o n a
3. Kształtowanie właściwych praktyk udzielania zamówień publicznych 3) wzorcowa dokumentacja - obszary priorytetowe, kanon umów, kwestie wynagrodzenia (waloryzacja, kosztorys/ryczałt), umowy ramowe, 5) sposoby powielania dobrych praktyk z zakresu zamówień publicznych. Diagnoza problemu Umowy w sprawach zamówień publicznych formułowane są przez zamawiającego i wykonawca nie ma prawa do wprowadzania do nich jakichkolwiek zmian. Zamawiający wykorzystują ten fakt zamieszczając zapisy zdecydowanie niekorzystne dla wykonawców, przerzucające na nich całe ryzyko związane z realizacją zamówienia, uzasadniając to dbałością o interes finansów publicznych. W wyniku tego w umowach pojawiają się zapisy wprowadzające niczym nieograniczoną odpowiedzialność finansową wykonawcy, nieograniczone kary umowne, a także zapisy wymuszające zgodę wykonawcy na wykonawstwo zastępcze bez jakiejkolwiek kontroli kosztów takiego wykonawstwa. Wcale nie do wyjątków zaliczyć można umowy, w których zamawiający mają wyłącznie prawa, a wykonawcy wyłącznie obowiązki. Zamawiający stosując taką politykę całkowicie pomijają istotny fakt, że podwyższenie ryzyka wykonawcy wiąże się z podwyższeniem ceny. Ponadto pewne ryzyka nie są akceptowane przez wiele firm, głównie dużych posiadające dobrze zdefiniowaną i rygorystyczne przestrzeganą politykę zawierania kontraktów. Często elementem tej polityki jest zakaz udziału w przedsięwzięciach, w który odpowiedzialność wykonawcy nie jest niczym ograniczona. Ten wewnętrzny zakaz dotyczy zazwyczaj wszelkich przedsięwzięć, niezależnie od prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzeń skutkujących odpowiedzialnością wykonawcy. Brak ograniczeń odpowiedzialności skutkuje faktycznie ograniczeniem konkurencji poprzez eliminację z udziału w postępowaniu często bardzo rzetelnych i wiarygodnych wykonawców. Propozycja zmiany Wprowadzenie (w rozdziale poświęconym umowom w sprawie zamówień publicznych) przepisu o charakterze instrukcyjnym, którego celem byłoby wyraźne zobowiązanie zamawiającego do stosowania zasady równości stron umowy. Uzasadnienie Zamawiający często traktują ustawę Prawo zamówień publicznych, jako jedyne źródło prawa. Fakt obowiązku stosowania kodeksu cywilnego zdaje się być niedostrzegany przez wielu zamawiających. W świetle dotychczasowych doświadczeń powielenie normy określonej już kodeksem cywilnym, choć z pewnością nieuzasadnione ogólnymi zasadami hierarchii prawa - wydaje się w tym przypadku celowe. Przyczyni się to do praktycznego wdrożenia zasady równości stron, która może w istotny sposób wpłynąć na podniesienie konkurencyjności zamówień publicznych oraz na obniżenie cen ofertowych wynikające z likwidacji niczym nieuzasadnionych ryzyk związanego z realizacją zamówień publicznych. 3 S t r o n a
Zgłaszany problem, choć zdaniem PIIT jest bardzo istotny, trudno połączyć z którymkolwiek z wymienionych tematów. Diagnoza problemu Wykluczanie nierzetelnych wykonawców z postępowania jest absolutnie konieczne zarówno dla zapewnienia bezpieczeństwa udzielanych zamówień, jak też uczciwej konkurencji między wykonawcami. Tym niemniej obowiązujące obecnie regulacje art. 24 pkt 1 i 1a poszły zbyt daleko, gdyż stworzyły zagrożenie eliminowania z postępowania również wykonawców dających rękojmię właściwej realizacji zamówienia. Wprowadzone uregulowania naruszały przepisy prawa europejskiego, na co wskazywali niemal wszyscy eksperci podczas prac odpowiedniej podkomisji sejmowej. Opinie ekspertów potwierdzone zostały orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact. Mimo oczywistych stwierdzeń Trybunału wadliwe przepisy nie doczekały się zmiany, a Urząd Zamówień Publicznych zalecił wyłącznie inną ich interpretację przez zamawiających. Propozycja zmiany Dostosowanie prawa krajowego do dyrektywy europejskiej poprzez zmianę brzmienia art. 24 Pzp. Uzasadnienie Kwestionowana norma prawna uchwalona została pod wpływem jednostkowych przypadków, a słusznym jej celem było zapobieżenie wystąpieniu takich przypadków w przyszłości. Ustawodawca najwyraźniej nie dostrzegł jednak wszystkich negatywnych skutków regulacji oraz jej niezgodności z prawem europejskim. Obecnie obowiązujące brzmienie przepisu niesie ogromne ryzyko eliminowania z ubiegania się o zamówienia podmiotów, które obiektywnie są zdolne do właściwej realizacji zamówienia i w żadnym stopniu nie zasługują na odsunięcie ich od ubiegania się o zamówienia. 4 S t r o n a
Zgłaszany problem, choć zdaniem PIIT jest bardzo istotny, trudno połączyć z którymkolwiek z wymienionych tematów. Diagnoza problemu Oferty z rażąco niską ceną pomimo, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji często nie są odrzucane przez zamawiających. Zdarzają się także przypadki odwrotne odrzucenia oferty, pomimo tego, że jej cena skalkulowana została z uwzględnieniem wszelkich kosztów wytworzenia i z zapewnieniem zysku wykonawcy. Ocenia się, że skutki niedoskonałości uregulowań w tym zakresie są bardzo poważne i wymagają pilnej weryfikacji. Często stosowaną praktyką jest przesuwanie poszczególnych kosztów między różnymi składnikami oferty wyłącznie po to, by uzyskały one odpowiednio wysoką liczbę punktów, a tym samym miały szansę na wygranie postępowania. Zabiegi takie można uznać za nieszkodliwe, dopóki, dopóty nierzetelna kalkulacja nie wpływa na wynik postępowania. Oprócz zmiany przepisów niezbędne jest także ujednolicenie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która w sprawach rażąco niskiej ceny zajmowała stanowiska dalece odbiegające od elementarnego poczucia uczciwości kupieckiej. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych, w których: Określone zostaną przypadki, w których zamawiający byłby obowiązany do zażądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny, cena 0,- zł byłaby zawsze ceną rażąco niską niewymagającą dalszych uzasadnień wykonawcy, w przypadku wniesienia odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny, zespół orzekający obowiązany byłby do zasięgnięcia opinii biegłego. Zastosowanie rażąco niskiej ceny stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie Stosowanie rażąco niskiej ceny stanowi niebezpieczne zjawisko narażające zamawiających na realizację zamówienia poniżej wymaganych standardów jakościowych lub odstąpienie wykonawcy od realizacji umowy. W zdecydowanej większości przypadków jej zastosowanie stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji nieskutkujący jak dotąd żadnymi konsekwencjami w stosunku do nieuczciwego wykonawcy. Sprzedaż poniżej kosztów służy często wyłącznie uzyskaniu kolejnych referencji, które mają ułatwić uczestnictwo wykonawcy w innych, przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 5 S t r o n a
3. Kształtowanie właściwych praktyk udzielania zamówień publicznych 3) wzorcowa dokumentacja - obszary priorytetowe, kanon umów, kwestie wynagrodzenia (waloryzacja, kosztorys/ryczałt), umowy ramowe, 4) wdrożenie zasady best value for money", Diagnoza problemu Polska przoduje wśród krajów, w których najczęściej jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Dzieje się tak pomimo tego, że uregulowania ustawowe dotyczące kryteriów oceny ofert dopuszczają stosowanie kryteriów pozacenowych. Jak wynika z przeprowadzonej analizy przyczyn tego stanu rzeczy, powodem niestosowania wielu kryteriów jest podejście instytucji uprawnionych do kontroli zamówień. Proponowane obecnie w projektach nowelizacji zmiany ustawowe nie wpłyną na poprawę stanu rzeczy. Konieczna jest edukacja osób przeprowadzających kontrole, taka, by potrafiły one odróżnić przypadki wykorzystywania kryteriów pozacenowych do nieuczciwego sterowania wynikiem postępowania od przypadków gdzie wielokryteriowość oceny ma wyłącznie na celu wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych, w wyniku których wykonawcy uzyskają dostęp do właściwie przygotowanych wzorcowych dokumentów opracowanych przez praktyków reprezentujących zarówno doświadczonych zamawiających, jak też wykonawców. Uzasadnienie Dotychczasowe uregulowania dopuszczają stosowanie kryteriów pozacenowych. Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych zabraniających stosowania ceny, jako jedynego kryterium byłyby niewłaściwe i niezgodne z prawem europejskim. Dla tego słusznym i jedynym rozwiązaniem problemu wydaje się odpowiednia edukacja w tym zakresie, której efektem byłoby pełne rozumienie korzyści z zastosowania kryteriów pozacenowych wszędzie tam, gdzie jest to możliwe i uzasadnione właściwościami przedmiotu zamówienia. 6 S t r o n a
Zgłaszany problem, choć zdaniem PIIT jest bardzo istotny, trudno połączyć z którymkolwiek z wymienionych tematów. Diagnoza problemu Zasadą w udzielaniu zamówień jest jawność prowadzonych w tych sprawach postępowań. Wyjątek od tej zasady mający na celu ochronę interesów wykonawcy jest słuszny, jednak coraz częściej wykorzystywany niewłaściwie. Znane są przypadki objęcia tajemnicą informacji, które są nieprawdziwe, a ich utajnienie dokonywane jest wyłącznie w celu zwiększenia szansy na niewykrycie tego faktu. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych, w wyniku których objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które na to nie zasługują byłoby równoznaczne z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji i skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty. Uzasadnienie Obecne uregulowania prawne doprowadziły do praktyki, w ramach której wykonawcy utajniają coraz większe części ofert, także te, które w żadnej mierze na to nie zasługują. Stanowi to w wielu przypadkach metodę ukrycia informacji nie do końca prawdziwych, ale zwiększających szansę na nieuczciwe uzyskanie zamówienia. 7 S t r o n a
2. Procedury udzielania zamówień i system odwoławczy 4) ustrój organów odwoławczych. Diagnoza problemu Zmiany w dostępnych środkach odwoławczych ograniczyły rażąco możliwość ich zastosowania w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych. W zamówieniach krajowych wykonawca może odwołać się wyłącznie od wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a także od odrzucenia oferty odwołującego. W przypadku zastosowania rażąco niezgodnego z prawem opisu samego przedmiotu zamówienia, zastosowania terminu składania ofert lub terminu wykonania zamówienia preferującego wyłącznie jednego wykonawcę, pozostawiono całkowicie nieskuteczny środek odwoławczy polegający na poinformowaniu zamawiającego o podjęciu czynności niezgodnej z prawem. Wykonawcy są także całkowicie bezradni w sytuacji, gdy Krajowa Izba Odwoławcza nie wypowie się na temat jednego z postawionych zamawiającemu zarzutów. Zdaniem KIO zamawiającemu przysługuje w takim przypadku wyłącznie skarga do sądu okręgowego, a ten z zasady nie orzeka w sprawach, które nie były przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę odwoławczą. Obecny system odwoławczy nakłada obowiązek wnoszenia bardzo wysokiego wpisu od spraw rozpatrywanych przez sądy okręgowe. W konsekwencji spadła oczywiście liczba skarg i to w takim stopniu, że niektóre sądy okręgowe wciągu roku rozpatrują, co najwyżej pojedyncze sprawy. To z kolei wpływa niewątpliwie na jakość orzekania. Propozycja zmiany Przepisy odwoławcze winny być poddane szczegółowej i wielostronnej weryfikacji, a przy ich ustalaniu nie może decydować chęć poprawy statystyk kosztem celu, którym jest skuteczne zapobieganie nieprawidłowości w zamówieniach publicznych. Konieczne jest rozszerzenie katalogu przypadków, w których możliwe jest wnoszenie odwołania w postępowaniach krajowych; Konieczne jest obniżenie wysokości wpisu wymaganego w przypadku wnoszenia skargi; Należy rozważyć przekazanie orzekania w sprawach skarg jednemu, wyspecjalizowanemu sądowi okręgowemu; Konieczne jest częstsze wykorzystywanie instytucji biegłego we wszystkich sprawach wymagających szczegółowej wiedzy specjalistycznej. Uzasadnienie Jakość systemu odwoławczego nie może być oceniana wyłącznie przez szybkość jego działania, ani na podstawie liczby spraw trafiających do rozpoznania przez drugą instancję odwoławczą. Obecne uregulowania zbyt dalece ograniczają możliwość wnoszenia odwołań. 8 S t r o n a
2. Procedury udzielania zamówień i system odwoławczy 2) uproszczenie i zracjonalizowanie procedur udzielania zamówień publicznych, 3) wdrożenie nowych dyrektyw. Diagnoza problemu Podejmowane dotychczas działania w tym zakresie były wyłącznie pozorne i nie miały nic wspólnego z racjonalnym wykorzystaniem możliwości, jakie dają współczesne technologie teleinformatyczne w tym przetwarzanie w chmurze i technologie mobilne. Obecne wykorzystanie teleinformatyki polega jedynie na ograniczonym wykorzystaniu poczty elektronicznej oraz przekazywaniu danych ogłoszeń i sprawozdań rocznych z wykorzystaniem formularzy zamieszczanych na stronach internetowych Urzędu. Przekazywanie tych danych stanowi obecnie wyłącznie usprawnienie w pracy Urzędu nie usprawniając w najmniejszym stopniu, a wręcz utrudniając pracę ok. 15 tys. zamawiających zmuszonych odpowiednimi rozporządzeniami do ręcznego wypełniania formularzy zamieszczonych na stronach internetowych Urzędu. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów dotyczące przekazywania ogłoszeń oraz danych o udzielonych zamówieniach naruszają przepisy ustawy o informatyzacji i wydanego na jej podstawie rozporządzenia. Brak odpowiednich uregulowań dotyczących ofert w postaci elektronicznej praktycznie wykluczają stosowania tej postaci ofert, a także skutecznie uniemożliwiają stosowanie dynamicznego systemu zakupów. Wprowadzone przez UZP platformy aukcyjna i pozwalająca na stosowanie trybu licytacji elektronicznej nie osiągnęły dotąd satysfakcjonującej popularności. Propozycja zmiany Konieczne jest przyjęcie rozwiązań legislacyjnych pozwalających na planową, stopniową informatyzację systemu. Nowe uregulowania dotyczące stosowania środków elektronicznych powinny umożliwiać ich stopniowe wdrażanie, stosownie do możliwości finansowych samego urzędu, jak też do stopnia przystosowania do nowych rozwiązań poszczególnych zamawiających. Uzasadnienie Zastosowanie rozwiązań informatycznych w przygotowaniu i prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może istotnie poprawić przejrzystość postępowań i przyczynić się znacznie do ich przyspieszenia. Nie bez znaczenia jest także możliwość istotnego zmniejszenia kosztów administracyjnych po stronie zamawiających i kosztów związanych z przygotowaniem ofert przez wykonawców. 9 S t r o n a
1. Wewnętrzna organizacja systemu udzielania zamówień publicznych po stronie zamawiającego: 2) kontrola udzielania zamówień publicznych. Diagnoza problemu Znaczna część postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzona jest w sposób niezapewniający wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wielu przypadkach jest to wynikiem niewystarczającej wiedzy zamawiających na temat, często bardzo złożonego przedmiotu zamówienia, a także umiejętności zastosowania właściwych rozwiązań proceduralnych. Istnieją niestety przypadki, w których działania zamawiającego ukierunkowane są na przyznanie zamówienia określonemu wykonawcy. Sytuacja taka nie musi wcale mieć podłoża korupcyjnego, ale może stanowić efekt określonych preferencji zamawiającego nie koniecznie mających w pełni racjonalne uzasadnienie. Często przypadki takie są niezmiernie trudne do wykrycia i zupełnie nie możliwe do udowodnienia. Propozycja zmiany Przywrócenie w zupełnie nowej formie instytucji obserwatora, która funkcjonowałaby w oparciu o następujące zasady: 1. Obserwatorzy powinni być wyznaczani przez organizacje uprawnione do wnoszenia środków ochrony prawnej i wpisywani są na listę prowadzoną elektronicznie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wpis powinien zawierać dane kontaktowe obserwatora oraz oznaczenia (CPV) przedmiotów zamówień, w obserwowaniu, których specjalizuje się dany obserwator. 2. Obserwator uczestniczy w pracach komisji przetargowej w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których wartość przekracza określoną kwotę (5 10 mln euro). 3. Obserwator do każdego postępowania wybierany jest przez zamawiającego losowo z listy obserwatorów zamówień publicznych dostępnej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z uwzględnieniem specjalizacji. Dokonanie wyboru powoduje przesłanie do wybranego obserwatora zaproszenia w formie elektronicznej. W zaproszeniu zamawiający podaje odpowiedni numer ogłoszenia o obserwowanym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 4. Obserwator potwierdza przyjęcie zaproszenia w terminie 3 dni lub w ściśle określonych przypadkach odmawia przyjęcia zaproszenia. W przypadku odmowy zamawiający wybiera kolejnego obserwatora. 5. Obserwatorem nie może być osoba, która pozostaje z zamawiającym lub z którymkolwiek z wykonawców ubiegających się o zamówienie w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności obserwatora. 6. Postępowanie może być prowadzone bez udziału obserwatora w przypadku, gdy wybór obserwatora był niemożliwy mimo podjęcia przez zamawiającego odpowiednich starań w tym zakresie. 10 S t r o n a
7. Obserwator uczestniczy wyłącznie biernie w pracach komisji przetargowej i w spotkaniach negocjacyjnych. Nie doradza i nie koryguje, ani nie wstrzymuje czynności komisji, nawet, gdy zamawiający popełnia ewidentne błędy. 8. Po zakończeniu postępowania obserwator sporządza sprawozdanie z postępowania w formie pisemnej i elektronicznej, które kierownik zamawiającego dołącza do protokołu. 9. Prezes Rady Ministrów określi w drodze rozporządzenia tryb wykonywania czynności przez obserwatora, wysokość wynagrodzenia za czynności obserwatora, wzór sprawozdania z czynności obserwatora. Uzasadnienie Obecność obserwatora może w istotnym stopniu podnieść przejrzystość prowadzonych postępowań, a także poprawić przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Może wpłynąć na znaczne ograniczenie lub wręcz wyeliminowanie decyzji zamawiających niezgodnych z obowiązującymi przepisami, również tych, których późniejsze wykrycie jest niemożliwe. Sprawozdania stanowiące obligatoryjny element udziału obserwatora w postępowaniu mogą ułatwić i znacznie przyspieszyć proces przeprowadzania kontroli ex post, którym podlega dane postępowanie. 11 S t r o n a
Zgłaszany problem, choć zdaniem PIIT jest bardzo istotny, trudno połączyć z którymkolwiek z wymienionych tematów. Diagnoza problemu Zmowy przetargowe o charakterze wertykalnym (wykonawca zamawiający), jak również horyzontalnym (wykonawca wykonawca) stanowią bardzo poważną nieprawidłowość. Choć z pewnością nie należy uznawać tego zjawiska za powszechne, to jego znaczna szkodliwość sprawia, że konieczne jest wprowadzenie dodatkowych rozwiązań legislacyjnych mających na celu jego maksymalne ograniczenie. Problem stanowi obszar szczególnego zainteresowania UOKiK i jak wskazuje ten urząd w swoich opracowaniach, wymaga on odpowiednich uregulowań również w prawie zamówień publicznych. Wiedza na temat nielegalności zmów przetargowych jest wśród zamawiających i wykonawców nadal bardzo skąpa, co negatywnie wpływa na szybką likwidację tego zjawiska. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych proponowanych także przez UOKiK polegających na: wprowadzeniu obowiązku składania przez wykonawców oświadczenia o niezależnym przygotowaniu oferty (tzw. oświadczenie CIBID); wprowadzeniu obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawców, którym udowodniono uczestnictwo w zmowie przetargowej (we wcześniej prowadzonych postępowaniach); wprowadzenie obowiązku odrzucenia ofert wykonawców, którzy zawarli zmowę przetargową (w aktualnie prowadzonym postępowaniu); wprowadzenie obowiązku powiadomienia UOKiK o podejrzeniu zmowy przetargowej. Uzasadnienie Obowiązujące obecnie uregulowania zbyt słabo zabezpieczają przed zmową przetargową. Jej wykrycie nie pociąga zwykle za sobą żadnych konsekwencji, poza odrzuceniem oferty. Nieuczciwość wykonawcy pozostaje zazwyczaj bezkarna i niepodejmowane są żadne kroki mogące zapobiec nielegalnym praktykom w przyszłości. 12 S t r o n a
2. Procedury udzielania zamówień i system odwoławczy 2) uproszczenie i zracjonalizowanie procedur udzielenia zamówień publicznych, Diagnoza problemu Zamawiający poszukujący wysoko wyspecjalizowanych usług telekomunikacyjnych, w tym najem powierzchni serwerowni, dzierżawa łącz światłowodowych stosują obecnie przesłankę wyłączenia stosowania PZP poprzez wskazanie na art. 4 ust. 3 lit. i) PZP dotycząca zamówień, których przedmiotem jest najem nieruchomości. Propozycja zmiany Wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych, w wyniku których zamawiający poszukujący usług wysoko wyspecjalizowanych, w których jedną ze składowych jest najem powierzchni, ale inne wysokokosztowe czynniki (wyposażenie techniczne Centrum Danych w tym energetyka, klimatyzacja, obsługa techniczna zw. z operatorem Centrum Danych lub monitoringiem łącz telekomunikacyjnych) nie będzie mogła być zamawiana w ramach przedmiotu najmu. Uzasadnienie Obowiązujące obecnie uregulowania zbyt słabo zabezpieczają przed nadinterpretowaniem przedmiotu najmu. W ostatnich latach dochodziło, bowiem do przypadków, w których Zamawiający wykorzystywał art. 4 ust. 3 lit. I) PZP w celu: najmu powierzchni na potrzeby serwerowni, dodatkowo prowadząc postępowanie bez stosowania przepisów PZP. Należy zwrócić uwagę, że nawet prowadzenie postępowania o przedmiocie najmu nie przestaje być zamówieniem publicznym w rozumieniu definicji ustawowej (zob. wyrok Sądu Okręgowego z 23 listopada 2013 r., V Ca 2497/2012). Konsekwencją powyższego jest to, że Zamawiający, nawet prowadząc Postępowanie poza PZP, zobowiązany jest do poszanowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych a zatem, przede wszystkim, zasady jawności oraz zasady przejrzystości. Dla ujednolicenia i zwiększania przejrzystości w tego typu zamówieniach proponujemy, by w postępowaniach dotyczących najmu, które zawierają składowe usług telekomunikacyjnych w tym kolokacja, dzierżawa łącza, zapewnienie dostępu do Internetu nie podlegała wyłączeniu wskazanym w art. 4 ust 3 lit. i) PZP. 13 S t r o n a