Prawo w praktyce Due diligence Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Michał Tomczak wydanie 1
Opracowanie redakcyjne: Joanna Pastuszka Redakcja techniczna: Agnieszka Szeszko Projekt okładki i stron tytułowych: Agnieszka Tchórznicka Copyright by LexisNexis Polska Sp. z o.o. 2011 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych bez pisemnej zgody Autorów i wydawcy. ISBN 978-83-7620-849-7 LexisNexis Polska Sp. z o.o. Ochota Office Park 1, Al. Jerozolimskie 181, 02 222 Warszawa tel. 22 572 95 00, faks 22 572 95 68 Infolinia: 22 572 99 99 Redakcja: tel. 22 572 83 26, 22 572 83 28, 22 572 83 11, faks 22 572 83 92 www.lexisnexis.pl, e-mail: biuro@lexisnexis.pl Księgarnia Internetowa: dostępna ze strony www.lexisnexis.pl
Spis treści Przedmowa... 9 Rozdział 1. Czym jest i do czego służy due diligence?.... 11 1. Uwagi wprowadzające... 11 2. Przedmiot due diligence... 13 3. Definicja... 14 4. Zasada caveat emptor... 15 5. Definicja negatywna czym nie jest due diligence... 16 6. Due diligence rozumiane szeroko... 18 7. Dla kogo due diligence jest ważniejsze?... 20 Rozdział 2. Typologia due diligence... 25 1. Znaczenie typologii.... 25 2. Typologia ze względu na zakres przedmiotowy due diligence... 25 3. Typologia ze względu na podmiot zlecający badanie... 28 3.1. Vendor s due diligence due diligence sprzedającego... 28 3.2. Analiza przedprywatyzacyjna... 29 3.3. Due diligence w związku z emisją publiczną... 31 4. Due diligence w związku z przejęciem zarządu lub obsługi prawnej podmiotu... 32 5. Typologia due diligence ze względu na moment jego przeprowadzenia 32 6. Typologia due diligence ze względu na przedmiot badania... 34 7. Typologia due diligence ze względu na charakter procesu transakcyjnego................................................... 35 8. Typologia due diligence ze względu na zakres wertykalny i horyzontalny... 37
6 Spis treści Rozdział 3. Umiejscowienie due diligence w procesie transakcyjnym 39 1. Zwyczajowy charakter due diligence i reguł rządzących badaniem... 39 2. Miejsce badania prawnego w schemacie transakcji prywatnej oraz w schemacie transakcji przetargowej... 41 3. Umowne zastrzeżenie poufności Non-Disclosure Agreement.... 43 4. List intencyjny... 49 5. Termsheet.... 52 6. Porozumienie o wyłączności... 53 7. Odmienności przebiegu transakcji ofertowej... 54 Rozdział 4. Przeprowadzenie due diligence... 55 1. Przygotowanie badania... 55 2. Kwestionariusz due diligence... 57 3. Data room.............................................. 59 4. Disclosure letter list ujawniający... 60 5. Zespół do przeprowadzenia due diligence i jego organizacja... 62 6. Zakres współpracy ze sprzedającym i spółką... 66 7. Informacje publicznie dostępne... 67 Rozdział 5. Przygotowanie raportu. Narzędzia techniczne i pomocnicze... 71 1. Indywidualny charakter prawniczego know-how... 71 2. Zastrzeżenia i ograniczenia... 72 3. Znaczenie executive summary... 73 4. Szablon badania. Tabele upraszczające i wizualizacje... 75 Rozdział 6. Najważniejsze problemy związane z przeprowadzeniem due diligence.... 77 1. Główne ryzyka związane z realizacją due diligence... 77 2. Dostęp do źródeł informacji... 78 3. Niepewność i złożoność stanów prawnych... 80 4. Dostęp do pracowników... 81 5. Dostęp do kontrahentów... 81 6. Brak zobiektywizowanych źródeł wiedzy... 83 7. Kalkulacja ryzyka... 84 Rozdział 7. Koszty due diligence... 85 1. Zakres badania a wynagrodzenie... 85 2. Rozliczenia wewnętrzne firmy prawniczej... 88 3. Najważniejsze przestrogi... 89
Spis treści 7 Rozdział 8. Odpowiedzialność stron w świetle ustawy... 91 1. Zróżnicowanie przedmiotów umowy... 91 2. Transakcja na udziałach lub akcjach.... 92 3. Transakcja na przedsiębiorstwie w znaczeniu przedmiotowym... 93 4. Transakcja na składnikach majątkowych... 95 5. Elementy regulacji ustawowej... 96 6. Obowiązki kupującego... 100 7. Solidarna odpowiedzialność za długi przedsiębiorstwa... 103 8. Ograniczenie odpowiedzialności sprzedającego w przypadku sprzedaży udziałów lub akcji... 105 Rozdział 9. Regulacje kontraktowe w transakcjach z zastosowaniem due diligence.... 107 1. Najważniejsze typowe parametry umowy sprzedaży... 107 2. Representations and warranties... 108 3. Zasada odpowiedzialności z tytułu zapewnień gwarancyjnych. Kwalifikowane postaci zapewnień.... 109 4. Umowne określenie wpływu due diligence na transakcję... 110 5. Bezpośrednia odpowiedzialność odszkodowawcza sprzedającego... 112 Rozdział 10. Przykłady praktyki kontraktowej. Zakres odpowiedzialności i jej ograniczenia.... 113 1. Znaczenie wzorca umownego.... 113 2. Ogólne zasady odpowiedzialności odszkodowawczej w ramach zapewnień gwarancyjnych... 114 3. Płaszczyzna negocjacji umownych i sporu... 115 4. Ramowe ograniczenia odpowiedzialności sprzedającego... 115 5. Wyłączenia z zakresu regulacji ograniczającej odpowiedzialność.... 118 6. Szczegółowe rozwiązania na tle praktyki kontraktowej... 118 6.1. Umowa wzorcowa ICC... 118 6.2. Wzorzec umowny rynku polskiego 2010/2011 (wzorzec przewagi sprzedającego)... 120 6.3. Wzorzec pośredni oparty w zupełności na treści oświadczeń i zapewnień gwarancyjnych... 121 Rozdział 11. Następcze i uboczne skutki due diligence.... 123 1. Praktyczna rola due diligence w ramach typowej transakcji.... 123 2. Skutki potransakcyjnego due diligence.... 126 3. Skalowanie skutków ujawnionych nieprawidłowości... 126 4. Podnoszenie roszczeń... 128 5. Uboczne praktyczne aspekty prowadzenia due diligence... 129
8 Spis treści Rozdział 12. Podsumowanie: dla kogo jest due diligence... 133 ANEKS... 137 Załącznik nr 1. Umowa o zachowaniu poufności... 137 Załącznik nr 2. List intencyjny (w formule listu)... 143 Załącznik nr 3. List intencyjny (w formule umowy o negocjacje).... 145 Załącznik nr 4. Termsheet... 149 Załącznik nr 5. Kwestionariusz due diligence... 154 Załącznik nr 6. List ujawniający... 174 Załącznik nr 7. Disclaimer (zastrzeżenie ograniczenia odpowiedzialności) zawarte w szablonie due diligence... 177 Załącznik nr 8. Schemat tabelaryczny streszczenia umowy... 183 Załącznik nr 9. Zapewnienia gwarancyjne... 185 Załącznik nr 10. Przykładowe klauzule umowne wzorzec International Chamber of Commerce... 197 Załącznik nr 11. Przykładowe typowe klauzule umowne tzw. wzorzec rynku polskiego 2010/2011 (wzorzec przewagi sprzedającego)... 198 Załącznik nr 12. Przykładowe typowe klauzule umowne (tzw. wzorzec pośredni)... 199
Przedmowa Due diligence na początku, zaraz po powrocie kapitalizmu do Polski, czyli ponad dwadzieścia lat temu, te dwa słowa brzmiały magicznie i egzotycznie. Wtedy jeszcze próbowano wprowadzić polskie nazewnictwo opisujące badanie stanu prawnego i gospodarczego nabywanego majątku, jak również sam efekt tego badania. Koniec końców, jednak anglicyzm, jak to zwykle bywa, zwyciężył. Określenie due diligence stało się obowiązującym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarówno spółek, przedsiębiorstw, jak i wszelkich innych większych składników majątku obecnych w obrocie gospodarczym. Gdy zatem mowa o due diligence, wszyscy zainteresowani w zasadzie wiedzą, o co chodzi. Tego rodzaju instytucje prawne, które stworzyła praktyka, w dodatku praktyka rozwinięta na tle innych, przede wszystkim anglosaskich systemów prawnych, niosą w sobie spore ryzyko. Prawo bowiem ma to do siebie, że nie akceptuje ani wiedzy, ani rozumienia na poziomie przybliżonym. Uznaliśmy, że warto wstępnie zasygnalizować i omówić bez ambicji rozstrzygnięcia wszystkich dylematów najważniejsze prawne okoliczności i konsekwencje związane z realizacją procedury due diligence oraz z samym raportem wynikającym z takiego badania. Oczywiście, skutki prawne due diligence może uregulować w pierwszej kolejności umowa stron. Warto jednak zawczasu uświadomić sobie następstwa różnych rozwiązań kontraktowych w tej kwestii, jak również skutki braku regulacji umownej.
Uznaliśmy również za stosowne podsumowanie pewnej praktycznej wiedzy związanej z samą techniką prowadzenia due diligence, choć zdajemy sobie doskonale sprawę z tego, że technika ta należy do indywidualnego know-how poszczególnych firm prawniczych i prawników. Innymi słowy nasza publikacja ma skłonić do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachęcić do wymiany praktycznych doświadczeń w tej materii.
Rozdział 1 Czym jest i do czego służy due diligence? 1. Uwagi wprowadzające W języku angielskim te dwa słowa oznaczają po prostu należytą staranność. W terminologii transakcyjnej, zresztą nie tylko prawniczej, w zupełności oderwały się one od swojego oryginalnego znaczenia. Dla całego świata nie tylko prawniczego i już nawet nie tylko biznesowego oznaczają proces gromadzenia, a także efekt gromadzenia informacji dotyczących przedmiotu transakcji. Następstwem takiego zgromadzenia informacji jest przeprowadzanie na ich podstawie analizy dotyczącej różnych aspektów funkcjonowania przedmiotu transakcji. Takiego właśnie znaczenia nabrało to pojęcie w języku angielskim, a także w języku polskim, stając się autonomicznym określeniem o charakterze idiomu. Doszło wręcz do sytuacji, że słowa due diligence, pierwotnie, oryginalnie oznaczające należytą staranność, anglojęzyczni prawnicy starają się zastąpić innymi określeniami, gdy odnoszą się do należytej staranności właśnie. Due diligence jest już bowiem pojęciem zarezerwowanym. Użycie zaś tego terminu w jego pierwotnym oryginalnym znaczeniu należytej staranności powoduje zrozumiały niepokój. Na język polski pojęcie to tłumaczy się rzadko. Przybliżone i dość popularne znaczenie ma określenie audyt prawny albo badanie stanu prawnego spółki oraz raport z badania. Najlepiej jednak pozostać