GŁOGOWSKI SZPITAL POWIATOWY SP. Z O.O.

67-200 Głogów ul. Kościuszki 15 tel. +48 76 837 32 11 fax. +48 76 837 33 77 www.szpital.glogow.pl GŁOGOWSKI SZPITAL POWIATOWY SP. Z O.O. Zdrowie Pacjentów - naszą troską, jakość usług medycznych - ambicją. Głogów, 15.07.2019 r. NIP 6932175190 REGON 000308784 Do Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę produktów leczniczych dla Głogowskiego Szpitala Powiatowego sp. z o.o. Znak sprawy: ZP/09/2019 CZĘŚĆ SZESNASTA Zarząd: Edward Schmidt Prezes Zarządu Marek Bestrzyński Wiceprezes Zarządu W związku z prowadzonym postępowaniem jw. na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2016 r, poz. 1020) zwanej dalej ustawą, Głogowski Szpital Powiatowy sp. z o.o., jako Zamawiający składa odpowiedzi i wyjaśnienia na otrzymane zapytania od Wykonawców: 1. Czy Zamawiający dokona wydzielenia pozycji 2 - Glatirameri acetas inj. 40 mg / 1 ml x 12 amp-strz. (12 opak.) z Pakietu nr 24 i utworzy ze wskazanej pozycji odrębny pakiet (część zamówienia)? Wydzielenie poz. 2 z Pakietu nr 24 przywróci konkurencyjność asortymentowo-cenową w przedmiotowym postępowaniu, co przełoży się na uzyskanie przez Zamawiającego korzyści finansowych. Natomiast pozostawienie wyżej wymienionych pozycji w dotychczasowym zadaniu narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz zasadę wyrażoną w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Uzasadnienie Przedmiot zamówienia objęty Pakietem nr 24 stanowi jedną całość, na którą składają się dwie pozycje wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ). Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego KRS 0000483416 Kapitał zakładowy 19 000 000,00 zł Konieczność wydzielenia z Pakietu nr 24 pozycji 2 - Glatirameri acetas inj. 40 mg / 1 ml x 12 amp-strz., wynika z faktu, że w ostatnim czasie mają miejsce coraz częstsze praktyki wykonawców konkurencyjnych polegające na celowym, znacznym zaniżaniu cen na jeden z rodzajów dawek Octan Glatirameru w celu zaniżenia ceny całkowitej, oferowanej w ramach całego zadania. Wykonawca wskazuje, że w postępowaniach, w których w ostatnim czasie brał udział, wykonawca konkurencyjny proponował w ramach swojej oferty dostawę substancji zawierającej Octan Strona 1 z 6

Glatirameru do podania podskórnego w dawce 20 mg, w cenie znacznie poniżej kosztów jej wytworzenia. Jednocześnie w każdym z tych postępowań zamawiający wymagał, aby w ramach jednego pakietu zaoferowano realizację dostaw leku z substancją czynną Octan Glatirameru zarówno w dawce 20 mg, jak i w dawce 40 mg. Oferując w tych postępowaniach dostawy leku Remurel w dawce 20 mg po znacznie zaniżonej cenie wykonawca stosuje manipulację cenową, pozwalającą na zaoferowanie realizacji dostawy po cenie łącznej za cały pakiet, niższej niż wynikającej z ofert konkurencyjnych, przy zachowaniu wyższej ceny za produkt w dawce 40 mg. Manipulacja cenowa polegała w tych przypadkach zazwyczaj na oferowaniu dostawy leku Remurel 20 mg po znacznie zaniżonej cenie, a leku Remurel w dawce 40 mg po cenie istotnie wyższej. W przypadku występowania obu dawek w jednym pakiecie zawierającym dwie pozycje: na 20 mg i 40 mg, cena całego pakietu nie odbiegała znacząco od cen zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniach, jednak stosunek cen dawek 20 mg i 40 mg nie pozwalał na uznanie, że ceny te zostały ukształtowane w sposób rynkowy. Należy podkreślić, że równocześnie z drastycznym zaniżeniem ceny dawki 20 mg, cena dawki 40 mg kształtowana była wysoko. Jednocześnie zwracamy uwagę na fakt, że we wszystkich badanych postępowaniach zamawiający wymagali zaoferowania dawki 20 mg w kilkudziesięciu opakowaniach, natomiast dawki 40 mg nawet w kilkuset opakowaniach. W związku z czym wszelkie rażące niedoszacowania w zakresie ceny dawki 20 mg były częściowo wyrównywane poprzez ustalenia ceny dawki 40 mg na wyższym poziomie niż oferty wykonawców konkurencyjnych. W tym miejscu podkreślamy, że w przypadku uczynienia zadość wnioskowi Spółki o wydzielenie pozycji nr 2 z Pakietu nr 24 w Postępowaniu, Zamawiający uzyska ofertę korzystniejszą cenowo. Jak wskazywaliśmy już powyżej, wykonawcy oferujący lek Remurel równocześnie do drastycznego zaniżenia ceny dawki 20 mg, utrzymują cenę dawki 40 mg na zdecydowanie wyższym poziomie. Rażące niedoszacowanie w zakresie ceny dawki 20 mg jest wobec tego częściowo wyrównywane poprzez ustalenia ceny dawki 40 mg na wyższym poziomie niż ceny rynkowe. Takie działanie po stronie wykonawcy należy zakwalifikować jako naruszenie podstawowych zasad wynikających z prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji, a po stronie zamawiających nie reagujących stanowczo na takie praktyki jako jaskrawy wyraz ewidentnej niegospodarności, a także jako naruszenie zasady równości wykonawców w postępowaniu i proporcjonalności. Wydzielając dawkę 40 mg do osobnego zadania Zamawiający otrzyma ofertę korzystniejszą cenowo, a dodatkowo prowadzone Postępowanie nie będzie obarczone wadą polegającą na braku zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i przejrzystości. Przypominamy, że zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.): Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W uzupełnieniu powyższej argumentacji merytorycznej, wskazujemy również na konkretne postępowania, w których miały miejsce opisywane powyżej działania, chodzi m.in. o postępowania w: Strona 2 z 6

a) Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy pn.: Dostawy sukcesywne produktów leczniczych w Szpitalnych Programach Terapeutycznych z zakresie pakietu nr 4, numer postępowania: 67/2018; b) Warszawie - w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie pn.: Dostawa produktów leczniczych, krwiopochodnych, roztworów do dializy, środków kontrastowych oraz substancji recepturowych., w zakresie pakietu nr 37, numer postepowania: 118/ZP/18-17/Apteka/2018; c) Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. pn.: Dostawa Produktów leczniczych, w zakresie pakietu nr 101, numer postępowania, DZP.341.62.2018. Miejsce Zamawiający Dawka Octanu Glatirameru Czy pozycje dotyczące dawki 20mg i 40mg miały być oferowane w ramach jednego pakietu? Ilość zamówienia Data otwarcia ofert Ilość dni na dostawę Cena zaoferowana przez Asclepios (w PLN) Cena zaoferowana przez konkurencyjnego wykonawcę (w PLN) Bydgoszcz 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy 20mg 100 1050,00 175,00 20.11. Tak 12 2018 r. 40 mg 1100 1099,00 1121,67 Warszawa Radom Wojskowy Instytut Medyczny Warszawa Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. 20mg 30 898,90 22,66 17.01. Tak 12 40 mg 900 2019 r. 813,00 813,70 20mg 2 898,90 20,6 01.02. Tak 12 40 mg 260 2019 r. 794,70 781,75 W związku z powyższym, brak rozdzielenia pakietów na poszczególne pozycje dotyczące różnych dawek leku z substancją czynną Octan Glatirameru, pozwala wykonawcom na manipulacje cenowe skutkujące uzyskaniem przez nich zamówienia, pomimo że ceny jednostkowe na jedną z dawek (20 mg) są rażąco niskie zgodnie z art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej ustawa PZP ). Dopuszczenie do takiej sytuacji stanowi jednocześnie aprobatę zamawiającego na udzielanie zamówień z naruszeniem podstawowych zasad wynikających z ustawy PZP. Strona 3 z 6

Wskazujemy, iż obecne ukształtowanie asortymentowe w Pakiecie nr 24 znacząco ogranicza wykonawcom, mogącym potencjalnie zaoferować wymagany asortyment, złożenie konkurencyjnej oferty na wskazane części przedmiotu zamówienia (tj. na produkt w dawce 40 mg), narusza zasadę uczciwej konkurencji i jest nieracjonalne ekonomicznie. Dopuszczenie do wystąpienia takiej sytuacji stoi w sprzeczności do obowiązujących zasad wynikających z dyrektywy klasycznej i ustawy PZP, a także stanowiska Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wyrażanego wielokrotnie przy okazji ogłaszania przez poszczególne szpitale postępowań na dostawy leku w programach lekowych. Zaniechanie wydzielenia pozycji nr 2 z Pakietu nr 24 znacząco ograniczy uczciwą konkurencję ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy nie są w stanie złożyć oferty konkurencyjnej w postępowaniu, ze względu na manipulacje cenowe podjęte przez wykonawców konkurencyjnych. Wydzielenie pozycji nr 2 z Pakietu nr 24 spowoduje przywrócenie uczciwej konkurencji w ramach Postępowania. Nasze stanowisko jest tożsame z licznymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności z oceną Izby zaprezentowaną w uzasadnieniu do wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17, z której wynika: Odwołujący zwraca uwagę, że postepowanie dotyczy specjalistycznej branży, posiadającej ograniczony krąg dostawców, z których każdy posiada swoją specjalizację. Podział zamówienia na części umożliwiał do tej pory złożenie ofert przez różne podmioty, natomiast brak podziału zamówienia na części uniemożliwia im złożenie ofert w postepowaniu. Podnosi, iż Zamawiający nie ma żadnych korzyści z tego, że otrzyma pełne zamówienie od jednego wykonawcy a ze względu na specyfikę branży- prawdopodobnie tylko jeden podmiot złoży ofertę, zatem Postępowanie będzie niekonkurencyjne i tym samym zostanie naruszona naczelna zasada zamówień publicznych obligująca Zamawiającego do przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie działanie będzie skutkowało niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych poprzez otrzymanie jednej, droższej oferty, zamiast kilku o konkurencyjnych cenach. Zamawiający nie posiada żadnego interesu w zawarciu umowy tylko z jednym wykonawcą i zapłaceniu wyższej ceny. Niezależnie od powyższej argumentacji, brak podziału przedmiotu zamówienia w Pakiecie nr 24 będzie skutkował zastosowaniem wobec Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1-3 ustawy PZP, w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy PZP i w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym bezzasadne ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postepowaniu. Powyższy pogląd potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP ) dotyczące podziału zamówienia na części. Wynika z niego, że przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Aby uniknąć naruszenia uczciwej konkurencji, należy badać więc: Strona 4 z 6

czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenia możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom. Taki pogląd reprezentowany jest również w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to jest m.in. w wyrokach: 1. Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2346/16; 2. Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 579/17; 3. Wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1587/17; 4. Wyrok KIO z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17; 5. Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2366/17. Niezależnie od powyższego wskazujemy, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny (por. Komentarz do art. 36aa ustawy Pzp, J. Pieróg 2017, wyd. 14/Pieróg): Jeżeli zamawiający nie dokona podziału, musi w protokole postępowania podać powody takiej decyzji. Jak zauważyła KIO w wyr. z 25.11.2016 r. (KIO 2124/2016), przewidziane prawem uzasadnienie powinno być możliwie najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień, opisywać relacje cenowe poszczególnych świadczeń. W uzasadnieniu takim nie jest wystarczające jedynie ogólne podanie korzystności samej ceny, lecz konieczne jest odniesienie się do samego przedmiotu zamówienia, warunków rynku i możliwości świadczonych usług na podstawie konkretnych przypadków. Przepisy powyższe stanowią powielenie rozwiązań zawartych w art. 46 ust. 1dyrektywy 2014/24/UE oraz realizację zaleceń wynikających z motywu 78 tej dyrektywy. Podkreślając konieczność podania przyczyn nie podzielenia zamówienia na części w motywie tym zawarto jednocześnie przykłady powodów, które mogą usprawiedliwiać brak podziału. Należą do nich: stwierdzenie przez zamawiającego, że podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami realizacji zamówienia, albo też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Strona 5 z 6

Na kanwie tego UZP w wyjaśnieniach do nowelizacji z 22.6.2016 r. (www.uzp.gov.pl) stwierdził, że a contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednak zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. W związku z powyższym wnosimy jak na wstępie o wydzielenie pozycji nr 2 z Pakietu nr 24 celem uczynienia zadość wynikającym z art. 7 ustawy PZP ciążącym na Zamawiającym zasadom przygotowywania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodność z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wydzielenie. Strona 6 z 6