Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze

Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze 1

2 Marian ZDYB ur. 8 grudnia 1951 r. w Sandomierzu. Absolwent Collegium Gostomianum oraz Wydziału Prawa i Administracji UMCS. Stopień naukowy doktora uzyskał w 1983, doktora habilitowanego w 1991 r. W 1996 r. otrzymał tytuł naukowy profesora nauk prawnych. Profesor zwyczajny na WPiA UMCS, były prodziekan Wydziału Prawa Kanonicznego i Świeckiego KUL oraz były członek Senatu KUL, kierownik Katedry Prawa Administracyjnego i Nauki Administracji UMCS (wcześniej także KUL). W latach 1997 2006 najmłodszy Sędzia TK. Utrzymuje szerokie kontakty naukowe z ośrodkami akademickimi w Europie i Stanach Zjednoczonych. Autor 27 książek oraz ponad 150 artykułów i innych publikacji, drukowanych w Polsce i za granicą, współautor 2 podręczników. Najważniejsze pozycje książkowe: Zarys historii myśli organizatorskiej (1987), Istota decyzji. Personalistyczno- -normatywistyczna analiza zjawiska (1990), Prawny interes jednostki w sferze materialnego prawa administracyjnego. Studium teoretyczno-prawne (1991), Organizacja i zarządzanie w perspektywie strukturalnych przemian. Studium organizacyjno-prawne (1991, wraz z J. Stelmasiakiem), Obywatel a organy samorządu terytorialnego i terenowe organy administracji rządowej (1991), Ochrona środowiska i planowanie przestrzenne w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (1992, wraz z J. Stelmasiakiem), Zasady ogólne kodeksu postępowania administracyjnego (1992), Nadzór nad samorządem terytorialnym (1993), Wywłaszczenia (1993), Istota decyzji (1993), Samorząd a państwo. Nadzór nad samorządem terytorialnym (1993), Organizacja i zarządzanie. Zagadnienia wybrane (1993), Skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego (1993), Działalność gospodarcza (1995), Postępowanie administracyjne. Wzory pism z komentarzem (1995), Publiczne prawo gospodarcze (1997, 1998), Komentarz do ustawy o działalności gospodarczej (1997), Prawo o działalności gospodarczej. Komentarz do ustawy z dnia 19 listopada 1999 roku (2000), Kodeks celny. Wprowadzenie (2000, 2001), Działalność gospodarcza i publiczne prawo gospodarcze (2001), Działalność gospodarcza i publiczne prawo gospodarce (2002, 2003), Prawo administracyjne ustrojowe i materialne. Podstawy normatywne (2003) itd. Pozanaukową pasją autora są podróże i fotografika. Odbył, często ekstremalne, wyprawy do większości krajów Afryki i Ameryki Południowej, a także do Azji i Ameryki Północnej. Poznał nieznane i niedostępne części Afryki i Amazonii oraz zamieszkałe tam plemiona. Zafascynowany Afryką. Przygotowuje książki podróżnicze.

Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze Tom I Wolność i reglamentacja działalności gospodarczej Handel zagraniczny Marian Zdyb Warszawa 2008Warszawa 2008 3

Stan prawny na 1 października 2008 r. Wydawca: Anna Berska Redakcja: Małgorzata Dźwigulska, Elżbieta Jóźwiak Korekta: Małgorzata Sobczak, Katarzyna Szubińska Skład, łamanie: JustLuk, Justyna Szumieł, Łukasz Drzewiecki Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2008 ISBN: 978-83-7601-238-4 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. (022) 535 80 00 31-156 Kraków, ul. Zacisze 7 tel. (012) 630 46 00 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl Księgarnia internetowa www.profinfo.pl 4

Spis treści Wykaz skrótów... 13 Wstęp... 17 CZĘŚĆ I PODSTAWOWE INSTYTUCJE PUBLICZNEGO PRAWA GOSPODARCZEGO... 21 1. Pojęcia podstawowe... 21 1.1. Uwagi ogólne... 21 1.2. Działalność gospodarcza... 21 1.3. Zasadnicze determinanty działalności gospodarczej... 23 1.4. Przedmiotowy aspekt działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo podmiotu gospodarczego... 25 1.5. Pojęcie przedsiębiorcy. Konsekwencje prawne... 27 2. Wolność gospodarcza... 30 2.1. Teorie i wizje wolności gospodarczej... 30 2.1.1. Uwagi ogólne... 30 2.1.2. Klasyczne ujęcie wolności. Idea ładu samorzutnego... 31 2.1.3. Neoliberalizm... 32 2.1.4. Ordoliberalizm niemiecki... 33 2.1.5. Współczesny konserwatyzm... 33 2.1.6. Społeczna nauka Kościoła (nurt personalistyczny)... 34 2.2. Istota wolności gospodarczej... 35 2.3. Kształtowanie się normatywnych podstaw dla wolności gospodarczej... 37 2.4. Ujęcia wolności gospodarczej w polskiej doktrynie prawniczej... 38 2.5. Wolności i swobody gospodarcze w perspektywie prawa Unii Europejskiej... 40 2.6. Konstytucyjne ujęcie wolności... 43 2.6.1. Podstawowe założenia... 43 2.6.2. Aksjologiczne podstawy wolności gospodarczej... 43 2.6.3. Wartość wolności (gospodarczej)... 44 2.6.4. Dobro wspólne w kontekście granic wolności gospodarczej... 46 2.6.4.1. Wymiary dobra wspólnego... 46 5

2.6.4.2. Rzeczpospolita jako dobro wspólne obywateli... 46 2.6.4.3. Etyczna i aksjologiczna perspektywa dobra wspólnego... 47 2.6.4.4. Zasada proporcjonalności... 48 2.6.5. Godność człowieka jako źródło praw i wolności. Hierarchia wartości... 49 2.6.6. Odpowiedzialność w wolności... 50 2.7. Zasada równości (prowadzenie działalności gospodarczej na równych prawach)... 51 3. Wpis do rejestru. Krajowy Rejestr Sądowy... 52 3.1. Uwagi ogólne... 52 3.2. Rejestry podmiotów gospodarczych (przedsiębiorców) w ujęciu historycznym... 53 3.3. Krajowy Rejestr Sądowy... 55 3.3.1. Krajowy Rejestr Sądowy. Istota nowego prawa rejestrowego ukształtowana na fundamentach ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym... 55 3.3.2. Rejestr przedsiębiorców... 56 3.3.3. Rejestr stowarzyszeń i innych organizacji nie będących przedsiębiorcami... 59 3.3.4. Rejestr dłużników niewypłacalnych... 60 3.4. Ewidencja Działalności Gospodarczej... 61 3.4.1. Ewidencjonowanie działalności gospodarczej w perspektywie historycznej... 61 3.4.2. Zasady prowadzenia ewidencji działalności gospodarczej... 65 3.4.3. Postępowanie ewidencyjne... 66 3.4.4. Wpis do ewidencji. Decyzja o wpisie... 66 3.5. Działalność gospodarcza w rolnictwie (produkcja rolna, zwierzęca, ogrodnictwo oraz sadownictwo)... 67 4. Prowadzenie działalności gospodarczej przez obywateli państw obcych (cudzoziemców) i przedsiębiorców zagranicznych... 70 4.1. Uwagi ogólne... 70 4.2. Kształtowanie się statusu przedsiębiorców zagranicznych (z innych państw) w okresie dochodzenia do członkostwa w Unii Europejskiej... 70 4.2.1. Sytuacja podmiotów zagranicznych działających na podstawie ustawy z 1982 r... 70 4.2.2. Spółki działające na podstawie ustawy o spółkach z udziałem zagranicznym z 1991 r... 71 4.2.3. Stosowanie noweli z 1996 r. ustawy o spółkach z udziałem zagranicznym... 71 4.2.4. Stosowanie prawa w okresie przejściowym... 72 4.2.5. Droga do zasady równości w zakresie działalności przedsiębiorców zagranicznych w okresie przedakcesyjnym... 73 4.2.6. Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej przez obywateli państw obcych. Problemy okresu przedakcesyjnego... 75 6

4.3. Status przedsiębiorców zagranicznych w Polsce po uzyskaniu członkostwa w Unii Europejskiej... 76 4.3.1. Uwagi wstępne... 76 4.3.2. Przedsiębiorcy z Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego... 77 4.3.3. Cudzoziemcy posiadający Kartę Polaka... 78 4.3.4. Cudzoziemcy z zezwoleniem na osiedlenie się w Polsce... 80 4.3.5. Cudzoziemcy z zezwoleniem na pobyt rezydenta długoterminowego WE... 80 4.3.6. Cudzoziemcy znajdujący się w szczególnej sytuacji... 81 4.3.7. Uchodźcy... 82 4.3.8. Cudzoziemcy korzystający z ochrony czasowej... 82 4.3.9. Członkowie rodzin uprawnionych przez prawo polskie kategorii cudzoziemców... 83 4.3.10. Pobyt tolerowany... 83 4.4. Prowadzenie działalności gospodarczej przez cudzoziemców (przedsiębiorców zagranicznych), którzy nie mogą wykonywać działalności na takich samych zasadach jak obywatele Polski... 84 4.4.1. Uwagi wstępne... 84 4.4.2. Zasada wzajemności jako konsekwencja zobowiązań międzynarodowych w stosunku do przedsiębiorców z państw trzecich... 84 4.4.3. Prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne przy braku wzajemności... 86 4.4.4. Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez inwestorów zagranicznych na podstawie ustaw szczególnych... 87 5. Oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych... 89 5.1. Oddziały przedsiębiorców zagranicznych... 89 5.1.1. Uwagi wstępne... 89 5.1.2. Geneza i rozwój problematyki oddziałów przedsiębiorców zagranicznych w prawie polskim... 89 5.1.3. Zakres działalności oddziału. Podstawowe wyznaczniki oddziału... 93 5.1.3.1. Uwagi wstępne... 93 5.1.3.2. Podmiotowość prawna... 93 5.1.3.3. Konsekwencje prawne braku osobowości podmiotowości prawnej... 95 5.1.3.4. Zdolność samobilansowania... 96 5.1.3.5. Rozwiązywanie problemów wielokrotnego opodatkowania... 99 5.1.3.6. Wyodrębnienie organizacyjne i strukturalno-techniczna samodzielność... 100 5.1.3.7. Zakres prowadzonej działalności gospodarczej... 101 5.1.4. Oddziały działające na podstawie przepisów szczególnych... 101 7

5.1.5. Reprezentowanie przedsiębiorcy zagranicznego... 103 5.1.6. Wpis do rejestru przedsiębiorców... 106 5.1.7. Zakaz wykonywania działalności gospodarczej... 107 5.2. Przedstawicielstwa zagraniczne... 110 5.2.1. Uwagi ogólne... 110 5.2.2. Pojęcie przedstawicielstwa... 111 5.2.3. Przedstawicielstwo a oddział... 111 5.2.4. Istota i zakres działania przedstawicielstw... 112 5.2.5. Wpis do ewidencji... 114 5.2.6. Zaświadczenie... 115 5.2.7. Odmowa wpisu do ewidencji... 116 5.2.7.1. Uwagi ogólne... 116 5.2.7.2. Zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa... 116 5.2.7.3. Zagrożenie dla ochrony ważnego interesu publicznego... 117 5.2.7.4. Zagrożenie dla ochrony tajemnicy państwowej... 118 5.2.7.5. Przekroczenie zakresu działania... 119 5.2.7.6. Nieusunięcie braków formalnych... 119 Bibliografia... 120 CZĘŚĆ II KONCESJE I ZEZWOLENIA W DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ... 127 1. Istota koncesji i zezwoleń... 127 2. Koncesjonowanie działalności gospodarczej w perspektywie historycznej (zakres koncesjonowania)... 128 2.1. Koncesje w okresie II Rzeczypospolitej (prawo przemysłowe z 1927 r.)... 128 2.2. Koncesjonowanie działalności gospodarczej w świetle ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej... 129 2.3. Zakres działalności koncesjonowanej pod rządami ustawy Prawo działalności gospodarczej... 132 2.4. Dylematy związane z koncesjonowaniem działalności gospodarczej w zakresie budowy i eksploatacji autostrad oraz przewozów kolejowych w okresie przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej... 134 2.4.1. Uwagi ogólne... 134 2.4.2. Problem publicznoprawnej reglamentacji działalności w zakresie budowy autostrad i dróg szybkiego ruchu... 135 2.4.3. Zarządzanie liniami kolejowymi oraz wykonywanie przewozów kolejowych... 138 3. Koncesjonowanie działalności gospodarczej... 141 3.1. Uwagi wstępne... 141 3.2. Górnictwo i kopalnictwo... 142 3.3. Wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym... 144 8

3.4. Wytwarzania, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią... 151 3.5. Ochrony osób i mienia... 154 3.6. Transport lotniczy oraz wykonywanie innych usług lotniczych... 156 3.7. Rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych... 162 4. Zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej... 171 5. Działalność gospodarcza regulowana... 173 6. Tryb i zasady udzielania koncesji. Postępowanie w sprawach koncesyjnych (udzielania zezwoleń)... 176 6.1. Postępowanie koncesyjne... 176 6.2. Czas koncesji... 177 6.3. Rekoncesja... 178 6.4. Przetarg na koncesję... 179 6.5. Promesa koncesji... 181 6.6. Organ koncesyjny... 182 6.7. Specyfika postępowań koncesyjnych... 185 6.8. Podstawowe elementy koncesji... 187 6.9. Wniosek o udzielenie koncesji... 188 6.10. Udzielanie koncesji... 194 6.11. Odmowa udzielenia koncesji... 196 6.12. Kontrola organu koncesyjnego... 198 6.13. Cofnięcie koncesji... 201 6.14. Zabezpieczenia majątkowe... 204 6.15. Warunki wykonywania koncesji... 205 7. Wygaśnięcie obowiązku uzyskania koncesji i zezwoleń... 209 Bibliografia... 212 CZĘŚĆ III HANDEL ZAGRANICZNY... 217 1. Pojęcie handlu zagranicznego... 217 2. Uwarunkowania międzynarodowe obrotu towarowego z zagranicą... 219 2.1. Zasady podstawowe obrotu towarowego z zagranicą... 219 2.2. Ogólne Porozumienie w Sprawie Taryf i Handlu (GATT)... 220 2.3. Światowa Organizacja Handlu (WTO)... 222 2.4. Środkowoeuropejska Umowa o Wolnym Handlu (CEFTA)... 223 3. Taryfowe, pozataryfowe i parataryfowe instrumenty reglamentacji obrotu towarowego z zagranicą... 225 3.1. Uwagi wstępne... 225 3.2. Taryfowe instrumenty reglamentacji obrotu towarowego z zagranicą... 225 3.3. Pozataryfowe instrumenty reglamentacji obrotu towarowego z zagranicą... 231 3.3.1. Uwagi ogólne... 231 3.3.2. Pozataryfowe publicznoprawne ograniczenia obrotu z zagranicą w Polsce przed przystąpieniem do Unii Europejskiej... 232 9

3.3.2.1. Uwagi wstępne... 232 3.3.2.2. Administrowanie obrotem towarowym z zagranicą przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej... 232 3.3.2.3. Ochrona przed nadmiernym przywozem towarów na polski obszar celny... 235 3.3.2.4. Dumping... 237 3.3.3. Administrowanie obrotem towarowym z zagranicą... 239 3.3.3.1. Uwagi wstępne... 239 3.3.3.2. Automatyczna rejestracja danych... 240 3.3.3.3. Kontyngenty... 241 3.3.3.4. Stosowanie instrumentów antysubwencyjnych... 242 3.3.3.5. Ochrona przed przywozem towarów po cenach dumpingowych... 244 3.3.3.6. Ograniczenia w zakresie obrotu z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa... 246 3.3.3.7. Inne pozataryfowe instrumenty reglamentacji obrotu towarowego z zagranicą... 249 3.4. Parataryfowe instrumenty reglamentacji obrotu towarowego z zagranicą... 251 3.4.1. Uwagi ogólne... 251 3.4.2. Parataryfowe instrumenty wynikające z taryfy celnej... 251 3.4.2.1. Uwagi wstępne... 251 3.4.2.2. Kontyngent celny... 251 3.4.2.3. Plafony taryfowe... 253 3.4.2.4. Zawieszenie poboru ceł... 253 3.4.3. Podatki... 253 4. Prawo celne... 255 4.1. Podstawy prawa celnego w Polsce w kontekście członkostwa Polski w Unii Europejskiej... 255 4.2. Unia celna... 258 4.3. Instytucje podstawowe prawa celnego... 260 4.3.1. Uwagi ogólne... 260 4.3.2. Cło... 260 4.3.3. Pochodzenie towarów... 262 4.3.4. Wartość celna towarów... 264 4.3.5. Reguły pochodzenia... 266 4.3.6. Taryfa celna... 268 4.3.7. Organy celne. Służba Celna... 272 4.4. Procedury celne... 276 4.4.1. Uwagi ogólne... 276 4.4.2. Dopuszczenie towaru do obrotu... 279 4.4.3. Tranzyt... 279 4.4.4. Uszlachetnienie czynne... 281 4.4.5. Uszlachetnienie bierne... 283 10

4.4.6. Przetwarzanie pod kontrolą celną... 284 4.4.7. Odprawa czasowa... 284 4.4.8. Składy celne... 284 4.4.9. Procedura wywozu... 286 4.5. Zwolnienia celne i operacje uprzywilejowane... 286 5. Elektroniczny obrót towarowy... 292 5.1. Uwagi wstępne... 292 5.2. Podstawowe relacje w handlu elektronicznym... 292 5.3. Istota handlu elektronicznego... 294 5.4. Handel elektroniczny w prawie wspólnotowym i międzynarodowym... 295 5.5. Rozwój prawa polskiego w sferze e-comerce... 297 5.6. Podpis elektroniczny... 298 5.7. Transakcje m-commerce... 300 5.8. Ważniejsze problemy związane z handlem elektronicznym... 301 6. Prawo wspólnotowe jako normatywna podstawa obrotu towarowego z zagranicą... 304 6.1. Korzenie Unii Europejskiej i prawa wspólnotowego... 304 6.1.1. Ojcowie założyciele... 304 6.1.2. Chrześcijańskie korzenie wspólnoty europejskiej... 305 6.1.3. Ojciec Święty Jan Paweł II a integracja europejska... 306 6.2. Podstawy prawa wspólnotowego... 310 6.3. Traktaty... 310 6.3.1. Uwagi wstępne... 310 6.3.2. Traktat paryski o utworzeniu Europejskiej Wspólnoty Węgla i Stali (Communauté Européenne du Charbon et de l Acier)... 310 6.3.3. Traktaty rzymskie (TWE) I... 311 6.3.4. Traktaty rzymskie (TWE) II... 312 6.3.5. Traktat fuzyjny (Merger Treaty)... 312 6.3.6. Jednolity Akt Europejski (Single European Act) SEA... 312 6.3.7. Traktat o Unii Europejskiej (Treaty on European Union) TUE... 312 6.3.8. Traktat amsterdamski... 316 6.3.9. Traktat nicejski... 316 6.3.10. Układ z Schengen... 317 6.3.11. Traktat ustanawiający Konstytucję dla Europy... 318 6.3.12. Traktat z Lizbony... 323 6.4. Traktat akcesyjny... 324 6.5. Wtórne prawo wspólnotowe... 328 6.5.1. Uwagi ogólne... 328 6.5.2. Rozporządzenia... 329 6.5.3. Dyrektywy... 329 6.5.4. Decyzje ramowe... 332 6.5.5. Zalecenia... 333 11

6.5.6. Opinie... 333 6.5.7. Umowy międzynarodowe z państwami trzecimi i organizacjami międzynarodowymi... 333 6.5.8. Umowy zawierane między państwami członkowskimi UE... 334 6.6. Stosowanie prawa wspólnotowego. Zasady ogólne... 334 6.6.1. Uwagi wstępne... 334 6.6.2. Prawo wspólnotowe a konstytucja... 335 6.6.2.1. Prawo polskie a prawo UE w kontekście polskiego porządku konstytucyjnego dylematy podstawowe... 335 6.6.2.2. Orzecznictwo sądów konstytucyjnych krajów członkowskich UE w sprawach relacji prawo wspólnotowe konstytucja... 336 6.6.2.3. Sprawa Europejskiego Nakazu Aresztowania w kontekście zasady nadrzędności konstytucji... 338 6.6.2.4. Nadrzędność Konstytucji RP nad prawem UE w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego RP... 342 6.6.3. Podstawowe zasady unijnego ładu prawnego w perspektywie relacji prawo Unii Europejskiej (wspólnotowe) prawo krajowe... 345 6.6.3.1. Zasada warunkowego i dobrowolnego ograniczenia suwerenności... 345 6.6.3.2. Zasada pierwszeństwa fundamentalnych umów... 347 6.6.3.3. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego... 349 6.6.3.4. Zasada rezultatu (celowości) dyrektyw unijnych... 353 6.6.3.5. Zasada kompetencji... 355 6.6.3.6. Zasada pomocniczości... 359 6.6.3.7. Zasada proporcjonalności... 365 6.6.3.8. Zasada solidarności... 368 Bibliografia... 370 Skorowidz rzeczowy... 377 12

Wykaz skrótów Akty prawne k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) k. cel. ustawa z dnia 9 stycznia 1997 r. Kodeks celny (Dz. U. Nr 23, poz. 117 z późn. zm.) k.h. rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (Dz. U. Nr 57, poz. 502 z późn. zm.) k.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) Konstytucja RP ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) k.p.a. ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) k.p.c. ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) k.w. ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 109, poz. 756 z późn. zm.) o.p. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) p.d.g. ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.) p.g.g. ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.) pr. bank. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. pr. en. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) pr. lot. ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 100, poz. 696 z późn. zm.) pr. weksl. ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe (Dz. U. Nr 37, poz. 282 z późn. zm.) TUE Traktat z dnia 7 lutego 1992 r. o Unii Europejskiej z Maastricht (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) 13

TWE Traktat z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiający Wspólnotę Europejską z Rzymu (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) u.a.o.t.z. ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o administrowaniu obrotem towarowym z zagranicą (Dz. U. Nr 97, poz. 963 z późn. zm.) u.a.o.z. ustawa z dnia 11 grudnia 1997 r. o administrowaniu obrotem z zagranicą towarami i usługami oraz o obrocie specjalnym (Dz. U. Nr 157, poz. 1026 z późn. zm.) u.a.p. ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2571 z późn. zm.) u.b.a. ustawa z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 z późn. zm.) u.d.g. ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.) u.d.u. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późn. zm.) u.o.o.m. ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.) u.o.z.t.t. ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa oraz o zmianie niektórych ustaw (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315 z późn. zm.) u.p.e. z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. Nr 130, poz. 1450 z późn. zm.) u.r.t. ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.) u.s.c. ustawa z dnia 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 156, poz. 1641 z późn. zm.) u.s.d.g. ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) ustawa o KRS ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186) u.t.k. ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 96, poz. 591 z późn. zm.) Układ Układ Europejski ustanawiający stowarzyszenie między Rzecząpospolitą Polską, z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwa- Europejski mi Członkowskimi, z drugiej strony sporządzony w Brukseli dnia 16 grudnia 1991 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 11, poz. 38 z późn. zm.) Wspólnotowy rozporządzenie Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. Kodeks Celny ustanawiające Wspólnotowy Kodeks Celny (Dz. Urz. UE L 302 z dnia 19 października 1992 r., s. 1 z późn. zm.) 14

Czasopisma, orzecznictwo, publikatory Biul. PIOOM Biuletyn Informacyjny Polskiej Izby Ochrony Osób i Mienia Dz. U. Dziennik Urzędowy Rzeczypospolitej Polski Dz. Urz. UE C Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, Seria C Dz. Urz. UE L Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, Seria L Gd. St. Praw. Gdańskie Studia Prawnicze KPP Kwartalnik Prawa Prywatnego Lex System Informacji Prawnej OMEGA Lex M.P.Cel. Monitor Prawa Celnego O.J. Official Journal ONSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna OSP Orzecznictwo Sądów Polskich OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego OTK-A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego; zbiór urzędowy, Seria A PiP Państwo i Prawo PPiA Przegląd Prawa i Administracji Pr. Bank. Prawo Bankowe Prz. Pod. Przegląd Podatkowy Prz. Pol. Przegląd Policyjny PS Przegląd Sądowy PUG Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego RPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Sam. Teryt. Samorząd Terytorialny St. Praw. Studia Prawnicze Organy orzekające i inne EFTA EOG ETS NSA OECD SN TK WSA Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu Europejski Obszar Gospodarczy Europejski Trybunał Sprawiedliwości Naczelny Sąd Administracyjny Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju Sąd Najwyższy Trybunał Konstytucyjny Wojewódzki Sąd Administracyjny 15

16

Wstęp Publiczne prawo gospodarcze przeżywa w ostatnim okresie gwałtowny rozwój. W wymiarze krajowym jak i globalnym dokonują się wręcz rewolucyjne przeobrażenia. Do niedawna problem tych przeobrażeń sprowadzany był do zmian związanych ze zmianą ustroju państwa i z wychodzeniem z komunistycznej i postkomunistycznej spuścizny. Aktualnie, niezależnie od przemian ciągle związanych z historycznymi zaszłościami (kształtowanie solidnych podstaw gospodarki rynkowej, porządkowanie stosunków własnościowych, budowa konkretnej wizji wolności gospodarczej itd.), pojawiły się nowe wyzwania, z których dwa zasługują na szczególnie mocną sygnalizację. Pierwsze to postęp cywilizacyjny, dokonujący się w wymiarze geometrycznym. W sferę stosunków gospodarczych w bardzo szerokim zakresie wkroczyła elektronika. Ułatwia ona rozwiązywanie trudnych problemów gospodarczych, ale i wymaga także stosownego przygotowania przeciętnego obywatela zajmującego się działalnością gospodarczą. Internet, podpis elektroniczny, handel elektroniczny ułatwiają obrót gospodarczy, ale jednocześnie wymaga nowych kwalifikacji. Prowadzi także do potrzeby istotnych zmian w obowiązującym prawie. Prawo rzadko nadąża za zmianami cywilizacyjnymi, dlatego też takie przeobrażenia w sferze normatywnej wymagają podejmowania nowych wyzwań, również przez prawodawców. Konieczne jest bowiem (i to bardzo często) dokonanie istotnych przewartościowań w prawie i dotychczasowej aparaturze pojęciowej. Trzeba też pamiętać, że tego typu przewartościowania muszą dokonywać się z uwzględnienie praw i wolności obywatelskich gwarantowanych w Konstytucji RP, prawie unijnym oraz unormowaniach prawno-międzynarodowych. Drugie wyzwanie wiąże się z okolicznością, że Rzeczpospolita Polska stała się w 2004 r. członkiem Unii Europejskiej. Z tym wiążą się bardzo ważne problemy dotyczące relacji między prawem wspólnotowym a prawem krajowym, konkretne pojmowanie pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej przed prawem krajowym i pierwszeństwa Konstytucji RP w ramach porządku prawnego obowiązującego w Polsce. Problem prawa unijnego nabiera szczególnego znaczenia w sferze prawa gospodarczego, albowiem w tej materii znaczenie tego prawa jest największe. Trzeba bowiem pamiętać, że niektóre sfery działalności gospodarczej objęte są zasadą wyłączności prawa wspólnotowego (unia celna, unia handlowa, ochrona konkurencji, sfera obrotu pieniężnego oraz obrotu instrumentami finansowymi). W tym kontekście pojawiają się trudne problemy związane ze zrozumieniem zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, zasady kompetencji, zasady subsydiarności itd. Można dziś wyrazić przekonanie, że sfera stosunków gospodarczych wymaga wszechstronnego przygotowania związanego ze znajomością nie tylko prawa gospodar- 17

czego, ale i także podstawowych zasad makro i mikroekonomicznych, zasad funkcjonowania całego elektronicznego instrumentarium itd. Wyrażam przekonanie, że przy rozstrzyganiu podstawowych kwestii prawnych zawartych w podręczniku istotne znaczenie będą miały także moje doświadczenia związane z pełnieniem funkcji sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sędziego Trybunału Konstytucyjnego. Orzecznictwo trybunałów i sądów (TK, ETS, SN, NSA i WSA oraz innych sądów) ma kluczowe znaczenia dla kształtowania podstawowych standardów w zakresie budowania ładu gospodarczego. Orzecznictwo to może mieć szczególne znaczenie w sytuacji niedoskonałości obowiązującego prawa albo niedostatku wyraźnie ukształtowanych zasad i standardów. Budowa nowego ładu publicznego w państwie oraz zasadnicze przewartościowania w sferze stosunków gospodarczych rodzą trudne pytania o rolę prawa w nowej rzeczywistości społecznej i ekonomicznej oraz o formy oddziaływania państwa w ramach poszczególnych sfer aktywności publicznej. Trudno więc dziwić się, że na nowo odżyła dyskusja wokół problematyki tzw. prawa gospodarczego, zwłaszcza w jego publicznoprawnym wymiarze. Zainteresowanie to jest o tyle uzasadnione, że: po pierwsze zmienia się wizja ładu gospodarczego; po drugie nastąpiło odejście od scentralizowanego systemu nakazowo-rozdzielczego i ukierunkowanie się na gospodarkę rynkową; po trzecie w nowym układzie odniesienia musiała się zmienić rola państwa i jednocześnie formy jego działania; po czwarte unifikacja rozwiązań w skali ponadpaństwowej wymusza poszukiwanie nie tylko optymalnych rozwiązań, ale i różnego rodzaju kompromisów; po piąte wprowadzenie zasady wolności gospodarczej otworzyło w sferze stosunków gospodarczych nowe wymiary aktywności państwa, przy jednoczesnym wyeliminowaniu go z tradycyjnych płaszczyzn jego ucieleśniania się; po szóste zmiany systemowe w Polsce otworzyły istotne możliwości w zakresie gospodarczej ponadpaństwowej integracji, ze wszelkimi tego konsekwencjami. Zrodziły się więc nowe pytania i nowe problemy także pytania o granice prawa gospodarczego i podstawowe wyznaczniki publicznego prawa gospodarczego. Nadal podzielam w tej materii stanowisko A. Chełmońskiego, że delimitacja prywatnego prawa gospodarczego i publicznego prawa gospodarczego nie jest zagadnieniem łatwym. Trudno byłoby dziś jakąś konkretną problematykę prawną, np. prawa papierów wartościowych, prawa bankowego, prawa celnego, prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych i w ogóle porządkowania stosunków własnościowych, ochrony konkurencji, obrotu instrumentami finansowymi, handlu elektronicznego itd., jednoznacznie zaszeregować do jednej albo drugiej z tradycyjnych dziedzin prawa gospodarczego. W dzisiejszych, bardzo złożonych stosunkach gospodarczych normy prawa prywatnego ciągle obok siebie współistnieją, oddziałują na siebie, wreszcie zachodzą na siebie. Dla pewnego porządku za podstawę wyodrębnienia problematyki publicznego prawa gospodarczego przyjąłem wyrażoną, i przywoływaną także w dalszej części podręcznika, tezę sformułowaną w artykule T. Rabskiej pt. Jakie prawo gospodarcze? Próba odpowiedzi, gdzie autorka stwierdza, że przedmiotem prawa gospodarczego [...] są funkcje państwa w sferze gospodarczej i wszystkie konsekwencje prawne ich sprawowania. Prawo to obejmuje sferę stosunków prawnych, która wypełnia przestrzeń między organami Państwa a podmiotami gospodarczymi oraz która jest regulowana w trybie administracyjnym. Przy czym podmioty gospodarcze nie są tylko adresatami działań organów Państwa, ale przede wszystkim ich inicjatorami (wnioskodawcami). Ta sfera stosunków obejmuje zatem nie tylko zadania i kompetencje organów 18

państwowych oraz mechanizm podejmowania przez te organy decyzji (czy innych aktów prawnych), ale przede wszystkim prawa i obowiązki podmiotów gospodarczych, ich gwarancje, warunki realizacji oraz formy ich prawnej ochrony wobec działań organów Państwa i innych podmiotów gospodarczych w zakresie podejmowania przez nie działalności gospodarczej 1. Odejście od scentralizowanej administracyjno-prawnej reglamentacji w sferze stosunków gospodarczych nie oznacza rozerwania związku między państwem a gospodarką. Taki związek będzie niewątpliwie istniał zawsze, ponieważ życie gospodarcze jest jednym z elementów ładu publicznego, w związku z tym funkcjonowanie tego ostatniego bez odwołania się do autorytetu państwa jest niemożliwe. Dlatego też niebezzasadne są pytania o rolę państwa (także organów i instytucji ponadpaństwowych), a czasem też pytanie, jakie zadają sobie niektórzy prawnicy na Zachodzie czy obywatel może odzyskać państwo? Oczywiście prawie zawsze sprawą otwartą będzie sposób istnienia państwa w wymiarze ekonomicznym. Zadaniem autora niniejszego podręcznika nie jest omówienie wszystkich problemów publicznego prawa gospodarczego, lecz zwrócenie uwagi na zagadnienia najbardziej istotne z punktu widzenia zarówno doktryny, jak i praktycznych potrzeb w tym zakresie. Z tej też racji niektóre problemy, zwłaszcza te, które są przedmiotem rozważań prowadzonych w ramach względnie samodzielnych dziedzin publicznego prawa gospodarczego, np. prawa finansowego, w szerokim tego słowa znaczeniu, zostaną pominięte. W zasadzie nie będą przedmiotem szerszych analiz kwestie związane z ustrojem organów administracji publicznej (gospodarczej). Szczególny za to nacisk położony zostanie na te instytucje prawa publicznego (także te dziedziny materialnego, publicznego prawa gospodarczego), które są uosobieniem dokonujących się zmian gospodarczych i ustrojowych. Ważne miejsce w prowadzonych w pracy rozważaniach mieć będą studia dotyczące miejsca prawa w nowym porządku państwowym ujmowane z perspektywy płaszczyzny gospodarczej. W przekonaniu autora istnieje dziś konieczność poszukiwania pełnego wymiaru publicznego prawa gospodarczego. Prawo jest sztuką tego co dobre i słuszne brzmi podstawowe przesłanie jedynej definicji prawa przekazanej przez Rzymian. Taki zamiar powinien towarzyszyć nie tylko ustawodawcy, ale i także tym, którzy dokonują interpretacji prawa, a co oznacza, że w formalne ramy normy prawnej nie może być włączona każda treść. Zadaniem, także interpretatora, jest dokonanie wykładni w taki sposób, aby treść normy prawnej nie odrywała się od aksjologicznych podstaw, na których porządek prawny jest budowany. Ład normatywny, ład gospodarczy i ład etyczny nie mogą tworzyć żyjących, niezależnie i własnym życiem płaszczyzn. Muszą się wzajemnie przenikać. Dopiero wtedy można mówić o ładzie publicznym w pełnym tego słowa znaczeniu. Wolność gospodarcza jest jedną z podstawowych wartości współczesnych, cywilizowanych społeczeństw. Ale wolność ta, tak jak i każda inna wolność, nie może być niczym nieskrępowana. Dlatego też u podstaw wykładni przepisów ustawy, której będę dokonywał, leżeć będzie personalistyczna zasada zakładająca, że człowiek jako jednostka jest państwu powinien, natomiast jako osoba jest od państwa wolny. W takim układzie odniesienie wolność będzie nie tyle, czy może nie tylko, autonomią i oporem w stosunku do różnego rodzaju ograniczeń prawnych, ile swoistym uczestniczeniem w budowaniu 1 T. Rabska, Jakie prawo gospodarcze? Próba odpowiedzi, RPEiS 1993, nr 1, s. 21. 19

ładu przez nią kształtowanego. Za bardzo ważną wartość uważać będę nie tylko wolność gospodarczą, ale i poszukiwanie pełnej formuły kształtującego ład gospodarczy prawa. Wymowne w tym zakresie są zapisane w Ewangelii według św. Łukasza słowa Jezusa z kazania na Górze: Nie sądźcie, że przyszedłem znieść Prawo [...]. Nie przyszedłem znieść, ale wypełnić. Należy żywić przekonanie, że prezentowana książka poszerzy zakres dyskusji nad rolą prawa publicznego w nowej rzeczywistości społecznej i stanie się podręcznikiem akademickim wykorzystywanym nie tylko na Wydziałach Prawa i Administracji, ale i także na innych studiach, zwłaszcza administracyjnych, ekonomicznych, szkołach biznesu i zarządzania, studiach menedżerskich itd. Krąg odbiorców może być więc bardzo szeroki. Mam nadzieję, że będą do niego sięgać również praktycy i teoretycy, a także osoby, które podejmują albo zamierzają podjąć działalność gospodarczą. Lublin, 5 maja 2008 r. Prof. dr hab. Marian Zdyb 20

CZĘŚĆ I PODSTAWOWE INSTYTUCJE PUBLICZNEGO PRAWA GOSPODARCZEGO 1. Pojęcia podstawowe 1.1. Uwagi ogólne Kluczowe znaczenie dla ukształtowania treści podstawowych pojęć z zakresu publicznego prawa gospodarczego ma ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.). Konstrukcja podstawowych pojęć przyjętych w tejże ustawie nawiązuje do odpowiednich treści przepisów ustawy z dnia 28 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.). We wszystkich tych przypadkach przyjęto zasadę rozdzielenia zakresu podmiotowego i przedmiotowego ustawy. Ustawodawca podjął próbę systemowego ujęcia problematyki działalności gospodarczej, w której nastąpiłaby harmonizacja treści podstawowych pojęć tejże ustawy oraz treści pojęć innych regulacji prawnych. Ma to o tyle istotne znaczenie, że zrezygnowano z definiowania takich pojęć w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.). Może to wyeliminować w przyszłości liczne kontrowersje powstające na pograniczu publicznego i prywatnego prawa gospodarczego. Określone w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej pojęcia co do istoty nawiązują nie tylko do konstrukcji tego rodzaju pojęć zawartych w dwu poprzednich ustawach, ale także ich treści, zwłaszcza w odniesieniu do prawa działalności gospodarczej z 1999 r. Wzbogacono je jedynie o pewne doświadczenia będące konsekwencją poglądów doktrynalnych oraz orzecznictwa sądowego. 1.2. Działalność gospodarcza Pojęcie działalności gospodarczej ustawodawca formułuje bardzo ogólnie, stwierdzając, że: Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany 21

i ciągły (art. 2 u.s.d.g.). Taka konstrukcja pojęcia działalności gospodarczej różni się w pewnym jedynie zakresie od tej, która zawarta była w u.d.g., wedle której: Działalnością gospodarczą [...] jest działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność (art. 2 ust. 1 u.d.g.). W stosunku do ustawy z 1999 r. dodano w obowiązującym aktualnie akcie określenie oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, którego wprowadzenie nie było konieczne ponieważ z dotychczasowej treści można byłoby bez problemów wyprowadzić tezę, że jest to działalność gospodarcza. W pewnym sensie nawiązuje do konstrukcji prawnych już funkcjonujących, przyjmujących za podstawę do określenia zakresu przedmiotowego pojęcia, różne enumeratywne formy wyliczania rodzajów działalności, które mieścić miałyby się w ramach tegoż pojęcia. Tak czyniła m.in. ustawa z dnia 6 czerwca 1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne (tekst jedn. Dz. U. z 1985 r. Nr 13, poz. 58 z późn. zm.), która w art. 2 jako działalność gospodarczą traktowała: 1) produkcję wyrobów i świadczenie usług, 2) obrót towarowy, 3) eksport własnej produkcji i usług oraz import dla potrzeb tej produkcji i usług. Filozofia terminu działalność gospodarcza i związana z nią aparatura pojęciowa, określone w prawie działalności gospodarczej, przyjęte zostały jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy w wyniku dokonanych nowelizacji, w wielu innych regulacjach prawnych, m.in. w art. 87 k.p.c. i art. 60 k.w., a także w kilku aktach normatywnych uchwalonych po roku 1988, w tym w ustawie z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 240, poz. 2027 z późn. zm.), ustawie z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych (Dz. U. Nr 35, poz. 195 z późn. zm.), ustawie z dnia 24 maja 1989 r. o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych (Dz. U. Nr 33, poz. 175 z późn. zm.), ustawie z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.) i szeregu innych. Wskazane w ustawie właściwości działalności gospodarczej można dookreślić, wskazując inne istotne elementy. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 grudnia 1991 r., III CZP 117/91, OSNC 1992, nr 5, poz. 65, a także u.s.d.g. w innych jej przepisach, formułują dodatkowo takie specyficzne cechy działalności gospodarczej jak: 1) zawodowy (a więc stały) charakter, 2) związaną z nią powtarzalność podejmowanych działań, 3) podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania, 4) uczestnictwo w obrocie gospodarczym. W ramach wskazanych w ustawie typów działalności gospodarczej można wyodrębnić różne podgrupy. Wymienione w ustawie typy działalności gospodarczej określone zostały bardzo ogólnie, co stwarza możliwość objęcia jej zakresem bardzo różnych dziedzin takiej aktywności. 22

Pomimo że w literaturze wskazuje się wyraźnie na potrzebę odrębnego traktowania rzemiosła 2, nie wydaje się, aby była to działalność rodzajowo odmienna od tej, o której mowa w art. 2 u.s.d.g. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy o rzemiośle (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 979 z późn. zm.), w ramach rzemiosła wprawdzie nie mieści się działalność handlowa, gastronomiczna, transportowa, usługi hotelarskie, usługi świadczone w wykonywaniu wolnych zawodów, usługi lecznicze oraz wytwórcza i usługowa artystów, plastyków i fotografików ale okoliczność ta wskazuje jedynie na fakt, że nie wszystkie rodzaje działalności gospodarczej mogą być wykonywane jako rzemiosło. Fakt zaliczenia lub nie jakiejś działalności do kategorii działalności rzemieślniczej nie przesądza o tym, że ta działalność jest albo nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu u.s.d.g., decyduje jedynie o specjalnych warunkach jej wykonywania oraz możliwości skorzystania z przewidzianych w ustawie o rzemiośle konstrukcji prawnych, przywilejów i uprawnień. Za rozszerzającą wykładnią pojęcia działalności gospodarczej przemawia potrzeba zachowania przejrzystości konstrukcji prawnej. Jest ona największa wtedy, kiedy przyjmie się klauzulę, że wszelkie wątpliwości tłumaczyć należy na rzecz zasady, iż jest to działalność gospodarcza. Takie stanowisko wydaje się podzielać NSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 24 maja 1991 r., SA/Wr 294/91, M. Praw. 1993, nr 3, poz. 89, stwierdzając, że: Pojęcie działalności gospodarczej nie sprowadza się tylko do procesów technologicznych i zjawisk ekonomicznych zachodzących w toku działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej i usługowej prowadzonej w celach zarobkowych i na rachunek podmiotu, ale obejmuje także czynności faktyczne i prawne związane np. z uzyskiwaniem czynników produkcji o ile czynności te lub działania nie są zabronione przez prawo. Z budzących kontrowersje dziedzin aktywności gospodarczej pojęciem działalności gospodarczej obejmuje się m.in.: działalność ubezpieczeniową w zakresie ubezpieczeń bezpośrednich (prowadzenie ubezpieczeń majątkowych i ubezpieczeń osobowych) oraz reasekuracji 3 ; czynności prawne i faktyczne związane z uzyskiwaniem czynników produkcji 4. 1.3. Zasadnicze determinanty działalności gospodarczej Podstawowymi wyznacznikami pojęcia działalności gospodarczej są: gospodarczy charakter prowadzonej działalności, ukierunkowanie na osiąganie zysku (zarobkowy cel prowadzonej działalności), samoistny charakter działalności. 2 Zob. Z. Duniewska, Nowa ustawa o rzemiośle, PiP 1990, z. 7, s. 70 77; D. Stępniak, Rzemiosło czyli rodzaj gospodarczej działalności, Rzeczpospolita 1990, nr 109; M. Waligórski, Administracyjnoprawna reglamentacja działalności gospodarczej, Poznań 1994, s. 15. 3 Uchwała SN z dnia 16 maja 1991 r., III CZP 39/91, OSNC 1992, nr 1, poz. 9, z glosą J.P. Naworskiego, OSP 1992, z. 11 12, poz. 239. 4 M. Waligórski, Administracyjnoprawna reglamentacja..., s. 14; wyrok NSA z dnia 24 maja 1991 r., SA/Wr 294/91, M. Praw. 1993, nr 3, poz. 89. 23