PRAWNIK W POSTĘPOWANIU MEDIACYJNYM

Transkrypt

1 PRAWNIK W POSTĘPOWANIU MEDIACYJNYM Mediacja jako jedna z pozasądowych metod rozwiązywania sporów stanowi alternatywę dla postępowania sądowego. W swoim założeniu ma przyspieszyć czas potrzebny do rozwiązania konfliktu, obniżyć koszty jakie obie strony zmuszone są ponieść, a stronom, które uczestniczą w mediacji wyłącznie na zasadzie dobrowolności i dobrej woli, pozwala zachować szanse na utrzymanie relacji biznesowych na przyszłość. Aby jednak do tego doszło, strony pozostające ze sobą w konflikcie muszą znaleźć pewne akceptowalne dla siebie rozwiązanie, będące kompromisem zarówno dla jednej jak i dla drugiej strony. W znalezieniu tego wspólnego rozwiązania pomaga mediator, osoba mająca ułatwić dojście do porozumienia i przełożenie jego treści na postanowienia ugody. Biorąc ponadto pod uwagę mediacje w sprawach cywilnych i gospodarczych, stronom często towarzyszą pełnomocnicy, których zadaniem jest bronienie interesów swoich klientów i wypracowanie dla nich jak najkorzystniejszych rozwiązań. Mimo, iż teoretycznie mediacja mogłaby odbyć się bez udziału profesjonalnych pełnomocników, to ze względu na stopień skomplikowania sprawy, gąszcz przepisów i wielowątkowość danego konfliktu, strony pozostają niejako zmuszone do skorzystania z ich pomocy. Dlatego też to właśnie oni osoby zawodowo zajmujące się pomocą prawną, jako ci, którzy mają decydujący wpływ na działania swoich mocodawców są niejednokrotnie powodem tego, że mediacja kończy się sukcesem, porażką lub co w praktyce najczęstsze do mediacji w ogóle nie dochodzi. 1. Prawnik jako mediator Obecne unormowania prawne warunkujące, kto może zostać mediatorem, różnią się między sobą w zależności od gałęzi prawa, której dotyczą. Nie są więc w żadnym wypadku ze sobą zharmonizowane, a nierzadko są również niewystarczające. Na przykładzie procesu karnego, zgodnie z art. 23a Kodeksu Postępowania Karnego mediację mogą prowadzić instytucje lub osoby godne zaufania. Szczegółowe wymagania określa zaś rozporządzenie w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach karnych, wymieniając między innymi obowiązek posiadania obywatelstwa polskiego, ukończenie 26 lat, niekaralność za przestępstwo umyślne, posiadanie pełni praw publicznych, posiadanie umiejętności i wiedzy w zakresie psychologii, pedagogiki, resocjalizacji lub prawa oraz dawania rękojmi należytego wykonywania zawodu. Oprócz tego w Kodeksie Postępowania Karnego dokonano wyłączenia pewnych grup zawodowych, do których należą: sędziowie, prokuratorzy,

2 adwokaci, radcowie prawni, a ponadto aplikanci do tychże zawodów, jak również osoby zatrudnione w sądach, prokuraturach lub innych instytucjach uprawnionych do ścigania przestępstw. Widać więc, iż krąg osób wyłączonych z możliwości przeprowadzenia mediacji jest dość szeroki i w doktrynie wyrażane jest pewne niezrozumienie działań ustawodawcy wyłączające z pełnienia roli mediatora m.in. adwokatów i radców prawnych. Ciężko bowiem doszukać się ewentualnej kolizji pomiędzy byciem w jednej sprawie pełnomocnikiem strony, w kolejnej natomiast mediatorem i w obu zachowywać należytą staranność działania oraz przestrzeganie wszelkich standardów i obowiązków wynikających z obu zawodów. Poza tym łatwo zauważyć pewną nieprecyzyjność w sformułowaniu posiadania wiedzy i umiejętności. W praktyce bowiem prowadzi to do tego, iż każda osoba, która odbędzie kurs mediacyjny bądź szkolenie z tego zakresu, jest już w stanie spełnić tę przesłankę i zostać wpisanym na listę mediatorów. Jeżeli chodzi o wymagania stawiane mediatorom w sprawach nieletnich, to istotną różnicą jest tutaj obowiązek posiadania przez daną osobę wykształcenia z zakresu psychologii, pedagogiki, socjologii, resocjalizacji lub prawa oraz posiadania doświadczenia w zakresie wychowania lub resocjalizacji młodzieży. Ponadto osoba chcąca zostać mediatorem musi odbyć szkolenie w zakresie mediacji. Widać więc, iż przed osobami chcącymi zostać mediatorami w sprawach nieletnich stawiane są wyższe wymagania co należy ocenić pozytywnie, przede wszystkim dlatego, iż tutaj uczestnikami mediacji są nieletni, a dotykane problemy są niejednokrotnie bardzo ciężkie. Brak kompetencji w prowadzeniu tego typu mediacji może spowodować nieodwracalne szkody nie tylko dla samej sprawy, ale przede wszystkim dla młodej osoby, która jest stroną takiego postępowania. Przechodząc na grunt przepisów kodeksu postępowania cywilnego, a dokładnie art kpc - mediatorem w sprawach cywilnych może zostać osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych oraz korzystająca z pełni praw publicznych, nie będąca czynnym sędzią. Brak dokładniejszych uregulowań w tej materii jest powodem wielu problemów praktycznych, a także, co przez niektórych jest podnoszone hamulcem szybszego rozwoju mediacji. Brak jakichkolwiek wymogów co do wykształcenia, doświadczenia, wieku czy przebytych szkoleń sprawia, iż na listach prowadzonych przez Prezesa Sądu Okręgowego znajdują się ludzie, którzy swój jedyny kontakt z mediacją mieli poprzez książki, publikacje lub też pobieżnie odbyte kursy. Pierwsze doświadczenie z realnym konfliktem osoby te mają często dopiero po wpisaniu na listę mediatorów sądowych, a więc zdobywają je niejako na żywym organizmie. Stanowi to przyczynę niemałych implikacji, mianowicie nadwyręża obraz mediacji jako instytucji zaufania publicznego, ale co ważniejsze przyczynia się do pewnej niechęci ze strony sędziów lub prokuratorów, którzy nie chcą powierzać prowadzonych przez siebie spraw osobom nieprzygotowanym i nieprofesjonalnym. Piastowanie

3 funkcji mediatora wywołuje sporo skutków zarówno procesowych jak i materialnoprawnych, dlatego tak ważne jest by osoby, którym ta funkcja jest powierzana posiadali odpowiednie kwalifikacje i przygotowanie. Zgodnie z art kpc Ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem. Ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono przez nadanie jej klauzuli wykonalności, jest tytułem wykonawczym. Ponadto ugoda, która jest sprzeczna z prawem lub z zasadami współżycia społecznego, zmierza do obejścia prawa, a także jeżeli jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności nie zostanie zatwierdzona przez sąd (Art kpc). Są to dwa bardzo istotne przepisy, których treść implikuje niejednokrotnie skuteczność przeprowadzonej mediacji. Wypracowawszy bowiem porozumienie, strony zawierają przed mediatorem ugodę i to do niego należy obowiązek zadbania, by treść tej ugody była akceptowalna dla sądu, a więc spełniała wszystkie przesłanki, o których mowa była powyżej. Właśnie na tym etapie wykształcenie prawnicze może mieć kluczowe znaczenie dla spisania poprawnej, zgodnej z porządkiem prawnym ugody. Prawnik od początku swojej kariery zawodowej uczony jest pewnego konkretnego sposobu myślenia, formalizmu i szczególnej dbałości o precyzyjność języka, którym się posługuje, dlatego też łatwiej może przychodzić mu formułowanie postanowień ugody. Spory z którymi spotyka się mediator, a szczególnie spory gospodarcze zawierają często wielowątkową problematykę dotykającą wielu dziedzin i gałęzi prawa. Oczywiście mediator nie może sugerować stronom rozwiązania, ani nakłaniać ich do przyjęcia takiego lub innego schematu działania, natomiast musi być w stanie określić czy proponowane przez strony rozstrzygnięcia są akceptowalne w świetle obowiązującego prawa i mogą stać się wiążącym strony źródłem praw i obowiązków. Nie ulega wątpliwości, że mediatorzy nie posiadający wiedzy prawniczej nie są przez sam ten fakt automatycznie gorzej przygotowani do pełnienia swojej roli, mogą bowiem skonsultować treść ewentualnej ugody z prawnikiem. Może to jednak prowadzić do niepotrzebnego przedłużania się postępowania mediacyjnego, a nawet, w przypadku gdy początkowo zawarta treść ugody okaże się być sprzeczna z prawem, do frustracji stron konfliktu, które licząc na to, iż spór został już rozwiązany, zmuszone będą ponownie pracować nad akceptowalnym dla nich konsensusem. Ponadto, biorąc pod uwagę charakter i problematykę sporów stricte gospodarczych, koniecznym jest by mediatorem była w takich sprawach osoba mająca specjalistyczną wiedzę w danym zakresie. Jak bowiem pomoże stronom mediator, który nie będzie w stanie zrozumieć specyfiki danego konfliktu i złożoności jego problemów. Co więcej charakter ugody w sprawach gospodarczych przyjmować będzie nierzadko wygląd umowy cywilnoprawnej, a więc wiedza prawnicza będzie w takim wypadku niezaprzeczalnym atutem. W doktrynie przyjmuje się, iż ze względu na specyfikę zawodu mediatora, wiedza prawnicza nie powinna być konieczna. Co istotne jest wielu mediatorów nie-prawników, którzy z powodzeniem pomagają

4 zwaśnionym stronom oraz cechuje ich wysoka skuteczność. Podnoszone jest również, iż mediacja opiera się na dobrowolności i autonomii stron, a co za tym idzie zawarta ugoda łączy wyłącznie jej uczestników, a nie mediatora. Ponadto niejednokrotnie przyczyna sporu wcale nie musi leżeć na gruncie natury prawnej, ale może dotyczyć całej gamy czynników o charakterze pozaprawnym. W takim wypadku mediator skupiony wyłącznie na analizie problemu pod kątem legalnym, może nie dostrzec problemu mającego zupełnie inny charakter. Widać więc, że istnieją argumenty przemawiające za tym by mediator dysponował wykształceniem lub chociaż wiedzą prawniczą, ale również są możliwe sytuacje gdzie wykształcenie prawnicze może być hamulcem w znalezieniu rozwiązania konfliktu wszystko zależy od specyfiki danej sprawy i charakteru konfliktu, w którym znajdują się strony. Z pewną nadzieją pozostaje więc patrzeć na zmiany jakie od 1 stycznia 2016 r. planowane są w przepisach, a związane są z wejściem w życie przepisów ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania sporów. Zakładają one nowelizacje m.in. kodeksu postępowania cywilnego w zakresie wymagań stawianych mediatorowi w sprawa cywilnych. Po proponowanych zmianach art a kpc, określający minimum kwalifikacji mediatora, ma otrzymać następujące brzmienie: Stałym mediatorem może być osoba fizyczna spełniająca warunki określone w 1 i 2, która: 1) posiada wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji; 2) ukończyła 26. rok życia; 3) zna język polski; 4) nie była prawomocnie skazana za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, a także przeciwko której nie jest prowadzone postępowanie o takie przestępstwo; 5) została wpisana na listę stałych mediatorów prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 133 i 509). Mające wejść w życie zmiany zbliżyły więc wymagania stawiane mediatorowi w sprawach cywilnych do tych stawianych im w sprawach karnych. Nie przewidziano natomiast żadnych metod weryfikacji umiejętności czy doświadczenia takiej osoby, a także nie postanowiono też żadnych wymogów co do jej wykształcenia, jak chociażby w przypadku mediacji w sprawach nieletnich. Z drugiej jednak strony nowelizacja przepisów ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych, a dokładnie art. 157c. otrzyma takie oto brzmienie: 1. Prezes sądu okręgowego prowadzi listę stałych mediatorów dla obszaru właściwości danego okręgu sądowego. 2. Na liście stałych mediatorów zamieszcza się: 1) imię i nazwisko mediatora;

5 2) rok urodzenia mediatora; 3) adres do korespondencji mediatora; 4) numer telefonu, na wniosek mediatora; 5) adres poczty elektronicznej, na wniosek mediatora; 6) informację dotyczącą wykształcenia mediatora i przebytych szkoleń; 7) dane dotyczące specjalizacji mediatora. Należy pozytywnie i z nadzieją podejść do treści tego przepisu, jako, że dzięki niemu do ogólnej wiadomości, a przede wszystkim do sędziów i samych stron będzie podana bardzo istotna informacja, o posiadanym przez mediatora wykształceniu, przebytych przez niego szkoleniach, a także danych dotyczące jego specjalizacji. Co więcej decyzję o wpisie danej osoby na listę mediatorów podejmować będzie w trybie administracyjnym Prezes Sądu Okręgowego, co jest bardzo istotną zmianą w porównaniu do obecnie obowiązującego stanu prawnego, gdzie, o czym była mowa powyżej, Prezes Sądu Okręgowego odbiera jedynie informację od organizacji zajmującej się mediacją o liście mediatorów i nie ma żadnej możliwości weryfikacji osób tam się znajdujących. Nowa regulacja powinna pomóc przede wszystkim sędziom kierującym daną sprawę do mediacji, bowiem dzięki niej będą mogli oprzeć swą decyzję na jakichś realnych przesłankach, a nie jak to było dotychczas wyłącznie na nazwie centrum, na którego liście dany mediator się znajduje oraz opinii jaka o nim krąży. W przypadku wejścia proponowanych zmian w życie umiejętności i wykształcenie mediatora będą ogólnodostępne, a dzięki temu sama mediacja jako szeroko pojęta instytucja cieszyć się będzie z pewnością większym zaufaniem społecznym. 2. Rola prawnika jako pełnomocnika strony lub doradcy strony Kolejną, najczęściej spotykaną rolą prawnika w mediacji jest pełnienie przez niego funkcji pełnomocnika strony działającego obok lub zamiast swego mandanta. Pełnomocnik strony jest obowiązany do poinformowania swojego klienta o wszelkich możliwych rozwiązaniach prawnych, które pozwolą w sposób najbardziej ekonomiczny, najszybszy i najskuteczniejszy wyegzekwować żądania reprezentowanej strony. I tak, zgodnie z 44 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej) adwokat ma obowiązek dążyć do rozstrzygnięć pozwalających zaoszczędzić klientowi kosztów oraz doradzać ugodowe zakończenie sprawy, gdy jest to uzasadnione interesem klienta. Z kolei 43 przewiduje, że: Adwokat jest zobowiązany do obrony interesów swego klienta w sposób odważny i honorowy, przy zachowaniu

6 należytego sądowi i innym organom szacunku oraz uprzejmości, nie bacząc na własne korzyści osobiste oraz konsekwencje wynikające z takiej postawy dla siebie lub innej osoby. Podobnie, zgodnie z Kodeksem Etyki Radcy Prawnego z art. 27 ust. 2: Radca prawny w uzasadnionych przypadkach powinien poinformować o możliwości podjęcia próby ugodowej lub skierowania sprawy do mediacji, jeżeli odpowiada to interesowi klienta; radca prawny winien dołożyć wszelkich starań, aby pomóc stronom sporu w osiągnięciu porozumienia bez wszczynania postępowania sądowego lub innego o podobnym charakterze. Jeżeli zaś mimo wszystko do niego dojdzie, powinien zachęcać strony do ugodowego rozwiązania sporu jeżeli jest to zgodne z interesem jego klienta oraz ust. 3: Negatywne nastawienie klienta do strony przeciwnej nie powinno mieć wpływu na postawę radcy prawnego. Kształtując swoje zachowanie w stosunku do tej strony powinien on postępować w zgodzie z ogólnymi standardami etyki zawodowej. Powinien też starać się przeciwdziałać zaostrzeniu konfliktu oraz działać na rzecz pojednawczego rozwiązania sporu przez taktowne i wyzbyte uprzedzeń podejście do strony przeciwnej. Widać więc wyraźnie, iż zarówno adwokaci jak i radcowie prawni zobowiązani są do tego, aby wskazywać swym klientom polubowne metody rozwiązywania sporów jako jedną z możliwych dróg zakończenia konfliktu. Jak wynika jednak z praktyki pełnomocnicy niejednokrotnie zaniechują sygnalizowania stronom o możliwości załatwienia sprawy poza sądem, a to z obawy, iż taka droga mogłaby wiązać się z obniżeniem ich wynagrodzenia, bowiem spór prowadzony przez 2-3 lata przed sądem powszechnym z pewnością pochłonie więcej czasu i środków aniżeli rozwiązanie sprawy w sposób polubowny przed mediatorem w ciągu maksymalnie kilkudziesięciu dni, a niejednokrotnie nawet krócej. Ponadto, w przypadku wygrania sprawy przed sądem powszechnym koszty zastępstwa adwokata bądź radcy prawnego pokryje druga strona lub Skarb Państwa. Natomiast w mediacji, ze względu na obowiązującej w niej zasadę równości stron, kosztami mediacji co do zasady strony dzielą się po połowie. Jednakże z reguły, podstawowym powodem negatywnego nastawienia pełnomocnika do mediacji, jest jego nieufność do tejże instytucji, możliwości jej skuteczności oraz co do kompetencji samego mediatora. Jeżeli chodzi o rolę prawnika już stricte w postępowaniu mediacyjnym to najczęściej pełni on rolę doradcę strony, tj. wspiera go w negocjacjach, gwarantuje ochronę jej interesów, a także ewentualna pomoc w sporządzeniu samej ugody. Na marginesie należy dodać, iż udział pełnomocnika w postępowaniu mediacyjnym warunkowany jest zgodą obu stron, a to ze względu na sztandarową zasadę mediacji, jaką jest jej poufność. Jak podkreśla się w literaturze prawnika powinna cechować w trakcie mediacji neutralność emocjonalna, hamowanie zbyt pewnej postawy swojego klienta, etyczne zachowanie, gromadzenie istotnych dla sprawy informacji, wskazywania plusów i minusów wynikających z przyjęcia konkretnych rozwiązań. Ponadto prawnik może pełnić rolę edukacyjną w zakresie prawnym, a także być nieocenioną pomocą dla mediatora nie będącego prawnikiem.

7 Wypracowane przez strony przy pomocy mediatora ustalenia mogą być od razu konsultowane z prawnikiem pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami i ewentualną ich akceptowalnością przez sąd w ramach zatwierdzenia ugody i nadawania jej klauzuli wykonalności. Kolejną rolą pełniącą niejednokrotnie przez pełnomocnika jest reprezentowanie strony nieobecnej na posiedzeniu mediacyjnym. Jak wynika jednak z praktyki, takie rozwiązania nie do końca się sprawdzają, bowiem w przypadku gdy w ramach prowadzonych ustaleń poruszane zostaną kwestie co do których mocodawca pełnomocnika jasno się nie określił, każdorazowo wymaga to konsultacji, chociażby telefonicznej. Jednakże biorąc pod uwagę dynamiczny charakter mediacji, uczestnictwo osoby, która nie jest w pełni decyzyjna może hamować cały proces, być barierą w dojściu do porozumienia, a z perspektywy drugiej strony być po prostu frustrujące. Kolejną ważną kwestią jest to, aby profesjonalni pełnomocnicy doradzający stronom w trakcie mediacji, zdawali sobie sprawę, iż nie są głównymi aktorami mediacji i że powinni zostawić stronom możliwie jak największą swobodę działania. W literaturze wymieniana jest jeszcze rola prawnika jako niezależnego eksperta w postępowaniu mediacyjnym oraz tzw. cichego doradcy poza sesjami mediacyjnymi, jednak są to funkcje niejako pochodne do tych wymienionych w niniejszym artykule. Podsumowując należy stwierdzić, iż generalnie mediacja, szczególnie ta gospodarcza i cywilna jako instytucja immanentnie związana z prawem potrzebuje obecności prawnika w tej lub innej formie. Przede wszystkim czuwają oni nad poprawnością sformułowań zawartej ugody, baczą na przestrzeganie obowiązujących w mediacji reguł oraz są niejako gwarantem dla stron, że podejmowane działania są w zgodzie z obowiązującym porządkiem prawnym. Bardzo istotną kwestią jest przełamanie pewnej bariery świadomościowej u niektórych prawników, że mediacja może być skuteczną metodą do rozwiązania konfliktu i niekoniecznie musi wiązać się z mniejszymi zarobkami dla pełnomocnika. Jeżeli klient będzie zadowolony z przedstawionego mu rozwiązania i jego rezultatu, to z dużym prawdopodobieństwem powiedzieć można, iż przy następnym problemie wróci do osoby, która podsunęła mu korzystne rozwiązanie. Z dużą nadzieją należy patrzeć na zmiany mające wejść w życie od 1 stycznia 2016 r., wynikające ze zmian ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów. Profesjonalizacja funkcji mediatora, większy nacisk kładziony na nakłanianie stron do spróbowania skorzystania z polubownych metod rozwiązywania sporów, może pozytywnie wpłynąć na nastawienie niektórych środowisk, w tym profesjonalnych pełnomocników, do udzielenia kredytu zaufania pozasądowym drogom rozstrzygania konfliktów. Elżbieta Tomczyk

8 Źródła: - Anna Kalisz, Adam Zienkiewicz Mediacja sądowa i pozasądowa zarys wykładu - Janina Czapska, Maksymilian Szeląg-Dylewski Mediacja w prawie - Anna Kalisz, Adam Zienkiewicz, Adr 2013, Nr 2 Prawnik w mediacji - Katarzyna Skowrońska, Adr 2012, Nr 4, Rola adwokatów i radców prawnych jako pełnomocników stron w negocjacjach i mediacjach gospodarczych - Michael Lang - From Advocate to Advisor: The Role of the Lawyer in Mediation - Dwight Golann, - Mediation Advocacy The role of lawyers in mediation