1401/LO-1/ /16/15/AS Do wykonawców

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 03 września 2015 r. Izba Skarbowa w Warszawie 1401/LO-1/ /16/15/AS Do wykonawców Dotyczy: przetargu nieograniczonym o udzielenie zamówienia publicznego na: USŁUGI PRZEKAZYWANIA ŚRODKÓW PIENIĘŻNYCH W GOTÓWCE OBSŁUGA PRZEKAZÓW POCZTOWYCH NA TERENIE POLSKI NA RZECZ IZB SKARBOWYCH I IZB CELNYCH Postępowanie Nr PN/2/PRZEKAZY/2015 Ogłoszone w DUUE Nr 2015/S 147 poz z dnia r. Izba Skarbowa w Warszawie wykonując dyspozycję art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), informuje Wykonawców, że otrzymała następujące zapytania do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ), na które niniejszym udziela odpowiedzi: Treść wystąpienia wykonawcy: (1) Zamawiający w dniu 25 sierpnia br. działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przekazał wykonawcy xxxxxxxxxx wyjaśnienia treści s.i.w.z. Wyjaśnienia te zostały w dniu 26 sierpnia zamieszczone na portalu internetowym Zamawiającego. W treści wyjaśnień odnoszących się do pytania nr 1 zawarto następującą treść: Zamawiający nadał zamówieniu tytuł Usługi przekazywania środków pieniężnych w gotówce obsługa przekazów pocztowych na terenie polski na rzecz izb skarbowych i izb celnych, tak więc jeżeli w jakiejkolwiek części SIWZ jest zapis usługi przekazu pieniężnego odmieniany w dowolnym przypadku dotyczy to pieniężnego przekazu pocztowego. Powyższe wyjaśnienie jest zgodne z definicją przekazu zawartą w art. 3 pkt 16 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe,: przekaz pocztowy- polecenie doręczenia adresatowi określonej kwoty pieniężnej przez operatora pocztowego. (2) Biorąc pod uwagę powyższe, zwracamy uwagę Zamawiającego na następującą okoliczność. W pierwszej kolejności podkreślamy, iż pojęcie przekazu pocztowego nie jest tożsame z pojęciem przekazu pieniężnego. Obydwa pojęcia mają swoje odrębne definicje. I tak, definicja przekazu pocztowego zawarta jest w art. 3 pkt 16 Prawa pocztowego, zaś definicja przekazu pieniężnego w art. 3 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych. (3) Zarazem zgodnie z treścią art. 15 ust. 1 pkt 3 in fine Prawa pocztowego, do przyjmowania przekazów pocztowych na tereny wiejskie uprawniony jest operator wyznaczony. Rzeczona norma prawna wprowadza wyłączność podmiotową świadczenia przekazów pocztowych na tereny wiejskie dla operatora wyznaczonego 1. Warto w tym zakresie przywołać chociażby odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Administracji i Cyfryzacji na interpelację nr 9908 w sprawie zgodności niektórych 1 Patrz: uzasadnienie projektu ustawy prawo pocztowe, sprawozdanie z posiedzenia podkomisji Komisji Infrastruktury po I czytaniu na posiedzeniu Sejmu, odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Administracji i Cyfryzacji na interpelację nr 9908 w sprawie zgodności niektórych przepisów projektu nowej ustawy Prawo pocztowe z prawem Unii Europejskiej, Wyjaśnienie treści dokumentacji konkursowej na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata ( ul. A. Felińskiego 2B, Warszawa tel.: fax: is@mz.mofnet.gov.pl

2 przepisów projektu nowej ustawy Prawo pocztowe z prawem Unii Europejskiej 2 : W projektowanej ustawie Prawo pocztowe przekaz pocztowy może być realizowany przez każdego operatora pocztowego, co wynika z definicji przekazu pocztowego, zgodnie z którą jest to polecenie doręczenia adresatowi określonej kwoty pieniężnej przez operatora pocztowego. Wyjątkiem od tej zasady są przekazy pocztowe ze świadczeniami z ubezpieczeń społecznych, w tym emerytalnymi i rentowymi świadczeniami z pomocy społecznej, a także przekazy pocztowe na tereny wiejskie. Do przyjmowania tego rodzaju przekazów uprawniony jest operator wyznaczony. ( ) Operator wyznaczony jest najlepszym gwarantem ciągłości świadczenia tego zadania o charakterze publicznym, gdyż będąc obowiązanym do świadczenia usługi powszechnej, powinien posiadać sieć pocztową umożliwiającą doręczanie przekazów na terenie całego kraju. Jest to szczególnie istotne w przypadku odległych i słabo zaludnionych terenów wiejskich. Operator wyznaczony podlega szczególnemu nadzorowi prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, co daje rękojmię ciągłości i dostępności świadczenia usługi przekazu pocztowego ze świadczeniami społecznymi i przekazów pocztowych na tereny wiejskie. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że proponowane w projekcie ustawy rozwiązanie nie zamyka drogi doręczania kwot pieniężnych ze świadczeniami społecznymi przez innych operatorów pocztowych, którzy mogą te usługi wykonywać w ramach usługi przekazu pieniężnego, wykonywanej zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175). (4) Biorąc pod uwagę powyższe należy podkreślić, iż przedmiot zamówienia w sposób niebudzący wątpliwości obejmuje wykonywanie usługi przekazu pocztowego na tereny wiejskie. Opis przedmiotu zamówienia nie różnicuje, ani nie dzieli zamówienia geograficznie według kryterium tego, czy odbiorca świadczenia zamieszkuje na terenie wiejskim. Wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany będzie do doręczania przekazów pocztowych na terenie całego kraju, niezależnie od tego, czy odbiorca mieszka na terenie wiejskim, czy nie. Powyższe oznacza, iż przedmiot zamówienia według wyjaśnienia zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2015 r, nadającego, które de facto dokonuje merytorycznej zmiany ogłoszenie o zamówieniu i treści SIWZ będzie mógł być wykonany przez tylko jednego wykonawcę, Pocztę Polską S.A. jako operatora wyznaczonego. Powyższe oznacza zarazem, że na gruncie prawa zamówień publicznych dochodzi do dwojakiego rodzaju rażących nieprawidłowości: a. Z jednej strony, dochodzi do nieuzasadnionego i niedozwolonego ograniczenia zasady konkurencyjności, poprzez uniemożliwienie realizowania przedmiotu zamówienia instytucjom płatniczym i bankowym, pomimo że instytucje bankowe i płatnicze są uprawnione do realizacji usług, które zaspakajają potrzeby Zamawiającego zabezpieczane niniejszym postępowaniem przetargowym. b. Z drugiej strony, ma miejsce sytuacja, w której Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie na usługi, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. (5) W omawianym kontekście podkreślić trzeba, że pierwotnie zamawiający prawidłowo opisał i zdefiniował przedmiot zamówienia, jako świadczenie usług przekazywania środków pieniężnych w gotówce, lub alternatywnie jako obsługę przekazów pocztowych. Jest to szczególnie ewidentne w świetle: po pierwsze, zapisów SIWZ zawierających wzór umowy, która jednoznacznie odwołuje się do pojęcia przekazu pieniężnego, które to pojęcie posiada swoją ustawową definicję o określonym znaczeniu, po drugie, zapisów SIWZ formułujących warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca będący instytucją bankową instytucją płatniczą nie musi posiadać wpisu do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. (6) Reasumując, Zamawiający pomimo wyboru trybu konkurencyjnego, dokonał określenia sposobu prowadzenia niniejszego postępowania w sposób umożliwiający udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, Poczcie Polskiej S.A. xxxxxxxxxx podnosi tym samym zarzut rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności należy wskazać, iż za naganne powinny zostać uznane praktyki prowadzenia postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia rozstrzygają postępowanie przed otwarciem ofert. Przy czym z góry wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost przez zamawiającego 2 Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Administracji i Cyfryzacji na interpelację nr 9908 w sprawie zgodności niektórych przepisów projektu nowej ustawy Prawo pocztowe z prawem Unii Europejskiej. 2

3 w dokumentacji postępowania. Wystarczy, iż wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że może je spełnić tylko jeden oferent 3. Jak dodano w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt: XII Ga 143/09) 4 : Stwierdzić należy, iż przepisy pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty występujące na rynku, a więc nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Na gruncie przepisów pzp oczywistym jednak jest, iż zamawiający określając warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może czynić tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez zamawiającego parametrach. (7) Jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem tzw. zasada neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę 5. Dyskryminacja wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw 6. Zamawiający, jak wynika z dyrektyw unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych 7. Jak dodaje Prezes UZP w swojej praktyce kontrolnej 8 : Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do czynienia nie tylko w sytuacji bezpośredniego wskazania przez zamawiającego danych znaków towarowych, czy oznaczeń. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi również, gdy w sposób pośredni wskazane w SIWZ parametry prowadzą do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego. Przykładowo w trakcie kontroli doraźnej postępowania o sygn. UZP/DKUE/KN/14/12 przeprowadzonej przez Prezesa UZP biegły zaważył, iż sposób określenia całokształtu warunków postępowania powoduje, iż tylko jednej wykonawca może złożyć ofertę 9 : należy zaznaczyć, że łączne postawienie przez zamawiającego wymogów co do realizacji usług ( ) ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu do tego stopnia, iż jedynym znanym biegłemu wykonawcą będącym w stanie spełnić tak określone wymagania w czasie prowadzenia niniejszego postępowania było konsorcjum, które złożyło jedyną ofertę w postępowaniu. ( ) zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. (8) Reasumując, Zamawiający narusza podstawowe zasady zamówień publicznych w każdym przypadku, gdy określając warunki przetargu dopuszcza złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę. W niniejszym postępowaniu warunki zamówienia umożliwiają złożenie oferty jedynie wykonawcy Poczta Polską S.A. Takie kreowanie monopolu jednego wykonawcy, poprzez wadliwe czynności podejmowane przez Zamawiającego, jest rażącym naruszeniem wspólnotowych i krajowych zasad udzielania zamówień publicznych. 3 Podobnie Prawo zamówień publicznych, Komentarz, P.Granecki, C.H. BECK,Warszawa 2009, str Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa Prawo zamówień publicznych Komentarz Suplement aktualizacyjny, Wicik Grzegorz, Wiśniewski Piotr, C.H. BECK,Warszawa 2007, str Na potrzebę odwołania się do racjonalnych potrzeb zamawiającego wskazano przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 682/08), podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2009 roku (sygn. KIO/UZP 562/09). 7 Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych; Warszawa 2007, str Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 10/2012, str Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2013 3

4 (9) Biorąc pod uwagę powyższe, zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie: a. czy niniejsze postępowanie jest adresowane wyłącznie do jednego wykonawcy Poczty Polskiej S.A.? b. Ewentualnie, w jaki sposób Zamawiający zapewnia konkurencyjność niniejszego postępowania przetargowego? W jaki sposób inni wykonawcy niż Poczta Polska S.A. mogą wykonywać przedmiot zamówienia z zachowaniem warunków przetargowych opisanych przez Zamawiającego? c. Czy Zamawiający potwierdza wyłączenie możliwości wykonywania zamówienia poprzez świadczenie usługi przekazu pieniężnego wykonywanej zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych? (10) Informujemy jednocześnie, iż wobec udzielenia wyjaśnień treści s.i.w.z. zamykających faktycznie konkurencyjność niniejszego postępowania, w przypadku podtrzymania przez Zamawiającego podjętej w tym zakresie decyzji wykonawca zmuszony zostanie do skorzystania w przysługujących mu w tym zakresie środków, w tym możliwości złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jak i złożenia wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania. Ad vocem Jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi z dnia 24 sierpnia br. na pytanie 1 przedmiotem zamówienia jest przyjęcie do realizacji kwot pieniężnych i doręczenie ich w gotówce adresatom na terenie Polski, na co wskazuje jednoznacznie tytuł zamówienia. Niewątpliwie brak jest tożsamości pomiędzy definicją przekazu pocztowego zawartą w art. 3 pkt 16 w ustawie Prawo pocztowe i definicją przekazu pieniężnego zawartą w art. 3 ust. 3 ustawie o usługach płatniczych z tego względu, że z definicji przekazu pocztowego jednoznacznie wynika obowiązek doręczenia adresatowi określonej kwoty pieniężnej (gotówki), a z definicji przekazu pieniężnego w ustawie o usługach płatniczych jedynie obowiązek udostępnienia środków pieniężnych (pozostawienie do dyspozycji), a więc niekoniecznie doręczenia tej kwoty adresatowi. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia polegające na przyjęciu w formie elektronicznej przekazów od usługobiorców (zdefiniowani we wzorze umowy) i doręczenia przyjętych środków adresatowi w gotówce. Zakres terytorialny świadczenia usługi Zamawiający jednoznacznie wskazał wykonawcom w tytule zamówienia tj...na terenie Polski.., a więc także na terenie każdej gminy z obowiązkiem doręczenia zleconej kwoty pieniężne(gotówki) do każdej jednostki terytorialnej (wsi). Operator wyznaczony ma obowiązek doręczania określonych rodzajów przekazów na tereny wiejskie natomiast nie ma żadnych uregulowań prawnych zabraniających innym operatorom pocztowym (jak wnoszący zapytanie), aby mogli po spełnieniu warunków udziału w postępowaniu świadczyć usługi doręczania zleconych środków pieniężnych ich adresatom w gotówce. Wbrew eksponowanej przez występującego tezie w pkt 4 zdanie 4 Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany merytorycznej treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Przyjęty przez Zamawiającego tryb udzielenia zamówienia - przetarg nieograniczony - jest podstawowym trybem, który Zamawiający może przyjąć do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia dla każdego przedmiotu zamówienia. Fakt, że występujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie stanowi przesłanki do przyjęcia tezy, że Zamawiający ogranicza w sposób nieuzasadniony i niedozwolony konkurencję potencjalnych wykonawców. Usługi przekazywania środków pieniężnych w gotówce obsługa przekazów pocztowych na terenie Polski dotyczy odbiorców, dla których nie ma możliwości wybrania innej formy doręczenia kwot pieniężnych. W ocenie Zamawiającego adresatami prowadzonego postępowania jest nieograniczony krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, którzy mogą uzyskać lub posiadają wpis na listę operatorów pocztowych prowadzoną przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i dodatkowo obecnie prowadzą działalność, jako instytucje bankowe, krajowe instytucje płatnicze, biura usług płatniczych, agenci oraz oddziały tych podmiotów, a także kasy oszczędnościowo kredytowe oraz ich oddziały itd. 4

5 Odpowiedź na pytania a, b, c: Nie. Postępowanie adresowane jest do nieograniczonego kręgu wykonawców wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1 litera a-e Części V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ocenie Zamawiającego ustalone w postępowaniu warunki udziału nie ograniczają w żadnym przypadku zasady bezstronności i uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił w sposób przejrzysty w pkt 1 i 2 Części V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Każdy wykonawca samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami (w ramach konsorcjum) spełniający warunki udziału w postępowaniu może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie każdy potencjalny wykonawca musi spełniać wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Usługi przekazu pieniężnego zdefiniowane w art. 3 ust. 3 z ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych nie są przedmiotem zamówienia. Zgodnie z treścią pkt 1 Części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotem zamówienia są: 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przekazywania środków pieniężnych w gotówce obsługa przekazów pocztowych na terenie Polski, na rzecz 15 Izb Skarbowych wraz z podległymi urzędami skarbowymi i 12 Izb Celnych, nadawanych elektronicznie. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza treść wyroku KIO z dnia 25 sierpnia 2015 r- sygnatura akt: 1719/15. Udzielone wyjaśnienia są wiążące dla wykonawców. Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) treść odpowiedzi na wniesione zapytania do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przekazuje Wykonawcy wnoszącemu zapytanie i zamieszcza na stronie internetowej pod adresem: Z up. Dyrektora Grażyna Zalewska Wicedyrektor /podpis na oryginale/ 1.Wykonawca wnoszący zapytanie. 2. strona 3. a/a 5