Uwagi do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi

Transkrypt

1 Uwagi do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk sejmowy nr 455) Spis treści 1. Przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania 1.1. Modyfikacja art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp 1.2. Propozycja nowego art. 24 ust. 1 pkt 1b Pzp 1.3. Propozycja nowego art. 24 ust. 2 Pkt 5 Ppzp 2. Pozostałe zmiany 2.1. Zamówienia sektorowe podprogowe 2.2. Dialog techniczny 2.3. System prekwalifikacji wykonawców 3. Podsumowanie 1. Przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania Przesłanki wykluczenia wykonawców stanowią istotny element procedury przetargowej, ponieważ decydują o eliminacji wykonawcy z postępowania - zasadniczo bez dokonywania oceny merytorycznej oferowanego przez niego świadczenia. Oznacza to, że oferta lepsza/korzystniejsza finansowo lub technicznie jest eliminowana ze względu na cechy podmiotowe składającego ją wykonawcy. Stąd waga w postępowaniu przesłanek wykluczenia wykonawcy jest nie do przecenienia. Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadza w tym zakresie istotne zmiany, które należy ocenić negatywnie. 1

2 1.1. Modyfikacja art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Pierwsza dotyczy modyfikacji istniejącej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1. Porównanie przepisu obowiązującego i regulacji proponowanej przedstawia poniższa tabela. Art. 24 ust. 1 pkt 1 (istniejący) Art. 24 ust. 1 pkt 1 (po proponowanych zmianach) Z postępowania o udzielanie zamówienia Z postępowania o udzielanie zamówienia wyklucza się: wyklucza się: 1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub szkodę, nie wykonując zamówienia 1) wykonawców, którzy wyrządzili wykonując je nienależycie, jeżeli lub wykonując je nienależycie, lub szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło umownej, jeżeli szkoda ta lub zostali zobowiązani do zapłaty kary się w okresie 3 lat przed wszczęciem obowiązek zapłaty kary umownej postępowania, wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, Proponowaną zmianę należy ocenić negatywnie w kilku nakładających się aspektach. Propozycja zakłada rozszerzenie zakresu istniejącej przesłanki wykluczenia o nowe elementy. W obowiązującym stanie prawnym podstawą wykluczenia jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia potwierdzone prawomocnym wyrokiem, które spowodowało wystąpienie szkody. Ustawa nie precyzuje ani zakresu ilościowego ani procentowego, ani w ogóle nie odnosi się do skali zaistniałej ewentualnej szkody. W takiej sytuacji bardzo duże znaczenia ma treść wyroku stanowiącego podstawę wykluczenia. Po wejściu w życie nowelizacji w proponowanym brzmieniu dotychczasowa przesłanka została poszerzona o nowy - samodzielny element. Nowa regulacja pozwala wykluczyć z postępowania również tego wykonawcę, który został zobowiązany do zapłaty kary umownej, jeżeli obowiązek zapłaty kary umownej wynosił nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i został stwierdzony orzeczeniem sądu. Można wskazać dwie istotne wady tej propozycji. Przede wszystkim przy takiej konstrukcji przepisu każdy wykonawca, który zapłaci karę umowną o stosowanej wysokości, zostanie wykluczony z postępowania z mocy prawa. Nie będzie miało znaczenia, że uznał fakt nienależytego wykonania wiążącej go umowy i karę uiścił, na- 2

3 wet dobrowolnie. Wykonawca zostanie pozbawiony wyboru i wówczas - w jego interesie będzie podważanie decyzji zamawiającego o nałożeniu kary w każdy dostępny prawem sposób, skoro jej zapłata będzie pociągała za sobą automatyczne wykluczenie z rynku zamówień publicznych na następne 3 lata. Innym problemem jest 5-procentowy próg, który dotyczy tak wyrządzenia szkody jak i zapłaty kary umownej. Jeżeli chodzi o szkodę, to trzeba zauważyć, iż dzisiejsza regulacja jest niejasna i każda szkoda, nawet dotycząca niewielkich kwot, może spowodować wykluczenie. Doprecyzowanie mogłoby być uznane za krok we właściwym kierunku, gdyby nie jego dramatycznie niski poziom. W odniesieniu do kary umownej próg pięcioprocentowy jest całkowicie nie do zaakceptowania. Standardowe kary umowne w umowach w sprawie zamówienia publicznego wahają się w granicach 10-30% wartości kontraktu i zapłata kary umownej w wysokości co najmniej 5%, oznacza tym samym, że w zasadzie każda zapłacona kara umowna będzie skutkowała wykluczeniem z rynku zamówień publicznych Propozycja nowego art. 24 ust. 1 pkt 1b Pzp Nowelizacja proponuje ponadto kolejna przesłankę wykluczenia (proponowany art. 24 ust. 1 pkt 1b ustawy Pzp). Wykluczeniu mieliby podlegać wykonawcy, z którymi zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, której wartość dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty euro, a dla dostaw lub usług euro, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, z zastrzeżeniem pkt 1a. 3

4 Z tym przepisem również wiąże się kilka istotnych problemów. Przede wszystkim stanowi on powtórzenie przesłanki już istniejącej art. 24 ust. 1 pkt 1a (z niewielkimi, ale bardzo ważnymi różnicami). Skale podobieństw ukazuje poniższa tabela. Art. 24 ust. 1 pkt 1a (istniejący) Z postępowania o udzielanie zamówienia wyklucza się: 1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, Art. 24 ust. 1 pkt 1b (planowany) Z postępowania o udzielanie zamówienia wyklucza się: 1b) wykonawców, z którymi zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, której wartość dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty euro, a dla dostaw lub usług euro z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, z zastrzeżeniem pkt 1a, Na tle istniejącej przesłanki wykluczenia zaistniał bardzo poważny się spór prawny. W trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą pojawiła się wątpliwość czy istniejąca przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp jest zgodna z dyrektywą klasyczną 1 (załącznik nr 1 do opracowania). W związku z tym faktem KIO zadało pytanie prejudycjalne (przed wydaniem orzeczenia w sprawie) Trybunałowi Sprawiedliwości 2 (załącznik nr 2 do opracowania). Wątpliwość KIO dotyczyła dwóch elementów przesłanki wykluczenia. 1 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. 2 Treść wystąpienia KIO w załączeniu. 4

5 1) Po pierwsze czy przesłankę wykluczenia wskazaną w dyrektywie (z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające) można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, w której dana instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości umowy? 2) W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie powyżej czy zgodna z tą dyrektywą oraz Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest sytuacja, w której wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości umowy? Jako uzasadnienie swoich wątpliwości Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in. następujące argumenty: 1) Przesłanka wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy 2004/18/WE, w języku prawniczym wskazuje na złamanie zasad etyki, godności bądź sumienności zawodowej przez działanie, zaniechanie lub zaniedbanie, za które ponosi się odpowiedzialność zawodową, w szczególności poprzez wszczęcie procedur dyscyplinarnych przez organizacje zawodowe i kojarzy się z tzw. zawodami regulowanymi, np. lekarza, notariusza, pełnieniem samodzielnej funkcji w budownictwie. Przesłanka ta, co do zasady, nie odnosi się do niewykonania czy nienależytego wykonania umowy cywilnoprawnej. 2) Określenie ponosi odpowiedzialność jest znaczeniowo szersze niż samo ponoszenie winy, o którym mowa w art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy 2004/18/WE, co nie powinno mieć zastosowania w przepisach o charakterze sankcyjnym przy przyjęciu, że państwo członkowskie zamierzało odnieść się w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp do art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE. 5

6 3) Jeżeli przyjmie się, że nienależyte wykonywanie umowy cywilnoprawnej można uznać za wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, to wykroczenie to musi być poważne tym samym wątpliwości budzi czy niezrealizowanie 5% wartości umowy można już uznać za takie poważne wykroczenie. 4) Brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wskazujące na sytuację, w której instytucja zamawiająca jest zobowiązana do wykluczenia tego wykonawcy z postępowań o udzielanie zamówienia, nie pozostawia decyzji o wykluczeniu wykonawcy arbitralnemu uznaniu instytucji zamawiającej, jednak tym samym nie pozwala również instytucji zamawiającej wziąć pod uwagę indywidualnej sytuacji wykonawcy. Prowadzi to do automatyzmu stosowania przepisu i może skutkować brakiem proporcjonalności pomiędzy przewinieniem wykonawcy będącym przyczyną rozwiązania danej umowy, a jego konsekwencją w postaci zakazu zawarcia umowy z daną instytucją zamawiającą przez okres 3 lat. Trybunał Sprawiedliwości jeszcze nie ogłosił swojego stanowiska, jednakże opublikowane zostały uwagi Komisji Europejskiej dotyczące analizowanego przepisu. Nie mają one co prawda mocy wiążącej, lecz mogą stanowić doniosłą wskazówkę interpretacyjną. KE w swoich uwagach uznała przesłankę za niezgodna z art. 45 dyrektywy klasycznej 3. Istnieje znaczne prawdopodobieństwo, iż TS podzieli zapatrywanie Komisji Europejskiej i uzna również przepis za niezgodny z dyrektywą. Wówczas zajdzie konieczność kolejnej nowelizacji Prawa zamówień publicznych i uchylenia dopiero co uchwalonego przepisu. Należy podkreślić, iż pomimo podobieństw obydwa przepisy maja też pewne różnice. Niestety, różnice te należy ocenić jeszcze bardziej negatywnie. Podstawowa różnica tkwi w niewielkim słowie dany. Pkt 1a nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym pojedynczy, konkretnie wskazany zamawiający ( dany ) miał na tyle negatywne doświadczenia, że doprowadziło to do przerwania realizacji umowy (rozwiązania, wypowiedzenia, odstąpienia) przed jej zrealizowaniem. Przerwanie realizacji umów przez innych zamawiających z tym wykonawcą pozostaje bez wpływu na jego ewentualne wykluczenie. Natomiast w proponowanym w projekcie nowelizacji pkt 1b brak słowa dany, co niesie ze sobą bardzo poważne implikacje. Oznacza to obowiązek wykluczenia wykonawcy, z którym jakikolwiek zamawiający przerwał realizację umowy. Konsekwencją będzie wykluczenie wykonawcy z całego rynku zamówień publicznych. Jak pokazuje wiele przykładów często przyczyną sporów i przerwania realizacji umów są nieporozumienia na 3 Treść opinii Komisji Europejskiej w załączeniu. 6

7 tle ich realizacji pozostające bez związku z rzetelnością wykonawcy lub jej brakiem. Można uznać, iż pojedynczy zamawiający będą decydowali o istnieniu i działaniu na rynku firm wykonawców. Analizowana przesłanka będzie miała zastosowanie do postępowań o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty euro, a dla dostaw lub usług euro. Mniejsze postępowania będą w związku z tym wyłączone spod jej działania, jednakże wszystkie zamówienia infrastrukturalne istotne w skali krajowej i budzące największe zainteresowanie na rynku będą jej podlegały. Sposobem na rozpowszechnianie informacji o wykonawcach, z którymi przerwano umowy, będzie wykaz prowadzony przez Prezesa UZP, bliźniaczy do już istniejącego wykazu (czarnej listy wykonawców), zasilany przez informacje przekazywane obowiązkowo przez zamawiających na podstawie proponowanego art. 24b ust. 1. W konstrukcji prawnej wykazu/czarnej listy tkwi kolejny problem, który przybierze skalę znacznie większą niż obecnie. Wpis na czarną listę jest bowiem niezaskarżalny. Nie istnieje droga prawna, która umożliwiłaby wykonawcy, niesłusznie w jego ocenie wpisanemu na listę, aby jego firma z tej listy została usunięta. Pomimo że wpisu na listę dokonuje organ administracji publicznej, wpis nie jest czynnością administracyjną, która podlegałaby drodze sądowo-administracyjnej. Znalazło to następujące potwierdzenie w istniejącym orzecznictwie: ( ) należy uznać, iż czynność umieszczenia skarżącego w wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, nie jest konsekwencją istnienia jakiegokolwiek stosunku administracyjnego pomiędzy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych a skarżącym (wykonawcą), z którego wynikałyby dla niego jakiekolwiek uprawnienia lub obowiązki. Zasadnie organ również stwierdził w odpowiedzi na skargę, iż samo zamieszczenie skarżącego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, nie powoduje skutku w postaci obowiązku wykluczania go z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanka do wykluczania go z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wynika bowiem z samego prawa, tj. z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niezależnie od tego czy został on umieszczony w tym wykazie, czy też nie. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Zamieszczenie wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, nie ma zatem charakteru konstytutywnego. 7

8 Mając powyższe na uwadze zamieszczenie wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, ma jedynie walor informacyjny, poprzez podanie do publicznej wiadomości w określony sposób, informacji o istnieniu w stosunku do określonego wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Czynności zamieszczenia skarżącego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp nie można uznać za "inne czynności" w rozumieniu art. 3 2 pkt 4 p.p.s.a. (prawa o postępowaniu przed sądem administracyjnym przyp.red.), a w konsekwencji należy uznać, iż sprawa, której dotyczy niniejsza skarga, nie należy do właściwości sądu administracyjnego. (Postanowienie WSA w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r. sygn. V SA/Wa 658/09, publ. LEX nr ) Podsumowując zatem, wpis ten tym bardziej nie ma charakteru cywilnoprawnego i nie podlega kognicji sądów cywilnych Propozycja nowego art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp Nowelizacja proponuje wprowadzenie ponadto kolejnej, całkowicie nowej, przesłanki wykluczenia. Zgodnie z proponowanym art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający będzie miał obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosowanie cytowanego przepisu będzie wymagało odpowiedniej wiedzy zamawiającego na temat powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami. W związku z tym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, będzie składał listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Po analizie załączonego dokumentu zamawiający będzie zwracał się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy (proponowany art. 24c. ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający obowiązkowo wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień oraz wykonawcę, który nie złożył listy. 8

9 Przede wszystkim pojawia się pakiet nowych dokumentów i związanych z nimi wyjaśnień składanych przez wykonawców, co oznacza dodatkowe koszty związane z przygotowaniem oferty. W przypadku mniejszych, niepowiązanych firm będzie to po prostu kolejny dokument (najczęściej jednozdaniowe oświadczenie), natomiast w przypadku podmiotów należących do grupy kapitałowej pojawi się konieczność sporządzenia aktualnej listy wszystkich podmiotów należących do grupy. Im większa grupa kapitałowa, tym lista będzie dłuższa. Problem pojawi się jednak wówczas, gdy w jednym postępowaniu złożą oferty wykonawcy należący tej samej grupy kapitałowej. Wykonawcy będą wyjaśniali, że złożenie przez nich ofert nie jest ograniczaniem konkurencji. Powstaje zasadna wątpliwość co do realności takiej oceny dokonywanej przez pracowników zamawiającego i ich kwalifikacji do tego typu oceny, która wymaga znacznej wiedzy ekonomicznej i prawnej. Przepis nie wprowadza żadnych wskazówek, jakie to mianowicie zachowania wykonawców w postępowaniu skutkować powinny wykluczeniem. Proponowana przesłanka wykluczenia stanowi, jak można się domyślać, nietrafioną próbę rozwiązania bardzo realnego problemu zmów przetargowych (zmów cenowych). Jednakże przeważającą większość zmów (jak wynika z analizy decyzji udostępnianych na stronie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) nie pojawia się pomiędzy firmami należącymi do jednej grupy kapitałowej, lecz pomiędzy firmami odrębnymi prawnie i kapitałowo. Proponowana przesłanka wykluczenia wraz z przepisami towarzyszącymi nawet nie przybliża rozwiązania tego ważkiego problemu. Pewnym problemem może być również fakt, iż podczas wyjaśniania charakteru powiązań pomiędzy firmami mogą pojawiać się informacje z zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa, co może dodatkowo zniechęcić niektórych wykonawców do udziału w rynku zamówień publicznych. Podsumowując tę przesłankę można stwierdzić, iż zmusza ona do tworzenia kolejnych zbędnych dokumentów w postępowaniu nie poprawiając w żaden sposób konkurencyjności. 9

10 2. Pozostałe propozycje Inne propozycje proponowane w nowelizacji nie należą do grupy przesłanek wykluczenia Zamówienia sektorowe podprogowe Dotychczas zamówienia sektorowe o wartości podprogowej (czyli mniej niż euro) nie były w ogóle objęte reżimem zamówień publicznych. Ustawa pozostawiała ten element całkowicie do swobodnego uregulowania zamawiający sektorowych. W nowelizacji proponuje się do udzielania zamówień sektorowych podprogowych stosowanie zasad Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczących równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Problemu związanego z przepisem nie stanowi sam fakt objęcia regulacją zamówień dotychczas nie podlegających ustawie - Prawo zamówień publicznych lecz to, że nie jest jasne, które przepisy Pzp należy stosować, aby nowego obowiązku przestrzegać. Zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji to bezpośrednio lub pośrednio kilkadziesiąt artykułów Pzp, natomiast zasad przejrzystości jest drugie tyle. Adresat normy powinien wiedzieć, jakie ma powinności Dialog techniczny i prekwalifikacja wykonawców Dwie ostatnie propozycje będące przedmiotem niniejszego opracowania należy ocenić pozytywnie. Uzasadnione jest wręcz pytanie dlaczego ustawodawca tak długo zwlekał, aby wprowadzić dialog techniczny (proponowany art. 31a-31c) i prekwalifikację wykonawców (proponowaną w art. 134a - 134e) do systemu zamówień publicznych. Słabością propozycji jest z pewnością ograniczenie stosowania prekwalifikacji wyłącznie do wąskiej grupy zamówień sektorowych, uniemożliwiając jednocześnie organizowania prekwalifikacji zamawiającym klasycznym. Ponadto pojawia się wątpliwość czy na czynności zamawiającego związane z ustanowieniem systemu prekwalifikacji i udziałem w nim przysługują środki ochrony prawnej, zważywszy że art. 179 i 180 Pzp odnoszą się wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podobna uwaga dotyczy również dialogu technicznego. 10

11 3. Podsumowanie Oceniając zmiany zaproponowane w ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, nad która aktualnie pracuje Sejmowa Podkomisja ds. nowelizacji ustawy, Business Centre Club, popierając wniesione zmiany, proponuje jednak przede wszystkim dla dobra wykonawców i jasności stosowanych przepisów, rozważenie zaproponowanych przez BCC drobnych, ale bardzo istotnych, korekt. 11