Dr Piotr Kostański PRAWO CYWILNE

Transkrypt

1 Dr Piotr Kostański PRAWO CYWILNE

2 Czynność prawna należy do kategorii zdarzeń prawnych. Zdarzeniami prawnymi z zakresu prawa cywilnego są zdarzenia w ścisłym tego słowa znaczeniu (niezależne od woli człowieka) oraz działania (zachowania się człowieka będące wynikiem jego woli). Działania dzielą się na czynności zmierzające do wywołania skutków prawnych oraz inne czyny. W ramach czynności zmierzających do wywołania skutków prawnych w dziedzinie prawa cywilnego wyodrębnia się oświadczenia woli stanowiące element stanu faktycznego, określane mianem czynności prawnej, oraz akty (decyzje) administracyjne wywołujące skutki w sferze prawa cywilnego.

3 Kodeks cywilny nie definiuje pojęcia czynności prawnej, pozostawiając to doktrynie. Na ogół przez ten termin rozumie się zdarzenie prawne, do którego zaistnienia konieczne jest złożenie przynajmniej jednego oświadczenia woli, mającego na celu wywołanie skutku prawnego w postaci ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku prawnego. Podkreśla się przy tym, że skutek prawny danej czynności prawnej następuje właśnie dlatego, że podmiot czy podmioty działające pragną go osiągnąć. O wykreowaniu stosunku prawnego, jego zmianie lub zniesieniu przesądza więc wola tych podmiotów. Jest ona nieodzownym składnikiem czynności prawnej.

4 Czynność prawna obejmuje: a) składniki przedmiotowo istotne (tzw. essentialia negotii) wymagane dla określonego typu czynności; b) składniki podmiotowo istotne wyrażające się w modyfikacji w zakresie elementów typowych - iuris dispositivi czynności prawnej z woli stron (tzw. accidentalia negotii), dotyczące np. zastrzeżeń co do terminu, warunku; c) tzw. naturalia negotii, dotyczące tych elementów treści czynności prawnej, które nie muszą być objęte oświadczeniem woli, aby czynność prawna mogła dojść do skutku; do elementów czynności prawnej nie należą motywy czynności prawnej.

5 Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z: ustawy, zasad współżycia społecznego ustalonych zwyczajów.

6 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

7 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. CZEŚCIOWA NIEWAŻNOŚĆ Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. BEZSKUTECZNOŚĆ WZGLĘDNA W razie zawarcia umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, osoba ta może żądać uznania umowy za bezskuteczną w stosunku do niej, jeżeli strony o jej roszczeniu wiedziały albo jeżeli umowa była nieodpłatna. Uznania umowy za bezskuteczną nie można żądać po upływie roku od jej zawarcia.

8 PRAWO CYWILNE OŚWIADCZENIA WOLI Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektroniczne

9 PRAWO CYWILNE Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, nie traci mocy wskutek tego, że zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł lub utracił zdolność do czynności prawnych, chyba że co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności.

10 PRAWO CYWILNE Jeżeli do dokonania czynności prawnej potrzebna jest zgoda osoby trzeciej, osoba ta może wyrazić zgodę także przed złożeniem oświadczenia przez osoby dokonywające czynności albo po jego złożeniu. Zgoda wyrażona po złożeniu oświadczenia ma moc wsteczną od jego daty. Jeżeli do ważności czynności prawnej wymagana jest forma szczególna, oświadczenie obejmujące zgodę osoby trzeciej powinno być złożone w tej samej formie. Prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie.

11 PRAWO CYWILNE WYKŁADNIA OŚWIADCZEŃ WOLI Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

12 PRAWO CYWILNE ZAWARCIE UMOWY oferta oświadczenie woli zawarcia umowy, określa istotne postanowienia tej umowy. Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.

13 PRAWO CYWILNE OFERTA ELEKTRONICZNA Oferta złożona w postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie. Przedsiębiorca składający ofertę w postaci elektronicznej(nie ma to zastosowania do zawierania umów za pomocą poczty elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość) jest obowiązany przed zawarciem umowy poinformować drugą stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o: 1) czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy; 2) skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty; 3) zasadach i sposobach utrwalania, zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy; 4) metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu i korygowaniu błędów we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie; 5) językach, w których umowa może być zawarta; 6) kodeksach etycznych, które stosuje, oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej.

14 PRAWO CYWILNE W stosunkach między przedsiębiorcami oferta może być odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu zostało złożone drugiej stronie przed wysłaniem przez nią oświadczenia o przyjęciu oferty. Jednakże oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub określono w niej termin przyjęcia. Jeżeli oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub z okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym, umowa dochodzi do skutku, chyba że składający ofertę zawiadomi niezwłocznie drugą stronę, iż wskutek opóźnienia odpowiedzi poczytuje umowę za nie zawartą. Przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę.

15 PRAWO CYWILNE Jeżeli według ustalonego w danych stosunkach zwyczaju lub według treści oferty dojście do składającego ofertę oświadczenia drugiej strony o jej przyjęciu nie jest wymagane, w szczególności jeżeli składający ofertę żąda niezwłocznego wykonania umowy, umowa dochodzi do skutku, skoro druga strona w czasie właściwym przystąpi do jej wykonania; w przeciwnym razie oferta przestaje wiązać.

16 PRAWO CYWILNE W razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane - w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy. W razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w miejscu otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane albo oferta jest składana w postaci elektronicznej - w miejscu zamieszkania albo w siedzibie składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.

17 Ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje, skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy

18 PRAWO CYWILNE 1. tryb ofertowy 2. dalsze sposoby zawarcia umowy: a. aukcja b. przetarg c. negocjacje

19 PRAWO CYWILNE Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. W ogłoszeniu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.

20 PRAWO CYWILNE AUKCJA Oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej. Zawarcie umowy w wyniku aukcji następuje z chwilą udzielenia przybicia.

21 PRAWO CYWILNE PRZETARG 1. Według przepisów kodeksu cywilnego Fakultatywny tryb zawarcia umowy Przepisy stosujemy także w przypadku zamówień publicznych, w zakresie w jakim brak postanowień szczególnych w ustawie o zamówieniach publicznych 2. Według przepisów o zamówieniach publicznych Ustawa określa sytuacje, w których tryb przetargowy jest obligatoryjny, tryb i warunki przeprowadzenia przetargu, sformalizowany sposób kwestionowania jego warunków i wyniku.

22 Przetarg według kodeksu cywilnego Oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Organizator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. Do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej.

23 Wadium W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

24 UNIEWAŻNIENIE UMOWY ZAWARTEJ W DRODZE PRZETARGU Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie to wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

25 NEGOCJACJE Jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.

26 Jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania tych obowiązków uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści.

27 Forma czynności prawnych Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia w sposób dostateczny jej wolę (art. 60 k.c.). Wynika z tego przyjęcie w polskim prawie cywilnym zasady swobody formy czynności prawnych (a w zasadzie bardziej prawidłowym byłoby mówienie o formie oświadczenia woli).

28 Formą oświadczenia lub oświadczeń woli składających się na czynność prawną jest sposób jego wyrażania, sposób sformułowania przekazu społecznego, porozumiewania się między podmiotami prawa cywilnego w celu wywołania określonych skutków prawnych. Jest to przekaz pewnych treści wyrażony w odpowiedniej, zrozumiałej dla odbiorcy konwencji znaczeniowej, (najczęściej będą to znaki słowne).

29 Formą oświadczenia woli będzie, na przykład, skinięcie głową, oznaczające zgodę na zakup okazanego towaru czy wskazanie gestem dłoni na określone rzeczy. Oświadczenie woli może być również złożone per facta concludentia. Znaczenie normatywne ma natomiast wyróżnienie przez ustawodawcę przypadków, w których oświadczenia woli nie można złożyć w sposób dowolny, ale w sposób wskazany w przepisie prawa, zaś niedochowanie wskazanej formy pociąga za sobą określone skutki.

30 Ustawodawca wprowadza wymóg dochowania formy czynności prawnych, mając na celu zapewnienie sprawności i bezpieczeństwa obrotu (jawność czynności prawnej w stosunku do osób trzecich), a w niektórych wypadkach umożliwienie kontroli tegoż przez właściwe organy (sądy, organy podatkowe). Ponadto celem wymogów formalnych jest również zapobieżenie składaniu oświadczeń woli w sposób pochopny i nieprzemyślany oraz zapewnienie złożenia oświadczenia woli w sposób nie budzący wątpliwości, którego treść łatwiej będzie ustalić. Ustalenie oświadczenia woli w odpowiedniej formie pozwala na odgraniczenie różnych stadiów przygotowawczych (np. negocjacji) od samego dokonania czynności prawnej i umożliwia tym samym stwierdzenie czy oświadczenie woli zostało złożone, a także stwarza odpowiednie środki dowodowe (dokument).

31 formy szczególne: forma pisemna zwykła, formy pisemne kwalifikowane (szczególne): forma pisemna z datą pewną, forma pisemna z podpisem notarialnie (urzędowo) poświadczonym, Forma aktu notarialnego.

32 Ustawowe wymaganie zachowania określonej formy dla danej czynności jest spełnione, jeżeli kontrahenci dokonali czynności w formie surowszej od przewidzianej w przepisie. Tak więc, dochowanie formy aktu notarialnego spełnia wymóg każdej z innych form kwalifikowanych i zwykłej formy pisemnej. Zawarcie umowy, dla której pod rygorem dowodowym zastrzeżona była forma pisemna w formie aktu notarialnego, jest w pełni skuteczne. Podobnie dochowanie którejkolwiek z form kwalifikowanych może zastępować dochowanie zwykłej formy pisemnej.

33 Przepisy o formie czynności prawnych nie dotyczą czynności procesowych sądu, te regulują stosowne przepisy k.p.c. Prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie (art. 64 k.c.) i w tym zakresie ma zawsze walor formy, jaka byłaby wymagana dla tego oświadczenia, gdyby zostało ono złożone przez daną osobę.

34 rodzaje formy czynności prawnych ze względu na rygor jej niedochowania Przepisy regulujące formę czynności prawnych, określają też sankcje niedochowania formy, na podstawie tego kryterium swoistego rygoru formy wyróżnić należy: formę zastrzeżoną pod rygorem dowodowym (ad probationem); formę zastrzeżoną pod rygorem wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum); formę zastrzeżoną pod rygorem nieważności (ad solemnitatem).

35 Rozróżnienie to wynika z różnych skutków, jakie powoduje niezachowanie formy przewidzianej przez ustawodawcę dla danej czynności prawnej, od skutku polegającego na ograniczeniu możliwości dowodowych w pierwszym przypadku, aż do sankcji nieważności czynności prawnej w przypadku ostatnim.

36 Ustawodawca sformułował pewne zasady przypisania poszczególnych form do wskazanych powyżej rygorów. I tak forma pisemna, jeśli w ustawie nie zastrzeżono inaczej, jest zastrzeżona pod rygorem ad probationem.

37 Pozostałe formy szczególne, a więc: forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi, forma z datą pewną i forma aktu notarialnego, jeśli w ustawie nie zastrzeżono inaczej, uważa się za zastrzeżone pod rygorem nieważności. Podobnie, jeżeli strony zastrzegły w umowie, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w szczególnej formie, czynność ta dochodzi do skutku tylko przy zachowaniu zastrzeżonej formy.

38 Jednakże gdy strony zastrzegły dokonanie czynności w formie pisemnej, nie określając skutków niezachowania tej formy, poczytuje się w razie wątpliwości, że była ona zastrzeżona wyłącznie dla celów dowodowych. Z kolei, rygor ad eventum musi zostać wyraźnie przewidziany czy to w przepisie ustawy, czy to w umowie stron. Oczywiście omówione zasady przypisania rygoru do formy mają zastosowanie tylko wówczas, gdy inny rygor nie wynika z przepisu prawa lub z umowy stron, w pełni dopuszczalne jest bowiem zastrzeżenie przez strony np. formy pisemnej pod rygorem nieważności.

39 Zastrzeżenie formy pod rygorem ad probationem Rygor ad probationem to inaczej rygor ograniczeń dowodowych, jeśli dla dokonania danej czynności prawnej ustawa przewiduje lub strony zastrzegły formę pisemną i nie postanowiły inaczej, forma ta zastrzeżona jest właśnie pod rygorem ad probationem. Oczywiście możliwe jest zastrzeżenie każdej formy kwalifikowanej pod tym rygorem, jednak musi to wyraźnie wynikać bądź z przepisu prawa, bądź z umowy stron.

40 Rygor ad probationem oznacza, że w razie niedochowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności. Jednakże mimo niezachowania formy pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych, dowód ze świadków lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę, jeżeli żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą albo jeżeli fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma. Nowelizacja k.c. ustawą z r. wyłączyła możliwość dopuszczenia przez sąd dowodu ze świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności, jeżeli ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uznałby to za konieczne. Obecnie więc tej możliwości nie ma. Ponadto wprowadzono zasadę, że przepisów o formie pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami.

41 Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Ponadto, zgodnie z treścią art. 246 k.p.c., jeżeli ustawa lub umowa stron wymaga dla czynności prawnej zachowania formy pisemnej, dowód ze świadków lub z przesłuchania stron w sprawie między uczestnikami tej czynności na fakt jej dokonania jest dopuszczalny w wypadku, gdy dokument obejmujący czynność został zagubiony, zniszczony lub zabrany przez osobę trzecią, a jeżeli forma pisemna była zastrzeżona tylko dla celów dowodowych, także w wypadkach określonych w kodeksie cywilnym.

42 Każdy obowiązany jest przedstawić na zarządzenie sądu, w oznaczonym terminie i miejscu dokument znajdujący się w jego posiadaniu i stanowiący dowód faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że dokument zawiera tajemnicę państwową lub zachodzą okoliczności określone w art k.p.c.. Dowód ze świadków lub z przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną może być dopuszczony między uczestnikami tej czynności tylko w wypadkach, gdy nie doprowadzi to do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności i gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne.

43 Przepisów o formie pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami.

44 zastrzeżenie formy pod rygorem ad solemnitatem i ad eventum Czynność prawna dokonana bez zastrzeżonej formy ad solemnitatem jest nieważna, nie wywołuje ona skutków prawnych określonych w jej treści. Ustawodawca przypisuje rygor nieważności do wszystkich form kwalifikowanych.

45 Nie ma zgodności w doktrynie, co do zakresu merytorycznej treści umowy, ujętego w formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Pogląd rygorystyczny zakłada, że wszystkie postanowienia umowy muszą dla swej ważności, zostać ujęte w tej formie. Obowiązek objęcia formą aktu notarialnego rozciąga się na essentialia oraz accidentalia negotii, wszystkie zaś postanowienia nieformalne są nieważne, co prowadzi, w zasadzie, do częściowej nieważności czynności prawnej.

46 Jeśli jednak za nieważne uzna się elementy umowy istotne dla stron, nastąpi skutek całkowitej nieważności czynności prawnej. W doktrynie przeważa jednak pogląd liberalny, mianowicie że w akcie notarialnym muszą zostać ujęte essentialia negotii, podczas gdy elementy nieistotne mogą być objęte zwykłą formą pisemną czy nawet ustnym porozumieniem stron. Zasada bezpieczeństwa obrotu i dążenie do zapewnienia pewności prawa, wymagają, moim zdaniem, zajęcia w tej mierze rozstrzygającego stanowiska przez ustawodawcę.

47 Z zastrzeżeniem formy dla wywołania określonych skutków mamy do czynienia w wielu, zróżnicowanych przypadkach, zasadą jest jednak, że niedochowanie określonej formy nie skutkuje nieważnością czynności prawnej, czynność dochodzi do skutku, acz nie wywoła pewnych, szczególnych skutków, określonych w przepisie statuującym wymóg formy. Przykładowo, stosownie do art. 660 k.c. umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nieoznaczony.

48 Kolejnym przykładem jest instytucja umowy przedwstępnej, czyli umowy, mocą której strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dla swej ważności nie wymaga dochowania formy szczególnej, w takiej sytuacji jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Jednakże gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, (przykładowo w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, gdy umową przyrzeczoną jest umowa wydzierżawienia przedsiębiorstwa, por. art k.c.), strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej (art k.c.), w szczególności poprzez doprowadzenie w drodze procesu do wydania orzeczenie sądu stwierdzającego obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli. Orzeczenie takie po uprawomocnieniu zastępuje oświadczenie woli strony uchylającej się od zawarcia umowy przyrzeczonej (art. 64 k.c.).

49 forma pisemna Dla zachowania zwykłej formy pisemnej wystarczy, aby osoba składająca oświadczenie woli złożyła własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia. Nie jest konieczne podpisanie jednego egzemplarza dokumentu przez wszystkie osoby składające oświadczenie woli, ponieważ stosownie do treści art. 78 k.c., do zawarcia umowy wystarczy wymiana dokumentów, z których każdy obejmuje oświadczenie woli jednej ze stron i został przez nią podpisany.

50 Ustawodawca nie stawia szczególnych wymagań samej postaci dokumentu, metodzie jego utrwalenia, przyjmuje się, iż może zostać sporządzony za pomocą wszelkich materiałów nadających się do utrwalenia treści złożonego oświadczenia woli. Dokument może więc zostać spisany pismem ręcznym lub maszynowym, na dowolnym materiale, zdatnym do utrwalenia jego treści (z reguły będzie to papier).

51 Osoba składająca oświadczenie woli musi natomiast własnoręcznie złożyć podpis, który, co do zasady, powinien zawierać przynajmniej pełne nazwisko tej osoby, samo parafowanie nie jest w tym wypadku wystarczające. Nie jest jednak konieczne by podpis był wyraźny, powinien jednak odzwierciedlać cechy charakterystyczne, chodzi o podpis zwyczajowo stosowany przez daną osobę i taki, który będzie rozpoznawalny i może zostać zidentyfikowany jako podpis składającego oświadczenie woli. Podpis składany jest zazwyczaj na ostatniej stronie dokumentu, pod treścią oświadczenia woli, pozwala to na założenie, że tylko treść powyżej podpisu jest objęta oświadczeniem woli strony podpisującej.

52 Pod względem skutków prawnych z podpisem własnoręcznym zrównany został podpis elektroniczny, o ile posiada następujące cechy gwarantujące, że pochodzi wyłącznie od osoby składającej ten podpis, a więc musi to być podpis elektroniczny bezpieczny, weryfikowany za pomocą kwalifikowanego certyfikatu, złożony w okresie ważności tego certyfikatu. Podpisem elektronicznym, zgodnie z ustawą z dnia r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. nr 130, poz. 1450) są dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Podpis elektroniczny posiadający wskazane cechy zapewnia integralność danych opatrzonych tym podpisem, umożliwia wykrycie ingerencji w treść złożonego oświadczenia, jeśliby takie miały miejsce po złożeniu podpisu.

53 O formie zastępczej mówimy wówczas, gdy osoba mająca złożyć oświadczenie woli w formie pisemnej nie ma możliwości (ze wskazanych w art. 79 k.c. powodów) złożenia oświadczenia woli w zwykłej formie pisemnej. I tak, zgodnie z art. 79 k.c. osoba nie mogąca pisać, lecz umiejąca czytać może złożyć oświadczenie woli w formie pisemnej przez złożenie na dokumencie tuszowego odcisku palca. Obok tego odcisku palca inna osoba wpisze imię i nazwisko składającego oświadczenie woli i umieści swój podpis. Alternatywnym sposobem jest złożenie podpisu przez inną osobę zamiast składającego oświadczenie woli i poświadczenie podpisu tej osoby drugiej przez notariusza lub wójta, burmistrza, prezydenta miasta, starostę lub marszałka województwa z zaznaczeniem, że podpis został złożony na życzenie nie mogącego pisać, lecz mogącego czytać.

54 W wielu przepisach szczególnych k.c. przewidziano formę pisemną dla celów dowodowych, m.in. stwierdzona pismem powinna być umowa dostawy (art. 606 k.c.), kontraktacji (art. 616 k.c.), spółki cywilnej (art k.c.), umowa pożyczki, jeśli jej wartość przekracza 500 zł (art k.c.). W wielu przypadkach zastrzeżona została forma pisemna pod rygorem nieważności, dla przykładu wskazać należy na: udzielenie pełnomocnictwa ogólnego (art k.c.), zawarcie umowy o przejęcie długu (art. 522 k.c.), złożenie oświadczenia poręczyciela w umowie poręczenia (art k.c.), ten ostatni przykład wyróżnia się dodatkowo tym, że ustawa zastrzega wymóg formy wyłącznie dla oświadczenia jednej ze stron umowy.

55 zasady dotyczące formy oświadczeń woli składanych w postaci elektronicznej Wraz z rozwojem nowych technologii i elektronicznych możliwości komunikowania się, które znacznie przyśpieszają i upraszczają obrót, zważywszy na możliwości zabezpieczenia bezpieczeństwa takiego obrotu, w większości państw europejskich, w tym i w Polsce, w ostatnich latach ustawodawstwo dopuściło możliwość składania oświadczeń woli w formie elektronicznej, przydając, w określonych warunkach, tak złożonym oświadczeniom walor formy szczególnej

56 Stosownie do art. 60 k.c. dostatecznym ujawnieniem woli na nośniku elektronicznym jest oświadczenie woli bez względu na to czy zostało ono opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym (art. 78 k.c.). To instrukcyjne sformułowanie jest pewnym superfluum ustawowym, albowiem już z pierwotnej treści art. 60 k.c., który stanowi, że wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które wyraża jej wolę w sposób dostateczny, wynikała dopuszczalność wyrażenia woli za pomocą elektronicznych kanałów komunikowania (stron www, poczty elektronicznej).

57 Wraz z ustawową regulacją standardów bezpieczeństwa usług certyfikacyjnych ustawą z r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. nr 130, poz ze zm.) stało się możliwe zrównanie pewnych oświadczeń składanych w drodze elektronicznej z formami szczególnymi, przewidzianymi w k.c.: formą pisemną oraz formą pisemną z datą pewną.

58 Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem), chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Nie wdając się w tym miejscu, w szczegółową charakterystyką techniczną, należy stwierdzić, iż podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej (ciąg cyfr), które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny i który jest odczytywany przy pomocy stosownych kodów cyfrowych.

59 Bezpieczny podpis elektroniczny to podpis elektroniczny, który jest przyporządkowany wyłącznie do osoby składającej ten podpis i jest sporządzany za pomocą podlegających wyłącznej kontroli osoby składającej podpis elektroniczny bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych służących do składania podpisu elektronicznego oraz jest powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna. Bezpieczny podpis elektroniczny, weryfikowany przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu wywołuje skutki prawne określone ustawą, jeżeli został złożony w okresie ważności tego certyfikatu.

60 Certyfikat, z kolei, to elektroniczne zaświadczenie, za pomocą którego dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego są przyporządkowane do osoby składającej podpis elektroniczny i które umożliwiają identyfikację tej osoby. Bezpieczny podpis elektroniczny złożony w okresie zawieszenia kwalifikowanego certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji wywołuje skutki prawne z chwilą uchylenia tego zawieszenia. Bezpieczny podpis elektroniczny, weryfikowany przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu zapewnia integralność danych opatrzonych tym podpisem i jednoznaczne wskazanie kwalifikowanego certyfikatu, w ten sposób, że rozpoznawalne są wszelkie zmiany tych danych oraz zmiany wskazania kwalifikowanego certyfikatu wykorzystywanego do weryfikacji tego podpisu, dokonane po złożeniu podpisu. Bezpieczny podpis elektroniczny, weryfikowany przy pomocy ważnego, kwalifikowanego certyfikatu stanowi dowód tego, że został on złożony przez osobę określoną w tym certyfikacie jako składającą podpis elektroniczny.

61 W formie elektronicznej możliwe jest również dopełnienie wymogów formy pisemnej z datą pewną. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu, w okresie jego ważności może zostać dodatkowo oznakowane czasem. Znakowanie czasem polega na dołączaniu do danych w postaci elektronicznej logicznie powiązanych z danymi opatrzonymi podpisem lub poświadczeniem elektronicznym, oznaczenia czasu w chwili wykonania tej usługi oraz poświadczenia elektronicznego tak powstałych danych przez podmiot świadczący tę usługę. Uważa się, że podpis elektroniczny, znakowany czasem przez kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne został złożony nie później niż w chwili dokonywania tej usługi. Domniemanie to istnieje do dnia utraty ważności zaświadczenia certyfikacyjnego wykorzystywanego do weryfikacji tego znakowania. Przedłużenie istnienia domniemania wymaga kolejnego znakowania czasem podpisu elektronicznego wraz z danymi służącymi do poprzedniej weryfikacji przez kwalifikowany podmiot świadczący tę usługę.

62 forma pisemna z podpisem urzędowo poświadczonym. Dla zachowania formy pisemnej z urzędowym poświadczeniem podpisu potrzebne jest urzędowe stwierdzenie własnoręczności podpisu złożonego przez wskazaną osobę pod treścią dokumentu obejmującego treść oświadczenia woli.

63 Stwierdzenia tego dokonuje powołany do tego organ: notariusz, wójt, burmistrz, prezydent miasta, starosta lub marszałek województwa, poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli na danym dokumencie, po ustaleniu tożsamości osoby, której podpis poświadcza (odnośnie do notariusza por. art. 96 pkt 1 i 99 2 ustawy z r. Prawo o notariacie (t.j. Dz.U. z 2002r., nr 42, poz. 369) ).

64 W miejscowościach, w których nie ma kancelarii notarialnej, wydane na podstawie art. 101 pr.not. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z r. (Dz.U. nr 33, poz. 148) upoważniło do poświadczenia własnoręcznego podpisu przewodniczących zarządów gmin - na pismach upoważniających do odbioru przesyłek i sum pieniężnych oraz odbioru dokumentów urzędów i instytucji oraz na oświadczeniach stwierdzających stan rodzinny i majątkowy składającego oświadczenie oraz banki - na pismach upoważniających do odbioru pieniędzy lub innych przedmiotów z tych banków.

65 Funkcją tej formy jest minimalizacja ryzyka związanego z możliwością podważania przez daną osobę autentyczności jej podpisu. Zachowanie tej formy odpowiada równocześnie wymaganiom przewidzianym dla dokumentów z datą pewną, ponieważ poświadczając podpis odpowiedni organ lub notariusz oznacza również datę tego potwierdzenia

66 Forma pisemna z poświadczeniem podpisu wymagana jest m.in. dla: zbycia, wydzierżawienia przedsiębiorstwa, oddania go w użytkowanie (art k.c.), jest też elementem tzw. formy zastępczej w przypadku składania podpisu przez osobę drugą, jako podpisu osoby nie mogącej pisać lecz mogącej czytać (art. 79 k.c.). Również oświadczenie o przyjęciu lub o odrzuceniu spadku, które składa się przed sądem lub przed notariuszem, można złożyć ustnie lub na piśmie z podpisem urzędowo poświadczonym. Także pełnomocnictwo do złożenia oświadczenia o przyjęciu lub o odrzuceniu spadku powinno być pisemne z podpisem urzędowo poświadczonym.

67 forma pisemna z datą pewną Forma pisemna z datą pewną jest formą pisemną, kwalifikowaną, (inną formę szczególną w rozumieniu art k.c.), tak więc, o ile przepis nie stanowi inaczej, lub strony inaczej nie zastrzegły, zastrzeżenie tej formy uważa się za zawarte pod rygorem nieważności.

68 Z datą pewną mamy do czynienia w sytuacji, gdy ustawa uzależnia ważność albo określone skutki czynności prawnej od urzędowego poświadczenia daty, poświadczenie takie jest skuteczne także względem osób nie uczestniczących w dokonaniu tej czynności prawnej. Stosownie do art k.c. czynność prawna ma datę pewną także w razie stwierdzenia dokonania czynności w jakimkolwiek dokumencie urzędowym - od daty dokumentu urzędowego. Z kolei, w razie umieszczenia na obejmującym czynność dokumencie jakiejkolwiek wzmianki (np. adnotacji o pobraniu opłaty skarbowej) przez organ państwowy, organ jednostki samorządu terytorialnego albo przez notariusza czynność prawna ma datę pewną od daty wzmianki.

69 Poświadczenia daty dokonuje notariusz, który poświadcza na okazanym mu dokumencie datę, a na żądanie stron także godzinę i minutę okazania dokumentu. W poświadczeniu notariusz wymienia imię, nazwisko i miejsce zamieszkania osoby, która dokument okazała.

70 W razie śmierci jednej z osób podpisanych na dokumencie datę złożenia przez tę osobę podpisu na dokumencie uważa się za pewną od daty śmierci tej osoby.

71 Data pewna, w zasadzie, nie oznacza daty złożenia oświadczenia woli czy dokonania czynności prawnej, ale datę, od której można pewnie przyjąć, że oświadczenie zostało już złożone, tym samym data pewna nie wyłącza dopuszczalności przeprowadzenia dowodu, że czynność prawna została dokonana przed tą datą (zob. jednak ograniczenia dowodowe z art k.p.c.).

72 Również podpis elektroniczny może być znakowany czasem. Znakowanie czasem to usługa polegającą na dołączaniu do danych w postaci elektronicznej, logicznie powiązanych z danymi opatrzonymi podpisem lub poświadczeniem elektronicznym, oznaczenia czasu w chwili wykonania tej usługi oraz poświadczenia elektronicznego tak powstałych danych przez podmiot świadczący tę usługę. W przypadku znakowania czasem przez kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne, opatrzenie oświadczenia woli składanego w formie elektronicznej takim podpisem wywołuje skutki prawne daty pewnej w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Uważa się, że podpis elektroniczny, znakowany czasem przez kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne został złożony nie później niż w chwili dokonywania tej usługi. Domniemanie to istnieje do dnia utraty ważności zaświadczenia certyfikacyjnego wykorzystywanego do weryfikacji tego znakowania. Przedłużenie istnienia domniemania wymaga kolejnego znakowania czasem podpisu elektronicznego wraz z danymi służącymi do poprzedniej weryfikacji przez kwalifikowany podmiot świadczący tę usługę.

73 Ustawa w stosunkowo niewielu przypadkach wymaga dochowania tej formy. Przykładem może być takie wymaganie przy ustanowieniu zastawu na prawach (art k.c.). Ponadto przy sprzedaży z zastrzeżeniem własności, zastrzeżenie to jest skuteczne względem wierzycieli kupującego, jeżeli pismo ma datę pewną (art. 590 k.c.)- w tym przypadku forma pisemna z datą pewną zastrzeżona została ad eventum. Zgodnie zaś z art k.c., w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu, nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy; może jednak wypowiedzieć najem z zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia, nie ma jednak tego uprawnienia w przypadku, gdy umowa najmu była zawarta na czas oznaczony z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną, a rzecz została najemcy wydana. W tej sytuacji forma zawarcia umowy najmu zastrzeżona jest również ad eventum.

74 forma aktu notarialnego Akt notarialny jest dokumentem urzędowym, sporządzonym w formie szczególnej przez notariusza (w przypadkach uregulowanych w art pr.not. przez asesora notarialnego). Sposób jego sporządzenia jest uregulowany w ustawie z r. - prawo o notariacie (Dz.U. nr 22, poz. 91). Przewiduje ona, że akt notarialny może zostać sporządzony tylko na terenie państwa polskiego i w języku polskim. Notariusz ma obowiązek czuwania nad zabezpieczeniem słusznych interesów stron umowy, jak również osób trzecich, dla których umowa może wywołać pewne skutki. Notariusz odmawia sporządzenia aktu notarialnego dla czynności sprzecznej z prawem.

75 Akt notarialny jako dokument składa się z następujących części: 1.) komparycji, w której stwierdza się: kiedy, gdzie, kto i przy czyim udziale sporządził akt notarialny, 2.) właściwej części aktu, obejmującej, oświadczenia woli stron składające się na treść czynności prawnej, w tej części zamieszczone mogą zostać również stwierdzenia faktów i istotnych okoliczności, które zaszły przy sporządzaniu aktu. W tym miejscu wskazuje się na załączniki, którymi na przykład przy umowie znoszącej współwłasność nieruchomości zazwyczaj będą: wyciąg z księgi wieczystej, mapa i decyzja zatwierdzająca podział nieruchomości; 3) stwierdzenia, że akt został odczytany, przyjęty i podpisany, ma to na celu stwierdzenie przez notariusza, czy spisana treść dokumentu odpowiada zamiarom i zgodnej woli stron;

76 Także konsul na wniosek obywateli polskich lub właściwych organów Rzeczypospolitej Polskiej, a także jakiejkolwiek osoby, jeżeli czynności mają wywrzeć skutek prawny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonuje czynności notarialne, a w szczególności: 1) sporządza i poświadcza wypisy, odpisy, wyciągi i kopie dokumentów; 2) poświadcza własnoręczność podpisów i znaków ręcznych na dokumentach; 3) poświadcza datę okazania dokumentów, pozostawania osoby przy życiu lub w określonym miejscu oraz stawiennictwo lub niestawiennictwo osoby; 4) przyjmuje oświadczenia. Konsul może sporządzić akt notarialny pod warunkiem uzyskania od Ministra Sprawiedliwości pisemnego upoważnienia wydanego na wniosek Ministra Spraw Zagranicznych. Do czynności konsula w tym zakresie stosuje się odpowiednio przepisy prawa o notariacie. Czynności te mają taką samą moc jak czynności wykonane przez notariusza w Rzeczypospolitej Polskiej.

77 Ustawodawca zastrzega formę aktu notarialnego dla czynności, które dla stron będą miały zazwyczaj bardzo duże znaczenie gospodarcze, m.in.: forma ta jest zastrzeżona dla czynności zobowiązujących do przeniesienia własności nieruchomości i przenoszących tę własność. Formy aktu notarialnego wymaga również zawarcie umowy spółki partnerskiej, spółki komandytowej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz sporządzenie statutu spółki akcyjnej.

78 forma pochodna i forma następcza czynności prawnych W wypadkach, kiedy kodeks cywilny rozciąga wymóg szczególnej formy czynności prawnej, zastrzeżonej pod rygorem nieważności na inne czynności związane z dokonaniem danej czynności prawnej, mamy do czynienia z tak zwaną pochodną formą czynności prawnych.

79 Wymóg ten znajduje przede wszystkim zastosowanie do formy pełnomocnictwa do dokonania czynności prawnej, dla której ustawa przewiduje pod rygorem nieważności formę szczególną (art k.c.); czy też wyrażenia zgody na dokonanie takiej czynności przez osobę trzecią, w tym zgody przedstawiciela ustawowego na czynność prawną dokonaną przez osobę nie posiadającą pełnej zdolności do czynności prawnych, lub potwierdzenie umowy takiej osoby, przez jej przedstawiciela ustawowego bądź przez tę osobę po uzyskaniu pełnej zdolności do czynności prawnych. Ponadto wymóg dochowania formy szczególnej stosuje się do zastrzeżenia prawa pierwokupu lub odkupu nieruchomości oraz oświadczeń o skorzystaniu z tych praw (art w zw. z art. 158 k.c. i art w zw. z art. 155 k.c.).

80 Wymóg ten znajduje przede wszystkim zastosowanie do formy pełnomocnictwa do dokonania czynności prawnej, dla której ustawa przewiduje pod rygorem nieważności formę szczególną (art k.c.); czy też wyrażenia zgody na dokonanie takiej czynności przez osobę trzecią, w tym zgody przedstawiciela ustawowego na czynność prawną dokonaną przez osobę nie posiadającą pełnej zdolności do czynności prawnych, lub potwierdzenie umowy takiej osoby, przez jej przedstawiciela ustawowego bądź przez tę osobę po uzyskaniu pełnej zdolności do czynności prawnych. Ponadto wymóg dochowania formy szczególnej stosuje się do zastrzeżenia prawa pierwokupu lub odkupu nieruchomości oraz oświadczeń o skorzystaniu z tych praw (art w zw. z art. 158 k.c. i art w zw. z art. 155 k.c.).

81 Odnośnie do następczej formy czynności prawnych, to w związku z dotychczasowym brzmieniem art. 77 k.c., w doktrynie zarysowały się wątpliwości, co do wymogu dochowania formy szczególnej dla umów zmieniających, uzupełniających, rozwiązujących umowę za zgodą stron oraz dla odstąpienia od umowy, która została zawarta w formie szczególnej.

82 Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem. Natomiast jeżeli umowa została zawarta w innej formie szczególnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia; z kolei, odstąpienie od umowy albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone

83 strony mogą same zastrzec wymóg dochowania określonej formy, dla czynności między nimi. Źródłem zastrzeżenia formy czynności prawnej może być obok przepisu ustawy również wola stron. Strony mogą zawrzeć umowę określającą,w jakiej formie ma być zawarta inna umowa (tzw. pactum de forma). Jedną z pochodnych zasady swobody umów, jest bowiem zasada swobody formy umów, dlatego strony mogą decydować, jaka forma będzie wymagana dla zawarcia, zmiany, rozwiązania, itd. umowy.

84 Granice swobody stron wyznaczają przepisy prawa, które dla pewnych rodzajów umów zastrzegają formę szczególną. Możliwe jest zastrzeżenie formy szczególnej w jednostronnym oświadczeniu woli, jeżeli ogranicza ono związanie prawne wyłącznie samego oświadczającego względem innej osoby lub osób. Składający ofertę może skutecznie zastrzec w ofercie, że jej przyjęcie wymaga zachowania określonej formy. Także mocodawca może zastrzec w pełnomocnictwie, że pełnomocnik winien dokonywać czynności prawnych w jego imieniu, w określonej formie.

85 Stosownie do art. 76 k.c., jeżeli strony zastrzegły w umowie, że określona umowa między nimi powinna zostać zwarta w szczególnej formie, to dochodzi ona do skutku tylko przy zachowaniu zastrzeżonej formy. Następstwem niezachowania umówionej formy szczególnej, innej niż zwykła forma pisemna będzie nieważność umowy, (chyba że strony postanowiły inaczej, w szczególności zastrzegły formę tylko pod rygorem dowodowym lub pod rygorem innych skutków prawnych). Nie można jednak pominąć okoliczności, iż strony zawierając pactum de forma zachowują nadal swobodę co do formy umowy, której zastrzeżenie formy dotyczy, w szczególności mogą więc umowę taką zawrzeć w jakiejkolwiek innej formie niż umówiona, gdyż tym samym per facta conkludentia uchylają uprzednio zawarte pactum de forma.

86 Strony zastrzegające zawarcie umowy w formie pisemnej powinny określić skutki jej niezachowania, w wypadku, gdyby jednak strony zastrzegły formę pisemną i nie określiły skutków jej niezachowania, w razie wątpliwości (a więc, gdy stosownie do ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli nie da się ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, że określone zostały inne skutki niezachowania umówionej formy) poczytuje się, że forma ta została zastrzeżona wyłącznie dla celów dowodowych.