DECYZJA Nr DDRT-WUD /11 (13)

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Anna Streżyńska Warszawa, dnia 16 listopada 2011 r. DDRT-WUD /11(13) Gmina Miasto Gdańsk ul. Nowe Ogrody 8/ Gdańsk DECYZJA Nr DDRT-WUD /11 (13) Na podstawie art. 7 ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz zwanej dalej Ustawą ) w związku z art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.- zwanej dalej Kpa ) oraz w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz z późn. zm. zwanej dalej,,pt ), po rozpatrzeniu wniosku Gminy Miasto Gdańsk, zwanej dalej Gminą, z dnia 23 marca 2011 r. (data wpływu do UKE: 6 kwietnia 2011 r.) w sprawie wyrażenia zgody na świadczenie usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat za pomocą otwartych i dostępnych publicznie punktów dostępu do Internetu, w wydzielonych punktach na terenie Gminy. I. wyrażam zgodę na zapewnienie przez Gminę usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat za pomocą hotspotów, która będzie świadczona przez wykonawcę wyłonionego w przetargu nieograniczonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) Prawo Zamówień Publicznych, zwanej dalej PZP ; II. określam zakres i warunki świadczenia przez Gminę usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat za pomocą hotspotów w następujący sposób: 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował teren Gminy, w następujący sposób:

2 a) lokalizacja 48 hotspotów, które swoim zasięgiem obejmują wyłącznie miejsca publiczne wskazana jest w załączniku nr 1 do niniejszej decyzji; b) lokalizacja 24 hotspotów, które swoim zasięgiem obejmują miejsca publiczne oraz potencjalnie ok. 0,5 % mieszkańców Gminy w ich miejscu zamieszkania, wskazana jest w załączniku nr 2 do niniejszej decyzji; 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla hotspotów, o których mowa w punkcie II.1a i w punkcie II.1b niniejszej decyzji dla wysyłania jak i odbierania danych nie może być wyższa niż 512 kbit/s; 4. łączny czas trwania połączenia dla hotspotów, o których mowa w punkcie II.1a i II.1b nie będzie większy niż 60 minut w trakcie pojedynczej sesji, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: a) urządzenia końcowego lub b) użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany. UZASADNIENIE I. Przebieg postępowania administracyjnego Pismem z dnia 23 marca 2011 r., nr: BI/IV/130/292/2011/JL (data wpływu do UKE: 6 kwietnia 2011 r., poz. rej ), Gmina wniosła o uzyskanie zgody Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanym dalej Prezesem UKE na świadczenie usługi dostępu do Internetu za pomocą hotspotów bez pobierania opłat. Prezes UKE, wypełniając dyspozycję art Kpa, pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r., znak: DDRT-WUD /11(2), zawiadomił Gminę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie uzyskania zgody Prezesa UKE na świadczenie przez Gminę usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat za pomocą hotspotów. Pismem z dnia 27 maja 2011 r., nr BI/IV/130/1-2/467/2011/AWA (data wpływu do UKE: 3 czerwca 2011 r., poz. rej ), Gmina przekazała opis przedmiotu zamówienia i projekt umowy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr BZP /BI/11/WKM na Udostępnienie i utrzymanie sieci hot-spotów GdańskWiFi wraz z usługami dodatkowymi. Postanowieniami z dnia 6 czerwca 2011 r., znak: DDRT-WUD /11(4), 3 sierpnia 2011 r., znak: DDRT-WUD /11(5), oraz 5 października 2011 r., znak: DDRT-WUD /11(8) Prezes UKE przedłużył odpowiednio termin 2

3 załatwienia sprawy wszczętej z wniosku Gminy z dnia 23 marca 2011 r. do dnia 5 sierpnia 2011 r., 5 października 2011 r. oraz 5 grudnia 2011 r. ze względu na szczególnie skomplikowany charakter sprawy i konieczność przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego, o którym mowa w art. 15 Pt. II. Informacje przedstawione przez Gminę w toku postępowania Wnioskiem z dnia 23 marca 2011 r. Gmina zwróciła się do Prezesa UKE o uzyskanie zgody na świadczenie usługi dostępu do Internetu za pomocą hotspotów bez pobierania opłat, w wydzielonych punktach na terenie Gminy. Dokładna lokalizacja 72 hotspotów, w podziale na hotspoty których zasięg obejmuje wyłącznie miejsca publiczne (48 hotspotów przedstawionych w załączniku nr 1 do niniejszej decyzji) oraz hotspoty, których zasięg obejmuje miejsca publiczne oraz potencjalnie ok. 0,5 % mieszkańców w ich miejscu zamieszkania (24 hotspoty przedstawione w załączniku nr 2 do niniejszej decyzji). Ww. hotspoty stanowią przedmiot umowy pomiędzy Gminą jako zamawiającym a wykonawcą zamówienia publicznego, polegającego na uruchomieniu i utrzymaniu przez okres 36 miesięcy na terenie Gminy obszarów bezprzewodowego dostępu do Internetu w standardzie WiFi tworzących bezprzewodowy system telekomunikacyjny tzw. GdańskWiFi wraz z usługami dodatkowymi. Z przedstawionych w uzasadnieniu wniosku informacji wynika, że w Gminie mieszka obecnie 500 tys. mieszkańców. Dodatkowo Gmina odwiedzana jest przez ok. 2 mln gości rocznie. Na jej terenie organizowane są w ciągu roku liczne wydarzenia, które przyciągają wielu gości i turystów. Ponadto w 2012 r. w Gminie odbędą się mecze piłki nożnej w ramach mistrzostw Euro2012, które według szacunków spowodują, oprócz zwykłej liczby gości, napływ dodatkowo ok. 1 mln kibiców. Ponadto Gmina podniosła, że realizuje szereg projektów, które oparte są na wykorzystaniu dostępu do Internetu np. egdańsk2 (administracja samorządowa), Gdańska Platforma Edukacyjna, Aktywni w Sieci (przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu). Zgodnie z przekazanymi informacjami Gmina planuje utworzyć do końca 2011 r. sieć ogólnodostępnych hotspotów o nazwie GdańskWiFi, które znajdować się będą: 1. na zewnątrz budynków, wyłącznie w miejscach publicznych, tj. strefy kibiców Euro2012, miejsca atrakcyjne turystycznie, parki, plaże, komunikacyjne węzły przesiadkowe, okolice szkół wyższych, boiska szkole itp. 2. w miejscach publicznych, w budynkach jednostek organizacyjnych Gminy (w tym budynkach Urzędu Miejskiego). Punkty dostępowe w hotspotach będą pracować w radiowym paśmie nielicencjonowanym 2 400, ,5 MHz i standardzie a/b/g/n. Sieć GdańskWiFi i świadczony w niej bezpłatny dostęp do internetowych serwisów Gminy, podległych jej podmiotów, administracji wojewódzkiej oraz państwowej (np. e-administracja, EPUAP, Gdańska Platforma Edukacyjna, informacja o wydarzeniach w mieście, turystyka, itd.) będzie zdaniem Gminy bardzo ważnym elementem jej systemu informacyjnego. 3

4 Okres działania sieci hotspotów Gdańsk WiFi planowany jest na lata W 2014 r. zostanie podjęta decyzja o zamknięciu sieci GdańskWiFi lub jej dalszym utrzymaniu. Projekt GdańskWiFi uruchomiony zostanie w oparciu o sieć hotspotów, która będzie własnością wyłonionego w drodze przetargu dostawcy, który dodatkowo będzie ją utrzymywał i serwisował. Jednocześnie Gmina wskazała, że pomimo, iż samodzielnie nie będzie realizować usługi wpisała się do Rejestru Jednostek Samorządu Terytorialnego wykonujących działalność telekomunikacyjną. Gmina oświadczyła, że z sieci GdańskWiFi korzystać będą dwie grupy użytkowników: - zamknięta i identyfikowalna grupa pracowników jednostek organizacyjnych Gminy (w tym Urzędu Miejskiego), a także wolontariusze. Grupa ta wykorzystywać będzie GdańskWiFi jako wewnętrzne, pomocnicze medium komunikacyjno-informacyjne podczas wykonywania prac na potrzeby Gminy; - otwarta, do której należą użytkownicy końcowi tacy jak: goście, turyści, kibice EURO2012 oraz mieszkańcy. Grupa ta korzystać będzie z bezpłatnego dostępu do serwisów informacyjnych miasta Gdańska i w sposób ograniczony z Internetu. Gmina wskazała również, że sieć Gdańsk WiFi działać będzie w radiowym paśmie nielicencjonowanym i z wykorzystaniem urządzeń o niskiej przepustowości, dlatego w przypadku hotspotów nie będzie miała zastosowania przesłanka kompatybilności z innymi sieciami telekomunikacyjnymi, a więc z wymogami wskazanymi w art. 3 ust. 2 pkt. 1 Ustawy. Jednocześnie Gmina oświadczyła, że spełnione są również wymagania nałożone przez art. 3 ust. 2 pkt. 2 Ustawy, ponieważ dostawca sieci GdańskWiFi zostanie wyłoniony w przetargu nieograniczonym, którego przejrzystość gwarantują wymagania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Gmina zakłada ponadto, że sieć GdańskWiFi nie zakłóci równoprawnej i skutecznej konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym na jej terenie ponieważ: - bezpłatny dostęp do Internetu będzie możliwy jedynie w ograniczonej licznie miejsc publicznych, na zewnątrz budynków oraz w budynkach jednostek organizacyjnych Gminy (w tym Urzędu Miejskiego); - Gmina nałoży na dostawcę sieci hotspotów obowiązek zachowania należytej staranności w zaprojektowaniu (dobór charakterystyki anten, moc sygnału radiowego, parametrów sesji np. ACK Timeout), wykonaniu i utrzymaniu sieci hotspotów aby ich zasięg ograniczony był do określonych miejsc publicznych w przestrzeni otwartej. Z informacji przekazanych przez Gminę wynika, że pomimo zapewnienia, iż dołoży wszelkiej staranności w zaprojektowaniu, wykonaniu i utrzymaniu sieci hotspotów może się zdarzyć ze względu na uwarunkowania techniczne że w zasięgu hotspotów znajdą się również pomieszczenia mieszkalne. Jednocześnie Gmina wskazała, że planuje wprowadzić ograniczenia w zakresie usługi dostępu do Internetu dotyczące: wyznaczonych miejsc świadczenia usługi, maksymalnego czasu trwania jednej sesji połączeniowej, maksymalnej 4

5 przepływności do/od Internetu dla sesji oraz wyłączenie zdefiniowanych wzorów (protokołów portów, usług, stron dostępnych dla użytkownika końcowego a także wymóg akceptacji regulaminu świadczenia usługi GdańskWiFi przy każdym nawiązaniu sesji połączeniowej). Zdaniem Gminy wprowadzone ograniczenia, zapewnią, że usługa dostępu do Internetu GdańskWiFi nie będzie miała lepszej jakości niż oferowane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz nie będzie stanowiła zachęty dla użytkowników końcowych do rezygnacji z komercyjnych usług do Internetu. Gmina podkreśliła we wniosku, że jej zamierzeniem jest aby usługa bezpłatnego dostępu do Internetu w sieci GdańskWiFi była świadczona użytkownikom końcowym wyłącznie w miejscach publicznych, za pomocą publicznie dostępnych hotspotów, a więc zgodnie z art. 6 ust. 2 Ustawy. Gmina przedstawiła również Specyfikację istotnych warunków zamówienia na Udostępnienie i utrzymanie sieci hotspotów GdańskWiFi wraz z dodatkowymi usługami oraz projekt umowy, w którym zostały wskazane warunki na których wyłoniony w przetargu nieograniczonym wykonawca realizować będzie usługę bezpłatnego Internetu w lokalizacji wskazanej przez Gminę. W przedłożonym dokumencie Gmina wskazała wymagania jakie powinien spełnić wykonawca usługi, dotyczące punktów dostępowych, tj. prędkość pobierania danych do 2 Mbit/s, oraz wysyłania danych do 512 Kbit/s, a także zasady ograniczania i blokowania stron WWW. Z przyjętego przez wnioskodawcę modelu biznesowego świadczenia usług bezprzewodowego dostępu do Internetu, zgodnego z modelem pierwszym Zamawiający i dostawca rekomendowanym w stanowisku Prezesa UKE z dnia 22 sierpnia 2011 r., wynika, że Gmina zamówi świadczenie usług dostępu do Internetu w miejscach publicznych poprzez wybór w trybie ustawy PZP przedsiębiorcy, który usługi dla Gminy będzie świadczył przez okres 36 miesięcy wykorzystując do tego zadania posiadaną infrastrukturę. W trakcie postępowania wyjaśniającego pojawiły się kwestie wymagające doprecyzowania przez Gminę informacji na temat planowanej działalności, w szczególności w zakresie powierzenia świadczenia przez Gminę usługi przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu. Gmina przedłożyła wyjaśnienia w których oświadczyła, iż przedmiotem umowy z wykonawcą nie jest dostawa towaru, lecz usługa w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją ustawową przez usługę należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Ponadto Gmina zadeklarowała, że w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą, nie jest i nie będzie właścicielem żadnego elementu infrastruktury telekomunikacyjnej wykorzystywanego do jej realizacji. Nie jest również wolą Gminy nabywanie na własność elementów tejże infrastruktury. Przedmiot zamówienia został określony przez Gminę jednoznaczne jako usługa uruchomienia i utrzymania hotspotów wraz z usługami dodatkowymi. Z uzyskanych od Gminy wyjaśnień wynika również, że założenia organizacyjne przedsięwzięcia GdańskWiFi były opracowane w roku 2010, tj. przed opublikowaniem Stanowiska Prezesa UKE z dnia 15 lutego 2011 r. (zmodyfikowanego 22 sierpnia 2011 r.) zawierającego rekomendowane modele 5

6 świadczenia usług. Po zapoznaniu się ze Stanowiskiem Prezesa UKE Gmina przyjęła, że sposób realizacji projektu GdańskWiFi jest odzwierciedlony przez model nr 1 rekomendowany przez Prezesa UKE, polegający na powierzeniu świadczenia usługi dostępu do Internetu za pomocą hotspotów dostawcy wyłonionemu w przetargu nieograniczonym. Wykonawca ten w oparciu o własną infrastrukturę będzie świadczył usługę dostępu do sieci Internet bez pobierania opłat lub za opłatę niższą niż cena rynkowa. Istotą tego modelu jest fakt, iż Gmina zamawia świadczenie usługi dostępu do sieci Internet innemu podmiotowi - poprzez jego wybór w konkurencyjnym przetargu. Dodatkowo Gmina wskazała, iż w wybranym przez nią modelu nie udostępnia ona Wykonawcy do realizacji usługi jakichkolwiek elementów infrastruktury stanowiących jej własność, w związku z czym nie występuje problem pomocy publicznej dla Wykonawcy. Podmiot ten, wyłoniony w trybie konkurencyjnym, który nakazują przepisy PZP, świadczy na rzecz Zamawiającego określone w umowie usługi w zamian za wynagrodzenie. III. Stan prawny W art. 3 ust. 1 Ustawy określone zostały podstawowe rodzaje dopuszczalnej działalności samorządów w sektorze telekomunikacyjnym. Zgodnie z tym przepisem jednostki samorządu terytorialnego mogą: 1) budować lub eksploatować infrastrukturę telekomunikacyjną i sieci telekomunikacyjne oraz nabywać prawa do infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych, 2) dostarczać sieci telekomunikacyjne lub zapewniać dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 Ustawy jednostki samorządu terytorialnego w zakresie telekomunikacji mogą świadczyć, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych, usługi na rzecz: a) przedsiębiorców telekomunikacyjnych, b) podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5 i 8 Pt, c) użytkowników końcowych - w zakresie i na warunkach określonych w art. 6 i 7 Ustawy. W art. 7 ust. 1 Ustawy ustawodawca wskazał, jako szczególny rodzaj działalności jednostek samorządu terytorialnego w zakresie telekomunikacji świadczenie usługi dostępu do Internetu, bez pobierania opłat. Podjęcie działalności w zakresie wskazanym w art. 7 ust. 1 Ustawy uzależnione zostało od kilku warunków: 1) spełnienia wymagań, o których mowa w art. 3 ust. 2 i 5 oraz art. 6 ust. 1 Ustawy oraz 2) uzyskaniu zgody Prezesa UKE, która jest udzielana, jeżeli zostały spełnione wymagania określone w art. 3 ust. 2 i 5 lub art. 6 ust. 1 Ustawy. IV. Stanowiska przedstawione w ramach postępowania konsultacyjnego W odpowiedzi na konsultacje - dotyczące projektu decyzji Prezesa UKE wyrażającej zgodę na świadczenie przez Gminę usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat za pomocą hotspotów oraz określającej zakres i warunki świadczenia przez Gminę 6

7 tej usługi - stanowiska co do projektu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przedłożyły: 1. Avena Technologie Beata Szulc pismem z dnia 17 października 2011 r. (wpływ do UKE: 19 października 2011 r.), 2. Gdańska Organizacja Turystyczna pismem z dnia 14 października 2011 r. (wpływ do UKE: 19 października 2011 r.), 3. Gmina Miasto Gdańsk pismem z dnia 19 października 2011 r. (wpływ do UKE: 20 października 2011 r.). Ad. 1 Avena Technologie Beata Szulc, zwaną dalej Avena wygrała przetarg na świadczenie usługi dostępu do sieci Internet w Gminie Gdańsk WiFi. W swoim stanowisku Avena wskazała, że na terenie Trójmiasta (tj. obszaru miejskiego obejmującego zasięg terytorialny gmin Gdynia, Sopot i Gdańsk) dostępna jest usługa bezpłatnego dostępu do Internetu świadczona przez firmę Aero2. Czas trwania sesji ograniczony jest do 60 minut a maksymalna szybkość połączenia do 256 kbit/s w ciągu pierwszych 12 miesięcy a 512 kbit/s w okresie 24 miesięcy. W ramach tej usługi nie są stosowane ograniczenia dotyczące miesięcznego limitu transferu danych, co powoduje że Avena w zakresie gminnej usługi nie dostrzega zagrożeń dla dostępnych aktualnie ofert komercyjnych i spełnienia się ryzyka wypierania przedsiębiorców telekomunikacyjnych z lokalnego rynku. Ponadto Avena wskazała, że zastosowanie w sieci GdańskWiFi niechronionego pasma 2400 do 2485 Mhz może spowodować dużą podatność na zakłócenia z bardzo wielu źródeł. Ponadto z powodu znacznej ilości nadajników w miastach wprowadzenie ograniczeń na maksymalna szybkość powoduje wzrost liczby transmisji i bardzo redukuje przepustowość całego pasma które są współużytkowane nie tylko przez hotspoty. Dodatkowo Avena podniosła, iż nałożenie limitów na miesięczny transfer danych liczonych dla poszczególnych urządzeń końcowych podnosi koszty świadczenia usługi o ok zł. Koszty będzie musiała ponieść Gmina. Avena nie zgadza się również, że bezpłatny Internet nie może posiadać funkcjonalności dostosowanej do nowoczesnych rozwiązań, z uwagi na odwiedzających Gdańsk turystów z zagranicy i ich oczekiwania w stosunku do korzystania z zaawansowanych aplikacji internetowych, wykorzystujących np. wysoką przepływność i strumieniowy charakter transmisji danych. Wobec powyższego Avena wniosła o zmianę limitu z 256 kbit/s do 512 kbit/s w przypadku wszystkich hotspotów oraz zniesienie miesięcznego limitu transferu danych. Ad. 2 Gdańska Organizacja Turystyczna, zwana dalej GOT jest stowarzyszeniem, założonym przez Gminę, w celu integracji wszelkich działań zmierzających do rozwoju i promocji szeroko pojętej turystyki Gdańska i regionu pomorskiego. GOT podniósł, że turyści odwiedzający Gdańsk, szczególnie z zagranicy korzystają z nowoczesnych urządzeń końcowych. GOT opracował i udostępnił zawansowane technologicznie aplikacje, które cieszą się dużą popularnością wśród turystów (np. gastronomia, aktywny wypoczynek, turystyka biznesowa). 7

8 Ponadto GOT wskazał, że wprowadzone przez Prezesa UKE ograniczenia dotyczące funkcjonalności bezpłatnego Internetu negatywnie wpłyną na promocję usług telekomunikacyjnych i penetrację w dedykowanych grupach docelowych. GOT wniósł o zmianę limitu prędkości do 512 kbit/s i całkowitą likwidację miesięcznego limitu transferu danych. Ad. 3 Gmina w ramach uwag do projektu konsultowanej decyzji wskazała, że zestawienie przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na terenie Gminy jest niekompletne, gdyż nie zawiera operatora Aero2 świadczącego usługę bezpłatnego dostępu do Internetu również na terenie Gminy Gdańsk. Natomiast możliwości gminnej sieci są zdecydowanie słabsze w odniesieniu do zasięgu hotspotów oraz do jakości usług. Dodatkowo usługa dostępu do Internetu oferowana przez Gminę nie może być konkurencyjna wobec ofert komercyjnych powinna jednak zawierać ograniczenia podobne co do rodzaju i skali usługi świadczonej przez Aero2. Ponadto, zdaniem Gminy niezasadna jest ocena w projekcie decyzji, iż usługi zaproponowane przez wnioskodawcę nie spełniają warunków niezakłócania rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych. Gmina nie zgadza się również ze stwierdzeniem zawartym w projekcie decyzji, że oferta Gminy skierowana jest do osób, którym wystarcza ograniczony dostęp do Internetu. Natomiast zdaniem Gminy grupy docelowe to: turyści przybywający do Gdańska głównie z Niemiec, Wielkiej Brytanii, Szwecji, Norwegii (ok. 2,5 mln rocznie), mieszkańcy i rezydenci Gminy i oczekują oni od sieci hotpsotów wyższej niż podstawowa funkcjonalności. Gmina poinformowała, że wiele serwisów internetowych przez nich udostępnianych (np. mapa porządku, mapa hałasu, rozkłady jazdy komunikacji miejskiej, transakcyjne usługi elektroniczne z platformą epuap, przewodniki multimedialne dla turystów). Zdaniem Gminy tylko szybka sieć i zaawansowane technologicznie aplikacje będą stymulować popyt użytkowników końcowych na nowoczesne komercyjne usługi telekomunikacyjne. Ponadto Gmina wskazała, że wprowadzona przez Prezesa UKE zmiana stanowiska w zakresie bezpłatnego Internetu wprowadziła po stronie JST ryzyko poniesienia dodatkowych niezaplanowanych kosztów (tj. rozbudowa systemu bilingowego o mierniki transferu dla każdego użytkownika tzw. miesięczne limity transferu danych). Konkludując, Gmina wniosła o zmianę ograniczeń wskazanych w projekcie decyzji tj. całkowitą rezygnację z miesięcznego limitu transferu danych. V. Ocena spełnienia wymagań określonych w art. 3 ust. 2 i 5 oraz art. 6 ust. 1 Ustawy W sytuacji kiedy do Prezesa UKE wpłynie wniosek jednostki samorządu terytorialnego o udzielenie zgody na świadczenie usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat, Prezes UKE musi dokonać oceny, czy: 1) jednostka samorządu terytorialnego podjęła uchwałę organu stanowiącego (art. 3 ust. 5 Ustawy); 8

9 2) działalność, którą ma zamiar rozpocząć jednostka samorządu terytorialnego, będzie wykonywana: a) przy zachowaniu kompatybilności i połączalności z innymi sieciami telekomunikacyjnymi tworzonymi przez podmioty publiczne lub finansowanymi ze środków publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 146 i Nr 96, poz. 620) oraz przy zagwarantowaniu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na zasadach równego traktowania, współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych oraz dostępu do nich (art. 3 ust. 2 pkt 1 Ustawy), b) w sposób przejrzysty i niezakłócający rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych (art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy); 3) na lokalnym rynku telekomunikacyjnym nie jest zaspokojone zapotrzebowania użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych; 4) działalność jednostki samorządu terytorialnego w zakresie świadczenie usługi telekomunikacyjnych bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa; a) nie dyskryminuje użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych oraz b) jest proporcjonalna do sytuacji panującej na lokalnym rynku telekomunikacyjnym (art. 6 ust. 1 Ustawy). 1. Podjęcie przez Gminę uchwały w zakresie wykonywania działalności telekomunikacyjnej (art. 3 ust. 5 Ustawy) Rada Miasta Gdańska, realizując obowiązek wynikający z art. 3 ust. 5 Ustawy podjęła w dniu 17 lutego 2011 r. uchwałę Nr VII/80/11 w sprawie świadczenia przez Gminę Miasto Gdańsk usług bezprzewodowego dostępu do Internetu. Uchwała ta została złożona do Prezesa UKE wraz z wnioskiem Gminy z dnia 23 marca 2011 r. Podejmując zatem powołaną wyżej uchwałę Gmina wypełniła ustawową przesłankę warunkującą wydanie przez Prezesa UKE decyzji, o której mowa w art. 7 ust. 2 Ustawy. 2. Spełnienie przez Gminę przesłanki z art. 3 ust. 2 pkt 1 Ustawy (kompatybilność, połączalność, dostęp do sieci oraz infrastruktury) Przechodząc do analizy oceny spełniania przez Gminę wymagań, o których mowa w art. 3 ust. 2 pkt 1 Ustawy w pierwszej kolejności należy wyjaśnić na czym polega świadczenie usługi dostępu do Internetu za pomocą hotspotów. Ma to kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, czy w niniejszej sprawie w ogóle możliwym jest mówienie o kompatybilności, połączalności, dostępie do sieci oraz infrastruktury. Hotspot bowiem to otwarty publiczny punkt dostępu do Internetu. Jednocześnie najczęściej wykorzystywana jest w tym przypadku sieć bezprzewodowa. Podstawowym elementem hotspotu jest AP (ang. Access Point) punkt dostępu. Jest to urządzenie, najczęściej router, który świadczy usługi dostępowe do innej 9

10 przewodowej sieci komputerowej, umożliwiając poprzez nią świadczenie określonych przez administratora usług, np. dostęp do zasobów sieci, udostępnianie połączenia internetowego lub usług opartych na technologii Wi-Fi. W przypadku hotspotów wymogi dotyczące sieci (kompatybilności, połączalności, dostępu do sieci oraz infrastruktury) nie będą miały zatem zastosowania. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa UKE, do działalności, o której mowa we wniosku Gminy z dnia 23 marca 2011 r. nie będzie miała zastosowania przesłanka wynikająca z art. 3 ust. 2 pkt 1 Ustawy. 3. Spełnienie przez Gminę warunku niezakłócania równoprawnej i skutecznej konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym (art. 7 ust. 1 i 2 w związku z art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy) Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego uzależnione jest wydanie zgody przez Prezesa UKE na świadczenie usługi dostępu do Internetu przez Gminę za pomocą hotspotów jest zagwarantowanie, by nie została zakłócona równoprawna i skuteczna konkurencja w sektorze telekomunikacyjnym (art. 7 ust. 1 i 2 w związku z art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy). Odnosząc się do przesłanki niezakłócania równoprawnej i skutecznej konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym, należy zauważyć, że dzięki działaniom jednostek samorządu terytorialnego w sektorze telekomunikacyjnym może zostać osiągnięta większa penetracja usług szerokopasmowych. Niemniej, pozytywne działania podejmowane w tym zakresie powinny przeważać nad negatywnymi, tj. zakłóceniem konkurencji. Pomoc jednostek samorządu terytorialnego dla swoich mieszkańców w zakresie dostępu do usług szerokopasmowych nie może wypierać inicjatyw prywatnych, zarówno tych już realizowanych, jak i planowanych. Działalność Gminy na lokalnym rynku telekomunikacyjnym musi sprzyjać efektywnemu inwestowaniu w infrastrukturę telekomunikacyjną przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Gmina nie świadczy bezpośrednio usługi bezpłatnego dostępu do Internetu dla swoich mieszkańców. Wykonawca który będzie świadczył usługę wyłoniony zostanie w przetargu przeprowadzonym na podstawie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, spośród podmiotów spełniających określone warunki. Jednakże z uwagi na fakt finansowania tej usługi przez Gminę, podlega ona procedurze wskazanej w art. 7 Ustawy, polegającej na konieczności uzyskania zgody Prezesa UKE na wykonywanie tej działalności w sposób pośredni. Pomimo, że w całości wykorzystywana jest infrastruktura przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, wymagany jest również wpis do rejestru Jednostek Samorządu Terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji oraz uzyskanie zgody, o której mowa w art. 7 Ustawy. Gmina została wpisana do Rejestru Jednostek Samorządu Terytorialnego w dniu 4 kwietnia 2011 r., pod nr 30. Jednocześnie sam fakt, iż Gmina nie będzie świadczyła usługi bezpłatnego dostępu do Internetu samodzielnie i powierza jej wykonanie dostawcy wyłonionemu w przetargu nieograniczonym, powoduje, że proces kształtowania i wyboru oferty był jawny, a w związku z tym każdy przedsiębiorca mógł zgłosić swoje zainteresowanie i wziąć w nim udział. Od wyników przetargu bowiem zależy kto będzie odpowiedzialny za wykonanie usługi, powierzonej przez Gminę. Przetarg 10

11 w ramach którego zostanie wyłoniony wykonawca, który będzie świadczył usługi określone przez Gminę poddany jest procedurze wynikającej z PZP. Tak więc każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny zainteresowany współpracą z Gminą w powyższym zakresie mógł zapoznać się z warunkami świadczenia przedmiotowej usługi a następnie zgłosić się w ramach przetargu do konkursu na świadczenie tej usługi. Przechodząc do szczegółowej analizy spełnienia przez Gminę przesłanki, o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy tj. wykonywania działalności w sposób niezakłócający rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych konieczne jest ustalenie rynku, na którym przesłanka niezakłócania skutecznej i równoprawnej konkurencji ma być zachowana oraz wskazanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na tym rynku. Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes UKE podkreśla, iż z uwagi na przedmiot przedstawionego projektu w postaci świadczenia bezpłatnego dostępu do Internetu (w oparciu o technologię WiFi), jego bezpośredni i istotny wpływ może dotyczyć jedynie rynku świadczenia usług dostępu do Internetu użytkownikom końcowym na terenie Gminy. Pośredni wpływ analizowanego projektu może dotyczyć powiązanych z tym rynkiem regulowanych rynków hurtowych, w szczególności rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego oraz rynku świadczenia usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji. Jednocześnie należy wykluczyć, aby projekt ten mógł zakłócać rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na innych rynkach telekomunikacyjnych niż obszar Gminy. W celu dokonania właściwej oceny stanu lokalnego rynku usług dostępu do Internetu na obszarze Gminy, Prezes UKE wziął pod uwagę nie tylko dane przedstawione przez Gminę we wniosku z dnia 23 marca 2011 r. oraz w piśmie z dnia 27 maja 2011 r. ale również dane będące w jego posiadaniu. Zgodnie z danymi Prezesa UKE (stan na 31 grudnia 2009 r.) na terenie Gminy działają następujący przedsiębiorcy telekomunikacyjni, świadczący usługi dostępu do Internetu: Nazwa przedsiębiorcy 1. Telekomunikacja Polska S.A. Wykorzystywana technologia Przepustowość łączy (w kbit/s) ETH, xdsl Netia S.A. xdsl (na infrastrukturze TP) PTK Centertel sp. z o.o. xdsl (na infrastrukturze TP), 2G/3G P4 sp. z o.o. 3G Polkomtel S.A. 2G/3G bd 6.PTC sp. z o.o. 2G/3G bd 7.GTS Energis xdsl (na infrastrukturze TP) GTS Polska xdsl (na infrastrukturze

12 TP) 9.Stream Communications ETH, TVK Agora TC sp. z o.o. ETH ATM S.A. ETH ATTU sp. z o.o. ETH Call3.pl zp. z o.o. ETH Comarch S.A. xdsl (na infrastrukturze TP) Crowley Data Poland LL, ETH Digimer ETH EIA ETH Energa Operator S.A. LL Exatel S.A. LL, xdsl, FTTH Homenet Softlab sp. z o.o. ETH, TVK IMA s.c. ETH, xdsl Jarsat s.c. ETH, TVK JP-Telekom ETH Limes s.c. ETH Lokis ETH Market Software sp. z ETH 8192 o.o. 27.Maxcon ETH Net-Sat-Media ETH Nowatel sp. z o.o. ETH Patronat sp. z o.o. ETH TOP MIX KM s.c. ETH Pro Internet sp. z o.o. ETH Dewiza S.A. ETH Spółdzielnia Budowlano Mieszkaniowa Wybrzeże ETH Stacja - net ETH StarNet Telecom sp z xdsl (na infrastrukturze o.o. TP) Telefonia Dialog S.A. xdsl (w tym na infrastrukturze TP), ETH, LL Telekomunikacja Kolejowa ETH, xdsl Telewizja Kablowa Tiwis TVK UPC Polska sp. z o.o. TVK Viator ETH Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. ETH

13 Zgodnie z posiadanymi przez Prezesa UKE informacjami (stan na r.), na terenie Gminy jest stacjonarnych łączy z aktywną usługą szerokopasmowej transmisji danych. Zgodnie z publiczne dostępnymi danymi Głównego Urzędu Statystycznego, Gminę zamieszkuje mieszkańców 1, tworzących gospodarstwa domowe 2. Tak więc dostęp do stacjonarnego szerokopasmowego Internetu w Gminie posiada (przyjmując jeden dostęp na jedno gospodarstwo domowe) 61,08 % gospodarstw domowych. Nasycenie usługami dostępu do Internetu w stosunku do liczby mieszkańców Gminy wynosi natomiast 24,61 %. W 2010 roku nasycenie usługami szerokopasmowego stacjonarnego dostępu do sieci Internet wynosiło w Polsce średnio 45,86 % w przeliczeniu na gospodarstwa domowe oraz 16,02 % w przeliczeniu na mieszkańców 3, a więc nasycenie usługami szerokopasmowymi w Gminie jest wyższe od tej średniej. Należy zatem stwierdzić, że wskaźnik dostępu do Interentu na terenie Gminy znajduje się na relatywnie wysokim poziomie. Nasycenie usługami dostępu do sieci Internet w Polsce oraz w Gminie Mieście Gdańsk , , , , na 100 mieszkańców na 100 gospodarstw domowych Polska Gdańsk Źródło: UKE na podstawie Digital Agenda Scoreboard dane GUS na 31 grudnia 2009 r., 2 dane GUS za 2002 r. 3 Dane własne UKE na podstawie Digital Agenda Scoreboard

14 Odnosząc się do przedstawionego projektu w postaci świadczenia przez Gminę bezpłatnego dostępu do Internetu należy zwrócić uwagę, iż niewątpliwie działanie Gminy ma na celu zwiększenie penetracji usług szerokopasmowych na jej terenie. Niemniej, Prezes UKE stwierdza, że bezpłatna usługa dostępu do Internetu, świadczona na zasadach przedstawionych przez Gminę we wniosku z dnia 23 marca 2011 r., tj. bez wskazania maksymalnej przepływności oraz limitów czasu połączenia w ramach pojedynczej sesji zastosowania ograniczeń wskazanych w niniejszej Decyzji mogłaby zakłócać rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. Istotnym jest więc ustanowienie takich ograniczeń, które zagwarantują, iż konkurencja na lokalnym rynku telekomunikacyjnym nie zostanie zakłócona poprzez wprowadzenie limitu transferu danych. Świadczenie bezpłatnej usługi dostępu do Internetu przez Gminę, o maksymalnej przepływności łączy dla wysyłania danych do 2 Mbit/s, oraz odbierania danych do 512 Kbit/s wszystkim mieszkańcom Gminy nawet przy ustanowieniu dodatkowych ograniczeń zaproponowanych przez Gminę (tj. ograniczania i blokowania dostępu do stron WWW udostępniających zabronione treści, blokowanie stron WWW zawierających szkodliwe oprogramowanie i niebezpieczne treści w celu ochrony dostępu do Internetu ponadto wprowadzenie mechanizmów ograniczających możliwość obchodzenia blokad przez użytkowników np. poprzez korzystanie z serwerów anonimizujących, aktualizacji baz kategorii blokowanych zasobów w celu reakcji na nowe rodzaje zagrożeń) mogłoby zaspokajać w pełni zapotrzebowanie użytkowników końcowych na usługi dostępu do Internetu i w konsekwencji przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie mogliby rozwijać prowadzonej działalności gospodarczej. Biorąc pod uwagę liczbę wymienionych powyżej przedsiębiorców telekomunikacyjnych (42) świadczących publicznie dostępne usługi dostępu do Internetu, należy ustanowić ograniczenia, które zagwarantują rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. W związku z faktem, że zasięg sieci ma umożliwić dostęp do Internetu dla wszystkich użytkowników będących w zasięgu sieci, zarówno mieszkańców Gminy, jak i gości, turystów i dostęp ten nie będzie w żaden sposób reglamentowany (np.: stosując kryteria dochodowe), konieczne jest odpowiednie określenie warunków świadczenia usług bezpłatnego Internetu, aby nie miał on negatywnego wpływu na rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych na tym terenie. Należy przy tym wskazać, że świadczona przez jednostki samorządu terytorialnego usługa dostępu do Internetu nie może być konkurencyjna wobec ofert komercyjnych, a tym samym prowadzić do wypierania przedsiębiorców telekomunikacyjnych z rynku. Możliwe jest to do osiągnięcia poprzez dodatkowe ograniczenie funkcjonalności tejże usługi. Usługa ta powinna stanowić czynnik stymulujący popyt na pełnowartościowy dostęp, a nie ograniczać konkurencję na rynku. Przedstawione przez Gminę we wniosku zasady świadczenia bezpłatnej usługi dostępu do Internetu nie spełniają, w ocenie Prezesa UKE, warunku, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy, tj. niezakłócania rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych. W związku z powyższym Prezes UKE postanowił określić w Decyzji zasady świadczenia przez Gminę bezpłatnej usługi dostępu do Internetu - z której mogą korzystać zarówno wszyscy mieszkańcy Gminy będący w zasięgu hotspota, turyści jak i grupa pracowników jednostek 14

15 organizacyjnych Gminy, wolontariuszy w celu wykonywania prac na potrzeby Gminy - w sposób odmienny niż wskazała to Gmina w swoim wniosku. Prezes UKE postanowił wprowadzić ograniczenie dotyczące przesyłu danych, w następujący sposób. W konsultowanym projekcie Decyzji Prezes UKE zaproponował rozróżnienie maksymalnego limitu prędkości przesyłu danych na poziomie do 256 kbit/s oraz do 512 kbit/s, z uwagi na lokalizację hotspotów. Poziom 512 kbit/s dotyczył hotsotów, których zasięg obejmował tylko i wyłącznie miejsca publiczne, bez możliwości korzystania z dostępu do Internetu przez mieszkańców Gminy w ich miejscu zamieszkania, oraz poziom 256 kbit/s został ustanowiony w zakresie hotspotów, które w niewielkim stopniu obejmują swoim zasięgiem mieszkańców w ich miejscu zamieszkania. W ramach postępowania konsultacyjnego wpłynęły 3 stanowiska konsultacyjne, które dotyczą w szczególności następujących kwestii w zakresie zmian w projekcie decyzji: - określenia maksymalnej przepływności łączy na jednakowym poziomie dla obu grup hotspotów, tj. tych które znajdują się w miejscach typowo publicznych jak i tych, gdzie użytkownik ma możliwość korzystania w miejscu swojego zamieszkania, na poziomie 512 kbit/s zarówno dla wysyłania jak i odbierania danych, - całkowitą rezygnację z miesięcznego limitu transferu danych, określonego dla hotspotów, które swoim zasięgiem obejmują lokale mieszkalne a w nich mieszkańców mających możliwość skorzystania z sieci Gdańsk WiFi. Głównymi argumentami podniesionymi przez podmioty, które złożyły stanowiska, tj. GOT, Avena oraz Gminę były: - świadczenie przez Aero2 bezpłatnej usługi dostępu do Internetu. Spółka ta, zdaniem ww. podmiotów, po pierwszych 12 miesiącach będzie miała korzystniejsze niż Gmina warunki świadczenia bezpłatnego Internetu (prędkość transmisji danych na poziomie 512 kbit/s). Natomiast w Decyzji dla Gminy zostały zaproponowane dodatkowe ograniczenia tj. dotyczące ograniczenia przesyłu danych do 256 kbit/s oraz miesięczny limit transferu danych do 750 MB. Ww. podmioty sądzą, że jest to działanie antykonkurencyjne. - konieczność poniesienia dodatkowych kosztów po stronie Gminy, z uwagi na rozbudowę systemu bilingowego o mierniki miesięcznego transferu danych, ze względu na wprowadzone ograniczenie dotyczące limitu miesięcznego transferu danych do 750 MB, w zakresie hotspotów, których zasięg obejmuje mieszkańców w miejscu swojego zamieszkania. Ustosunkowując się do powyższego należy podkreślić, iż podmioty które złożyły stanowiska w zakresie projektu konsultowanej decyzji są powiązane z Gminą. Avena to przedsiębiorca, który wygrał przetarg na świadczenie usługi Gdańsk WiFi, o którym mowa w niniejszej decyzji. GOT natomiast jest stowarzyszeniem założonym przez Gminę, w celu promowania usług turystycznych na jej obszarze. Opinie przedstawione przez te podmioty są zbieżne a uwagi w zakresie projektu decyzji w głównej mierze dotyczą ww. kwestii tj. podniesienia prędkości transferu danych do 512 kbit/s dla hotspotów, dla których ograniczenie zostało określone na 15

16 poziomie 256 kbit/s oraz nieokreślania w ramach niniejszej decyzji miesięcznego limitu transferu danych na poziomie 750 MB dla danego użytkownika. Prezes UKE wskazuje, że po analizie stanowisk konsultacyjnych przychylił się do wyrażonych w nich opinii i zmienił warunki określone w Decyzji. Prezes UKE przychylił się do zmiany limitu prędkości danych 256 kbit/s na 512 kbit/s w zakresie hotspotów wskazanych w załączniku 2 z powodów nikłego ich zasięgu w miejscach zamieszkania użytkowników końcowych. Ponadto należy wskazać, iż zaproponowana prędkość przesyłu danych do 512 kbit/s nadal odbiega od ofert komercyjnych, ale pozwala jednak na korzystanie z bardziej zaawansowanych technologicznie aplikacji internetowych, niż proponowana w uprzednim konsultowanym - projekcie decyzji na maksymalnym poziomie do 256 kbit/s. Należy podkreślić, iż istotną kwestią rozstrzygającą na korzyść podwyższenia limitu prędkości przesyłu danych dla hotspotów wskazanych w załączniku nr 2 i określenia jej na poziomie jak dla hotspotów wskazanych w załączniku nr 1, jest ich znikomy potencjalny zasięg na budynki mieszkalne oraz docelowi odbiorcy gminnej usługi, tj. turyści oraz mieszkańcy, którzy w miejscach publicznych będą mogli skorzystać z dostępu do Internetu za pomocą przenośnych urządzeń, tj. laptopy, telefony komórkowe itp. Jednakże z uwagi na fakt, iż jednorazowe sesje będą przerywane po ok. 60 minutach, a przede wszystkim żeby z niego skorzystać trzeba udać się w miejsce publiczne, można stwierdzić, iż bezpłatny Internet będzie używany okazjonalnie, a nie docelowo, jak ma to miejsce w przypadku nielimitowanych ofert komercyjnych, dostępnych w miejscu zamieszkania odbiorców. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż usługa GdańskWiFi świadczona na warunkach określonych w niniejszej Decyzji nie będzie wypierała usług komercyjnych, a tym samym nie będzie stanowić dla nich konkurencji. Będzie stanowiła natomiast zachętę do skorzystania z bardziej zaawansowanych usług komercyjnych, dostępnych na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. Jednocześnie Prezes UKE stwierdza, że usługa bezpłatnego dostępu do Internetu świadczona przez jednostki samorządu terytorialnego oraz działalność Spółki Aero2 nie mogą być traktowane jako tożsame. Po pierwsze Aero2 nie jest jednostką samorządu terytorialnego, wobec czego nie podlega regulacjom wskazanym w Ustawie. Po drugie Spółka ta wygrała przetarg na rezerwację częstotliwości z zakresu MHz do wykorzystania na obszarze całego kraju, za który uiściła wskazaną w konkursie opłatę, tj. 20 mln zł. Ponadto Aero2 została zobowiązana przez Prezesa UKE do szeregu działań, które zostały określone w decyzji z dnia 10 listopada 2009 r. Warunki te jednak nie są przedmiotem analizy Prezesa UKE w niniejszej decyzji. Z drugiej strony, należy zauważyć, że Gmina na podstawie uregulowań wskazanych w Ustawie, może świadczyć usługę bezpłatnego Internetu na określonych przez Prezesa UKE warunkach, zgodnie z procedurą wskazaną w art. 7 Ustawy. 16

17 Pomimo powyższego, Prezes UKE przychylił się do wniosku Gminy, iż należy zrównać warunki w świadczeniu usługi bezpłatnego Internetu dla wszystkich hotspotów na poziomie 512 kbit/s, w szczególności z uwagi na znikomy zasięg hotspotów w lokalach mieszkalnych. A dodatkowo określenie limitu pojedynczej sesji ma na celu odróżnienie tej usługi od ofert komercyjnych dostępnych na rynku lokalnym. Należy podkreślić, iż w niniejszej decyzji na hotspoty zostały ostatecznie nałożone ograniczenia dotyczące prędkości transferu danych, tj. 512 kbit/s oraz przerywanej sesji. Ograniczenie takich ograniczeń ma na celu promowanie działalności jednostek samorządu terytorialnego w miejscach typowo publicznych, w celu upowszechniania Internetu osobom, które będą takiego dostępu tam oczekiwały. W ramach takiej grupy odbiorców mogą być zarówno mieszkańcy Gminy jak i turyści, którzy masowo odwiedzają Trójmiasto. W opinii Prezesa UKE użytkownicy gminnego Internetu będą mieli wystarczającą możliwość skorzystania z podstawowych usług, w ramach ograniczeń ustanowionych niniejszą decyzją. Warunki te są tożsame z warunkami, które Gmina wskazała jako docelowe dla turystów, na przykładzie Spółki Aero2. Należy przychylić się również do wniosku Gminy, iż sieć GdańskWiFi ma ograniczony przestrzennie zasięg są to 72 punkty hotspot oraz iż gminna sieć korzysta z niechronionego pasma radiowego, przez co usługa nie stanowi konkurencji dla pozostałych ofert w zakresie Internetu, również świadczonego przez Aero2. Możliwości sieci gminnej są zatem dużo słabsze w odniesieniu do zasięgu i zapewnienia jakości usług, co w głównej mierze spowodowane jest wolnym pasmem chronionym i ilością użytkowników z niego korzystających. Wobec powyższego często mogą występować zakłócenia oraz spowolnienia prędkości przesyłu danych, już znacząco ograniczonych, w sposób przedstawiony w niniejszej Decyzji. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż oferta Gminy jest skierowana do osób, którym wystarcza ograniczony dostęp do Internetu. Grupą docelową bowiem są w szczególności turyści przybywający do Gdańska głównie z Niemiec, Wielkiej Brytanii, Szwecji, Norwegi w liczbie ok. 2,5 mln rocznie oraz mieszkańcy i rezydenci Gminy. Użytkownicy ci korzystają z wielu aplikacji i serwisów internetowych, oferowanych przez Gminę. Są to m.in. mapa porządku, mapa hałasu, rozkłady jazdy komunikacji miejskiej, transakcyjne usługi elektroniczne w połączeniu z platformą epuap, przewodniki multimedialne dla turystów. Zdaniem Prezesa UKE warunki określone w niniejszej Decyzji pozwolą docelowej grupie odbiorców na korzystanie z ww. usług, w sposób spełniający ich oczekiwania, jednakże niezakłócający konkurencji istniejącej na lokalnym rynku, gdyż korzystanie z usług Gdańsk WiFi odbywać się będzie w sposób okazjonalny. Prezes UKE pozytywnie ocenia świadczenie przez jednostki samorządu terytorialnego usługi dostępu do Internetu w miejscach publicznych, gdyż usługa ta pozwala korzystać użytkownikom hotspotów z dostępu do Internetu tylko w miejscach, gdzie zlokalizowano punkty dostępu. Usługa ta ponadto nie zapewnia dostępu do Internetu w pełni porównywalnego do tego jakim cieszą się abonenci przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ani pod względem funkcjonalności, ani dostępności i zasięgu terytorialnego, a w niniejszym przypadku również jakości. 17

18 W celu skorzystania z usług internetowych użytkownicy muszą zatem udać się do wybranej lokalizacji. Istotną kwestią jaką wziął Prezes UKE, przy ustalaniu ograniczeń dotyczących warunków gminnej usługi jest rynek lokalny, na którym Gmina udostępnia usługę, gdyż jest on wysoko nasycony usługami dostępu do Internetu. Jednakże po analizie danych przekazanych przez Gminę, w szczególności w zakresie lokalizacji hotspotów i możliwości ich zasięgu, należy stwierdzić, że w rzeczywistości działalność w zakresie bezpłatnego Internetu skierowana jest głównie do turystów i mieszkańców, którzy będą musieli udać się do miejsc publicznych aby z niej skorzystać. Wobec powyższego Prezes UKE zrezygnował z różnicowania prędkości przesyłu danych dla hotspotów wskazanych odpowiednio w załącznikach 1 i 2, w szczególności z uwagi na bardzo małą potencjalną możliwość- korzystania przez ok. 0,5 % mieszkańców Gminy z usługi gminnego Internetu w swoim miejscu zamieszkania. Dodatkowym ograniczeniem jest ustanowienie dla wszystkich hotspotów, których lokalizacja została wskazana w załączniku nr 1 i 2, czasu jednorazowej sesji w ramach dostępu nieodpłatnego do 60 minut. Ponadto, zgodnie z opinią wyrażoną przez podmioty w postępowaniu konsultacyjnym, iż Prezes UKE zrezygnował z ustanowienia w niniejszej Decyzji dodatkowego ograniczenia, tj. miesięcznego limitu transferu danych na poziomie do 750 MB, z uwagi na publiczny charakter hotspotów i potencjalnie bardzo małą możliwość korzystania jedynie potencjalnie przez ok. 0,5 % mieszkańców Gminy z usługi bezpłatnego Internetu w lokalach mieszkalnych. Kolejnym argumentem przemawiającym za zniesieniem miesięcznego limitu było stanowisko podmiotów w ramach postępowania konsultacyjnego, iż wprowadzenie tego limitu znacznie podniosłoby koszt świadczenia usługi przez przedsiębiorcę wyłonionego w przetargu. Koszty te musiałyby zostać sfinansowane przez Gminę. Zdaniem Prezesa UKE, dla hotspotów zlokalizowanych w miejscach publicznych już samo ograniczenie prędkości danych na poziomie 512 kbit/s oraz limit jednorazowej sesji na poziomie 60 minut spowoduje ograniczoną funkcjonalność sieci GdańskWiFi i będzie ona zasadniczo się odróżniać od ofert dostawców komercyjnych działających na już konkurencyjnym rynku, umożliwiając jednocześnie okazjonalny dostęp mieszkańcom i turystom licznie odwiedzającym Gminę. Z drugiej strony wprowadzenie tych ograniczeń do usługi spowoduje, że nadal będzie zachowana podstawowa jej funkcjonalność i nie będą one odbiegać od tych określonych w Stanowisku Prezesa UKE. Głównym powodem zatem dla którego Prezes UKE określa w decyzji warunki na jakich Gmina powinna świadczyć usługę dostępu do Internetu jest takie jej ograniczenie aby zminimalizować ryzyko zakłócenia konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Pośrednio działalność Gminy powinna stymulować w przyszłości zwiększony popyt na usługi telekomunikacyjne oraz zachęcać przedsiębiorców do modernizacji infrastruktury. 18

19 4. Spełnienie przez Gminę kryterium przejrzystości prowadzonej działalności telekomunikacyjnej (art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy) Odnosząc się do przesłanki przejrzystości, jako przesłanki z art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy należy zauważyć, że jest to pojęcie nieostre, niezdefiniowane ustawowo. Oznacza to, iż treść temu pojęciu nadaje organ orzekający (M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym, Warszawa 1986). Prezes UKE dokonując ustalenia prawidłowego znaczenia ww. przesłanki, posłużył się wykładnią językową. Do tego typu wykładni zaliczamy wszystkie dyrektywy (argumenty), które charakteryzują znaczenie normy ze względu na jej właściwości językowe. W doktrynie podnoszone jest, iż danej normie należy przypisać takie znaczenie, jakie ma ona w języku potocznym, chyba, że ważne względy przemawiają za odstąpieniem od tego znaczenia (domniemanie języka potocznego). Pewną konkretyzacją reguły domniemania języka potocznego jest reguła, która stanowi, że jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać normie kilka różnych znaczeń, to należy wybrać to z nich, które jest najbardziej oczywiste (Wstęp do Prawoznawstwa, Lech Morawski, TNOIK, Toruń 2002, str. 170). W ocenie Prezesa UKE przez przesłankę przejrzystości należy rozumieć stan, w którym potencjalny użytkownik będzie mógł przy całkowitym zrozumieniu warunków świadczenia usługi dostępu do Internetu dokonywać świadomego wyboru korzystania z tej usługi, w tym także w zakresie instalacji odpowiedniego, wymaganego sprzętu. Użytkownik usługi dostępu do Internetu ma prawo do pełnej, rzetelnej i prawdziwej informacji na temat warunków na jakich jest ona świadczona. Przepisy regulaminu świadczenia usługi dostępu do Internetu muszą być również zgodne z Pt. Jednocześnie określone prawa i obowiązki stron, jak również dane dotyczące jakości omawianej usługi, nie mogą wprowadzać w błąd potencjalnego użytkownika. Oceniając spełnienie tej przesłanki należy mieć na uwadze, że zgodnie z zasadami świadczenia tej usługi określonymi przez Gminę każdy potencjalnie zainteresowany dostępem do Internetu mieszkaniec Gminy będzie mógł w sposób ogólnie dostępny zapoznać się z warunkami świadczenia tej usługi przez Gminę. Odnosząc się do tej przesłanki Gmina powołała się na regulamin świadczenia bezpłatnej usługi dostępu do Internetu. Ponadto regulamin korzystania z sieci GdańskWiFi, który logujący się do sieci użytkownik musi przeczytać i zaakceptować - zawiera szczegółowe warunki świadczenia ww. usługi, na temat jej jakości oraz określa prawa i obowiązki stron. 5. Spełnienie przez Gminę warunku braku zaspokojenia przez lokalny rynek telekomunikacyjny zapotrzebowania użytkowników końcowych na usługi dostępu do Internetu, niedyskryminowania użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych oraz prowadzenia działalności telekomunikacyjnej w sposób proporcjonalny do sytuacji panującej na lokalnym rynku telekomunikacyjnym (art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1 Ustawy) Prezes UKE zgodnie z art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy zbadał również, czy w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z art. 6 ust.1 Ustawy świadczenie na rzecz użytkowników końcowych przez jednostki samorządu terytorialnego bezpłatnej usługi dostępu do Internetu, może mieć miejsce, jeżeli nie jest zaspokojone zapotrzebowanie użytkowników 19

20 końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych. Działalność taka musi być proporcjonalna co oznacza, że musi być odpowiednia do zidentyfikowanych lokalnych potrzeb oraz działań podejmowanych przez rynek w zakresie rozwoju lokalnego rynku usług szerokopasmowych. Jednocześnie każde zróżnicowanie odbiorców w zakresie świadczonych usług musi być uzasadnione. Ponadto, Ustawa wymaga, aby działalność ta była niedyskryminująca. Jak stanowi art. 6 ust. 2 Ustawy powyższych wymagań nie stosuje się w przypadku świadczenia usług telekomunikacyjnych na potrzeby organów administracji publicznej, państwowych lub samorządowych jednostek organizacyjnych oraz innych podmiotów publicznych, a także w przypadku usług telekomunikacyjnych świadczonych wyłącznie w miejscach publicznych przez publicznie dostępne punkty dostępu do Internetu. Prezes UKE wskazuje, że w niniejszej sprawie nie istnieje konieczność dokonania oceny spełnienia przesłanek określonych w art. 6 ust. 1 Ustawy z uwagi na fakt, że użytkownicy końcowi będą mogli korzystać z bezpłatnej usługi dostępu do Internetu w miejscach publicznych. Tylko znikoma liczba mieszkańców ze względu na swoje miejsce zamieszkania znajdzie się w zasięgu sieci GdańskWiFi, co w porównaniu z liczbą osób zamieszkałych w Gdańsku stanowi niewielki odsetek. Ponadto Gmina zadeklarowała we wniosku, iż celem zapewnienia mieszkańcom tej usługi jest umożliwienie użytkownikom dostępu do jej sieci w miejscach publicznych. Jeżeli z jakiegoś powodu np. na skutek braku możliwości ustawienia sygnału hotspotu użytkownicy będą mieli możliwość skorzystania w miejscu zamieszkania, to dostęp ten może być bardzo słabej jakości, lub wręcz znikomy. Docelowo z gminnej sieci korzystać będę dwie grupy użytkowników. Pierwsza grupa to zamknięta i identyfikowalna grupa pracowników jednostek organizacyjnych Gminy (w tym Urzędu Miejskiego), a także wolontariusze. Grupa będzie wykorzystywać sieć GdańskWiFi jako wewnętrzne, pomocnicze medium komunikacyjno informacyjne podczas wykonywania prac na potrzeby Gminy. Zgodnie z ww. przepisami art. 6 ust. 2 Ustawy, grupa ta stanowi wyłączenie podmiotowe, w stosunku do którego nie stosuje się wymagań określonych w art. 6 ust. 1 Ustawy. Drugą grupę stanowią użytkownicy końcowi tacy jak goście, turyści, kibice Euro2012 oraz mieszkańcy, którzy będą mogli skorzystać z bezpłatnego dostępu do serwisów informacyjnych miasta Gdańska w ograniczony sposób, w wyznaczonych na terenie Gminy miejscach publicznych. Pomimo faktu, iż skala gminnego projektu jest duża (72 punkty hotspot) to w odniesieniu do obszaru Gminy, jej liczby mieszkańców (ok. 500 tyś.), a także odwiedzających ją masowo turystów, nie wpłynie ona negatywnie na lokalny rynek telekomunikacyjny. Na tle dostępnych na terenie Gminy komercyjnych usług telekomunikacyjnych, usługa dostępu do Internetu zapewniana przez Gminę, stanowić będzie ich dopełnienie a nie substytut. Dla części użytkowników będzie okazją do zapoznania się z możliwościami wynikającymi z dostępu do Internetu, co może przełożyć się na większe zainteresowanie ofertą operatorów komercyjnych. Tym samym, w ocenie Prezesa UKE należy uznać, że podejmowana przez Gminę działalność telekomunikacyjna dotyczy miejsc publicznych, na zewnątrz budynków 20