Powiatowy Urząd Pracy w Myszkowie UL. Partyzantów 21, Myszków, tel , fax

Transkrypt

1 Powiatowy Urząd Pracy w Myszkowie UL. Partyzantów 21, Myszków, tel , fax Znak sprawy ZP: OA-271-1/MZ/15 Myszków, r Do wykonawców Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. Świadczenie usług w zakresie przesyłek pocztowych nadawanych przez Powiatowy Urząd Pracy w Myszkowie. TREŚĆ PYTAŃ I ODPOWIEDZI W zawiązaniu do art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz.907, z późn. zm.) Zamawiający przekazuje treść zapytań Wykonawców do treści SIWZ i udziela stosownych wyjaśnień: Pytanie nr 1. Czy należy rozumieć, że przedmiotem zamówienia są przesyłki listowe w obrocie zagranicznym z przeznaczeniem do strefy A ( Europa łącznie z Cyprem, całą Rosją i Izraelem )? Przedmiotem zamówienia są przesyłki listowe w obrocie zagranicznym z przeznaczeniem do strefy A. Pytanie nr 2. Czy przez druki zwrotnego potwierdzenia odbioru Zamawiający rozumie formularze wg wzoru stosowanego u Wykonawcy? TAK. 1

2 Pytanie nr 3. Czy Zamawiający dopuszcza sytuację, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot w imieniu i na rzecz Zamawiającego, w wyniku czego na przekazach lub dowodzie nadania jako Nadawca będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający? Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot w imieniu i na rzecz Zamawiającego, w wyniku czego na przekazach lub dowodzie nadania jako zamawiający będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający. Pytanie nr 4. Jeżeli Zamawiający nie dopuszcza możliwości nadawania w imieniu i na rzecz to czy Zamawiający dopuszcza możliwości nadawania przesyłek na zasadzie pełnienia przez wybranego Wykonawcę funkcji posłańca"? Wnosimy o wyjaśnienie, czy w przypadku przesyłek rejestrowanych za potwierdzeniem odbioru Zamawiający dopuszcza możliwość usługi pośrednictwa w nadawaniu w/w przesyłek u operatora wyznaczonego (tzn. nadawanie przez posłańca u operatora wyznaczonego - nadawcą przesyłki jest Zamawiający). Czy w takiej sytuacji operator wyznaczony, który będzie wykonywał usługi pocztowe (nadanie i zwrot) w zakresie ww. przesyłek będzie traktowany jako podwykonawca? Ponadto czy Zamawiający uzna za dopuszczalne nadawanie przesyłek Zamawiającego przez wyłonionego w przetargu Wykonawcę u innego operatora pocztowego bez zawarcia z nim stosownej umowy, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego i w konsekwencji uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie, w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym, a innym operatorem (w tym operatorem wyznaczonym)? W ocenie składającego zapytanie, umowa o której mowa w art. 35 Prawa pocztowego jest jedynym sposobem zapewnienia świadczenia usługi zgodnie z wymogami SIWZ przy pełnym zachowaniu warunków konkurencyjności postępowania i jednoczesnego zapewnienia skutków, o których mowa m.in. w przepisach art pkt 2 KPA, czy art KPC, art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Zgodnie Art. 35. ust 1. ustawy Prawo pocztowe operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej. Istotna w przedmiotowej sprawie jest również regulacja ust. 2 - zgodnie, z którą w umowie o współpracę operatorzy pocztowi określają w szczególności: 1) zakres współpracy; 2) wynagrodzenie za wykonane przez operatora pocztowego czynności związane z realizacją umowy; 3) zakres i sposób przekazywania informacji w sprawie zabezpieczenia przesyłek pocztowych w celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu pocztowego oraz 2

3 zatrzymania i zabezpieczenia przesyłek pocztowych w przypadkach, o których mowa w art. 36; 4) zasady przekazywania operatorowi pocztowemu, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, przesyłek niedoręczalnych oraz przesyłek pocztowych, których dotyczy prawo zastawu; 5) zasady przekazywania przesyłek pocztowych zwróconych z powodu niewłaściwego doręczenia do oddawczej skrzynki pocztowej; 6) terminy wykonania przez operatora pocztowego czynności określonych w umowie; 7) zasady odpowiedzialności za naruszenie warunków umowy. W świetle powyższych regulacji stwierdzić należy, iż umowa zawarta pomiędzy operatorami na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe może, a nawet powinna szczegółowo regulować zasady współpracy między stronami, w tym precyzyjnie określać terminy wykonania przez danego operatora pocztowego (w tym operatora wyznaczonego) czynności określonych w umowie. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby w pisemnej umowie pomiędzy operatorami terminy wykonania określonych usług były zbieżne z terminami przewidzianymi w przepisach art pkt 2 KPA, czy art KPC, czy art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Inaczej mówiąc operatorzy pocztowi mogą tak ukształtować warunki współpracy (w tym zakresie zastosowanie znajduje zasada swobody umów), aby spełniać warunek stawiany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, np. poprzez ustalenie iż, nadanie (w tym dalsze przekazanie przesyłki do doręczenia) musi nastąpić w terminie jej przyjęcia od nadawcy, co pozwala na zachowanie skutków przewidzianych w przytoczonych wyżej przepisach. Zamawiający nie ogranicza możliwości korzystania przy realizacji zamówienia z podwykonawców, a taki charakter miałby operator pocztowy będący stroną umowy zawartej z wykonawcą na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe. Ponadto takie uregulowanie stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, zapewnia spełnianie innych wymogów Zamawiającego, w tym w szczególności wymóg konieczności realizacji zamówienia zgodnie z ustawą Prawo pocztowe i aktami wykonawczymi. Przyjęcie innego trybu np. świadczenie usług w charakterze pośrednika ( posłańca" przekazującego przesyłki od zamawiającego do innego operatora) powoduje, iż w świetle przepisów ustawy Prawo pocztowe Zamawiający nie jest stroną dla końcowego operatora pocztowego realizującego usługę doręczenia przesyłki, co pozbawia go faktycznej możliwości dochodzenia odszkodowań czy składania reklamacji w przypadku jej nienależytego wykonania, albo choćby dochodzenia właściwego dokonywania i rozliczania tzw. zwrotów, za które (w przypadku operatora wyznaczonego) Zamawiający będzie uiszczał opłatę gotówką jako usługę świadczoną poza umową o zamówienie publiczne. Należy mieć także na uwadze, iż Prawo pocztowe (Rozdział 8) przewiduje odpowiedzialność operatora pocztowego za świadczoną prze niego usługę. W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Zamawiający nie będzie mógł dochodzić odszkodowania od pośrednika ponieważ pośrednik nie będzie realizował dla niego usługi pocztowej. Podkreślenia ponadto wymaga, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 Prawa pocztowego usługa doręczania przesyłek od nadawcy do adresata ma charakter usługi pocztowej. Natomiast usługa odbierania od Zamawiającego i nadawania w placówkach operatora wyznaczonego korespondencji ma inny, mieszany charakter, w skład tej usługi wchodzi bowiem świadczenie usługi reprezentacji przy zawieraniu umowy, jak również usługa płatnicza (operator uiszcza bowiem zapłatę za przesyłkę w placówce operatora wyznaczonego zgodnie z art. 3 3

4 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o usługach płatniczych) oraz usługa przewozu przesyłek do placówki operatora wyznaczonego. Należy zauważyć, iż nawet jeśli Wykonawca wskazuje, iż sam ponosi koszty nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, to ze względu na zastosowaną konstrukcję prawną, w której Wykonawca zawiera w imieniu nadawcy umowę o świadczenie usług pocztowych w placówce operatora wyznaczonego, płatność ta dokonywana jest w imieniu nadawcy, a nie wykonawcy, tym samym niewątpliwie elementem takiej usługi jest świadczenie usługi płatniczej. Ponadto Zamawiający nie ogranicza możliwości podwykonawstwa." Odpowiedź do pytania nr 4 Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytanie nr 3. Pytanie nr 5. Czy Zamawiający zakłada, że będzie zobowiązany do podziału korespondencji i tworzenia odrębnych dokumentów nadawczych dla przesyłek nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę? Zamawiający nie zakłada podziału korespondencji i tworzenia odrębnych dokumentów nadawczych dla przesyłek nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę. Pytanie nr 6. Czy Zamawiający zakłada konieczność nanoszenia przez Zamawiającego innych nadruków/znaków opłaty na przesyłkach, które będą nadawane u różnych operatorów? Zamawiający nie zakłada konieczności nanoszenia przez Zamawiającego innych nadruków/znaków opłaty na przesyłkach, które będą nadawane u różnych operatorów. Pytanie nr 7. Czy Zamawiający zakłada, iż odbiór awizowanych przesyłek, które nie byłyby realizowane przez operatora pocztowego byłby możliwy w różnych placówkach pocztowych - zarówno operatora wyznaczonego jak i innego operatora? 4

5 Zamawiający nie dopuszcza, aby odbiór awizowanych przesyłek, które nie byłyby realizowane przez operatora pocztowego byłby możliwy w różnych placówkach pocztowych - zarówno operatora wyznaczonego jak i innego operatora. Pytanie nr 8. Czy Zamawiający uwzględnił, iż ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz 1529, ze zm. dalej: Prawo Pocztowe") przewiduje odpowiedzialność operatora pocztowego za świadczoną przez niego usługę? W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Zamawiający nie będzie mógł dochodzić odszkodowania od pośrednika ponieważ pośrednik nie będzie realizował dla niego usługi pocztowej. Zamawiający będzie wymagał, aby Wykonawca z którym zostanie podpisana umowa będzie ponosił pełna odpowiedzialność za cały zakres świadczonych usług. Pytanie nr 9. Czy Zamawiający uwzględnił, iż w przypadku świadczenia usług przez pośrednika na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek uiszczenia opłaty za zwrot przesyłki do nadawcy (po wyczerpaniu możliwości jej doręczenia adresatowi)? To element występujący w przypadkach odmowy przyjęcia przesyłki przez adresata bądź nieodebrania przesyłki po awizacji w określonym przepisami czasie. Stawka opłaty za zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia/wydania odbiorcy, której nadanie zostało opłacone znaczkiem pocztowym, pobierana byłaby na podstawie oraz zgodnie z cennikiem usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym od nadawcy tj. Zamawiającego. Opłata zostanie pobrana w formie gotówki, przed wydaniem przesyłki przez listonosza. Podstawę prawną do żądania zapłaty za zwrot przesyłek stanowi art. 32 Prawa Pocztowego, zgodnie z którym: przesyłkę pocztową, której nie można doręczyć adresatowi, operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, zwraca nadawcy. Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku usług powszechnych albo w umowie. Zamawiający nie dopuszcza sytuacji uiszczania opłaty w formie gotówkowej za zwrot przesyłki do Nadawcy po wyczerpaniu możliwości jej doręczenia adresatowi. Pytanie nr 10. 5

6 Czy Zamawiający jest świadomy, iż będzie zobowiązany dołączać różne druki potwierdzenia odbioru do nadawanych przesyłek - jedne wymagane przez operatora wyznaczonego, zaś drugie wymagane przez innego operatora. Wykonawca nadmienia także, że w takiej sytuacji będzie następować inny sposób wykonania usługi - właściwy dla danego operatora pocztowego, przy czym na druku potwierdzenia odbioru będzie pojawiać się jako nadawca przesyłki nazwa operatora pocztowego, który w imieniu i na rzecz będzie nadawał przesyłki u operatora pocztowego. Powyższe budzi ryzyko, możliwości wykorzystania takiego dowodu odbioru przesyłki w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, jako dowodu. Zamawiający nie dopuszcza nadawania przesyłek w imieniu na rzecz, dlatego też nie dopuszcza stosowania różnych druków potwierdzenia odbioru do nadawanych przesyłek. Pytanie nr 11. Czy Zamawiający, w przypadku dopuszczenia możliwości nadawania przesyłek przez operatora pocztowego w imieniu i na rzecz Zamawiającego, jest świadomy, iż faktycznym nadawcą przesyłek będzie wówczas operator pocztowy, a nie Zamawiający? Powyższe może budzić wątpliwości adresatów przesyłek oraz organów, którym Zamawiający będzie przedstawiał dowody nadania korespondencji. Zamawiający nie dopuszcza nadawania przesyłek w imieniu na rzecz. Pytanie nr 12. Czy Zamawiający akceptuje ryzyko związane z opóźnieniem nadania przesyłek przez operatora pocztowego, dla których dzień nadania przesyłki ma być ostatnim dniem na zachowanie terminu określonego w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej? NIE. Pytanie nr 13. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje na usługi, które w ramach postępowania będzie nadawał przez Wykonawcę. Czy Zamawiający dopuszcza, że dla wskazanych przesyłek listowych usługa będzie realizowana w gwarantowanym terminie doręczenia D w obszarze miejscowym (obszar woj. śląskiego) D w obszarze zamiejscowym (obszar kraju), D + n - gwarantowany termin realizacji 6

7 usługi, gdzie D - oznacza dzień nadania przesyłki, n - oznacza liczbę dni, które upłynęły od dnia nadania przesyłki do dnia jej doręczenia adresatowi, z wyłączeniem sobót i dni wolnych od pracy. Zamawiający dopuszcza, że dla wskazanych przesyłek listowych usługa będzie realizowana w gwarantowanym terminie doręczenia D w obszarze miejscowym (obszar woj. śląskiego) D w obszarze zamiejscowym (obszar kraju). Pytanie nr 14. Czy Zamawiający dopuszcza zmianę formularza w taki sposób by podzielić przesyłki nadawane w obszarze krajowym na przesyłki miejscowe i zamiejscowe. Przy czym obszar miejscowy to przesyłki nadawane z przeznaczeniem do doręczenia do adresatów na terenie województwa śląskiego, a obszar zamiejscowy to teren całego kraju? Zamawiający nie wyraża zgodny na zmianę formularza ofertowego. Pytanie nr 15. Czy dla potrzeb identyfikacji przesyłek na teren województwa śląskiego i poza obszar województwa śląskiego, Zamawiający wyraża zgodę na umieszczanie przez Zamawiającego na poszczególnych przesyłkach w obrocie krajowym, następujących oznaczeń?: - litery FM" - w obszarze województwa śląskiego, - litery F" - poza teren województwa śląskiego." Dla potrzeb identyfikacji przesyłek na teren województwa śląskiego i poza obszar województwa śląskiego, Zamawiający wyraża zgodę na umieszczanie przez Zamawiającego na poszczególnych przesyłkach w obrocie krajowym oznaczeń: Litery FM w obszarze województwa śląskiego, Litery F poza teren województwa śląskiego. Pytanie nr 16. Czy Zamawiający wyraża zgodę, by na fakturze Wykonawca posługiwał się nazewnictwem usług wynikającym z regulaminów stosowanych u Wykonawcy, przy 7

8 założeniu, że zaoferowana cena nie ulegnie zmianie a zaewidencjonowane usługi odpowiadają faktycznym potrzebom Zamawiającego? Zamawiający wyraża zgodę by na fakturze Wykonawca posługiwał się nazewnictwem usług wynikającym z regulaminów stosowanych u Wykonawcy, przy założeniu, że zaoferowana cena nie ulegnie zmianie a zaewidencjonowane usługi odpowiadają faktycznym potrzebom Zamawiającego. Pytanie nr 17. Zamawiający w pkt. 1 Załącznika nr 7 do SIWZ, wskazuje godziny odbierania przesyłek przychodzących do Zamawiającego. Wykonawca informuje, że zgodnie z zapisami ustawy Prawo Pocztowe art. 46 ust.2 pkt. 5 zobowiązany jest do doręczania przesyłek co najmniej w każdy dzień roboczy i nie mniej niż 5 dni w tygodniu z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy. Jednocześnie Wykonawca informuje, że zobowiązanie operatora wyznaczonego do doręczania przesyłek w określonych godzinach w istotny sposób narusza zapisy art. 46 ust. 2 pkt. 1, który obliguje go do świadczenia usług powszechnych w sposób jednolity w porównywalnych warunkach. Ponadto, doręczanie korespondencji do Zamawiającego nie jest przedmiotem postępowania, a obowiązkiem ustawowym Wykonawcy jako operatora wyznaczonego i dotyczy przesyłek nadanych za jego pośrednictwem. Dodatkowo zwracamy uwagę, że doręczenie przesyłki jest konsekwencją umowy zawartej z Nadawcą w chwili jej nadania, natomiast Zamawiający występuje w tym wypadku w roli adresata i nie jest stroną umowy o nadawanie. Wobec powyższego Wykonawca prosi o modyfikację zapisu w zakresie rezygnacji z określania konkretnych godzin odbioru przesyłek nadchodzących do Zamawiającego, gdyż nie stanowi to przedmiotu umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający w pkt 1 załącznika nr 7 do SIWZ wskazał jedynie informatycznie godziny odbierania przesyłek przychodzących do Zamawiającego, gdyż wskazane godziny nie kolidują z zapisami ustawy Prawo Pocztowe art. 46 ust.2 pkt.5. Pytanie nr 18. Czy ze względu na obowiązujące regulacje wewnętrzne u Wykonawcy i ze względu na fakt, iż poniższa propozycja zapewnia wystarczający czas na dokonanie płatności, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany zapisu o terminie płatności na: 1) Termin płatności faktury VAT wynosi 14 dni kalendarzowych licząc od dnia wystawienia faktury, pod warunkiem, że doręczenie przesyłki z fakturą do siedziby Zamawiającego, nastąpi w ciągu 4 dni roboczych od dnia jej wystawienia. W 8

9 przeciwnym wypadku termin płatności faktury wynosi 10 dni kalendarzowych licząc od dnia doręczenia Zamawiającemu przesyłki z fakturą, 2) za dzień zapłaty przyjmuje się dzień uznania rachunku bankowego Wykonawcy. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Pytanie nr 19. Co Zamawiający miał na myśli odwołując się do 4 ust. 1? Czy Zamawiającemu chodziło o zapisy pkt 13 Załącznika nr 7 do SIWZ? 18. W Przypadku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15% wartości brutto umowy określonej w 4 ust Wykonawca zapłaci karę umowną na konto Zamawiającego w terminie 7 dni od daty doręczenia pisemnego wezwania z określoną przez Zamawiającego wysokością kary. 20. W przypadku, gdy Zamawiający poniósł z ww. przyczyn szkodę przekraczającą wysokość odszkodowania lub kary umownej, może on dochodzić odszkodowania za szkodę w pełnej wysokości od Wykonawcy na zasadach ogólnych. 21. W razie naliczenia Wykonawcy przez Zamawiającego kary umownej lub odszkodowania, Wykonawca upoważnia Zamawiającego do potrącania jej z należnego mu wynagrodzenia zgodnie z wystawioną notą obciążeniową Zamawiającego. Zamawiający miał na uwadze zapisy pkt 13 Załącznika nr 7 do SIWZ. Pytanie nr 20. Zamawiający w pkt 18 istotnych postanowień umowy przewiduje, iż w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15% wartości brutto umowy określonej w 4 ust. 1. Zdaniem Poczty Polskiej S.A., budzącym wątpliwości stwierdzeniem jest fakt - wynikający z treści wzoru umowy, że to Zamawiający jednostronnie stwierdza, czy zaszły okoliczności mogące stanowić podstawę odstąpienia od umowy (brak w umowie opisanego procesu weryfikacji należytego wykonania umowy i sposobu wspólnej weryfikacji prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia), co świadczy o tym, że Zamawiający stawia się na pozycji uprzywilejowanej zakłócając jedną z naczelnych zasad prawa wynikających, zarówno z prawa zamówień publicznych (równości stron postępowania), jak i kodeksu cywilnego (równości stron stosunku cywilnoprawnego). 9

10 Jak wskazuje orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "w przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest - na podstawie art Kodeksu cywilnego - zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej w art kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz w okresie trwania umowy. Zasadność takiego stanowiska znowu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt : I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas, gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych - a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody". Zatem punktem wyjścia dla rozważań nad dopuszczalną wysokością kary umownej powinno być określenie funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w obrocie gospodarczym. Celem unormowania instytucji kar umownych było zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy, a nie stworzenie jednemu z kontrahentów okazji do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara stanowi bowiem odszkodowanie umowne, odszkodowanie natomiast nie powinno przewyższać szkody ani stanowić źródła wzbogacenia się poszkodowanego. Relacja wysokości kwot, których zapłaty będzie mógł żądać Zamawiający, do rzeczywistej skali niewykonania lub nienależytego wykonania usługi wskazuje, że kara umowna w przedmiotowym zamówieniu nie spełnia funkcji kompensacyjnej (jako że znacznie przewyższa wysokość ewentualnej szkody poniesionej z tego tytułu przez Zamawiającego), lecz stanowi przyczynek do wzbogacenia się Zamawiającego. Co więcej, ustalanie wysokości kary umownej powyżej pułapu, którego wysokość byłaby uzasadniona wagą naruszenia obowiązków Wykonawcy jest bezprzedmiotowe, gdyż nie spowoduje już dodatkowej motywacji u Wykonawcy. Kwestię motywacji jako jednego z czynników branych pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy kara umowna ma wygórowaną wysokość, poruszyła także Krajowa Izba Odwoławcza: o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się" (orzeczenie KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r.). Kara umowna ustalona na zbyt wysokim poziomie przestaje spełniać funkcję stymulacyjną (motywującą dłużnika do 10

11 prawidłowego wykonania zobowiązania), a staje się źródłem nadmiernej represji wobec Wykonawcy. Praktykę obciążania Wykonawcy karą w wysokości nieadekwatnej do stopnia niewywiązywania się z obowiązków umownych, przy jednoczesnym braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na usunięcie naruszeń zakwestionowała KIO w wyroku z dnia 6 września 2011 r.; Sygn. akt KIO 1800/11 : Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art kc w zw. z art. 14 ustawy pzp.". Zgodnie z cytowanym orzeczeniem, represyjny charakter kary umownej nie powinien dominować nad jej odszkodowawczą funkcją. Ponadto wskazać należy, że wyrażona w art k.c. swoboda umów (z której Zamawiający mógłby wyciągać błędny wniosek, Ze wysokość kary umownej można ustalić w dowolnej wysokości), nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń wynikających m.in. z właściwości stosunku prawnego czy zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że nawet podpisanie umowy, w której zastrzeżono wygórowane kary umowne, nie wyłącza ochrony strony, która w wyniku nałożenia rażąco wysokich kar zostałaby pokrzywdzona. Dlatego nawet zaaprobowanie zapisów umowy w obecnym kształcie nie wyklucza możliwości miarkowania wysokości kary umownej przez sąd na podstawie art , jeżeli tylko ma ona rażąco wygórowany charakter. Sama praktyka rynku pocztowego wypracowała ponadto powszechnie przyjęte i stosowane wysokości kar, które operator, nie chcąc stracić zaufania u obecnych oraz potencjalnych klientów, jest w stanie respektować. Są one niższe niż te zaproponowane przez Zamawiającego, można zatem stwierdzić że w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia również byłyby wystarczające. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zwraca się o powtórną analizę przedstawionych powyżej kwestii i rewizję stanowiska Zamawiającego w zakresie kar umownych poprzez ograniczenie ich wysokości w taki sposób, by pozbawić ich charakteru rażąco wygórowanych. Kara jest zdecydowanie nieadekwatna w kontekście tak znacznej ilości przesyłek przewidzianych szacunkowo do wysłania w każdym miesiącu. Przy tak znacznej ilości, nienależyte wykonania jedynie kilku przesyłek pozbawiałoby Wykonawcę znacznej części należnego wynagrodzenia, co de facto uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca wnosi więc o zrewidowanie tej kary w celu ustalenia równej pozycji stron. Zapisy dotyczące kar umownych nie są sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, nie naruszają żadnego z tych przepisów, a są jedynie przejawem zasady swobody zawierania umów. Nie ma przeszkód, aby stosować zapisy obok zapisów ustawy Prawo Pocztowe. Dlatego tez Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie przedmiotowego zapisu. Pytanie nr

12 Poczta Polska jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może swobodnie ustalać cen za świadczenie tego typu usług. Przepisy zamieszczone w rozdziale IV ustawy Prawo pocztowe wyznaczają ścisły reżim ustalania opłat za świadczenie powszechnych usług pocztowych. Zatem w przypadku zmian cen w trakcie wykonywania umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, zwłaszcza wiążącej strony w dłuższym okresie czasu, w świetle istotnych postanowień zawartych w SIWZ, Poczta Polska zmuszona będzie do świadczenia powszechnych usług pocztowych z naruszeniem przepisów ustawowych, nie tylko z zakresu prawa pocztowego ale także cywilnego czy antymonopolowego. Taki stan rzeczy byłby niedopuszczalny zarówno ze względu na ustawowe obowiązki ciążące na Poczcie Polskiej jako operatorze wyznaczonym, jak również ze względu na narażenie Poczty Polskiej na odpowiedzialność odszkodowawczą, której zakres trudno nawet przewidzieć. Zgodnie z art. 144 ustawy Pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Czy zatem Zamawiający zmieni zapis pkt 19 Opisu przedmiotu zamówienia, na następujący:? Zamawiający przewiduje wprowadzenie zmian do umowy w następujących sytuacjach: a) jeżeli w trakcie realizacji umowy zmienione zostaną przepisy w zakresie opodatkowania podatkiem VAT usług będących przedmiotem niniejszej umowy, w szczególności w zakresie zwolnienia z podatku VAT, Zamawiający dopuszcza zmianę cen realizowanych usług o kwotę podatku VAT, w szczególności ich podwyższenie. Zmiana cen nastąpi na podstawie aneksu, do którego podpisania strony zobowiązują się, ze skutkiem na dzień wejścia w życie zmiany przepisów dotyczących opodatkowania podatkiem VAT, b) w przypadku zmiany cen w poszczególnych pozycjach wpisanych przez Wykonawcę w Formularzu ofertowo-cenowym w sytuacji spowodowanej zmianami cen tych pozycji zgodnie z przedłożonym przez Wykonawcę dokumentem zatwierdzającym te zmiany przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej lub w sposób dopuszczony przez Prawo pocztowe. W powyższym przypadku Zamawiający zobowiązuje się do uiszczenia opłaty za świadczone usługi w wysokości obowiązującej na dzień nadania przesyłek." Zamawiający wyraża zgodę na zmianę zapisu pkt. 19 opisu przedmiotu zamówienia proponowaną przez Wykonawcę w pkt. a) Jeżeli w trakcie realizacji umowy zmienione zostaną przepisy w zakresie opodatkowania podatkiem VAT usług będących przedmiotem niniejszej umowy, w szczególności w zakresie zwolnienia z podatku VAT, Zamawiający dopuszcza zmianę cen realizowanych usług o kwotę podatku VAT, w szczególności ich podwyższenia. Zmiana cen nastąpi na podstawie aneksu, do którego podpisania strony zobowiązują się ze skutkiem na dzień wejścia w życie zmiany przepisów dotyczących opodatkowania podatkiem VAT. Natomiast mając na uwadze zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego 12

13 traktowania Wykonawców Zamawiający nie może zgodzić się na propozycję Wykonawcy dotyczącą zmiany wysokości wynagrodzenia spowodowaną zmianami cen jednostkowych u Wykonawcy. IX.SIWZ Rozdział XIII Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert pkt 2 2) LICZBA PRACOWNIKÓW - 20%. Pojęcie LICZBA PRACOWNIKÓW oznacza liczbę osób (listonosz / doręczyciel i osoba odbierająca pocztę) zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą doręczać i odbierać pocztę, z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników podwykonawców. Przy ocenie ofert zamawiający będzie brał pod uwagę liczbę pracowników podaną przez wykonawcę w punkcie 3 druku OFERTA (Załącznik nr 2 do SIWZ)." Pytanie nr 22. Wykonawca wnioskuje do Zamawiającego o doprecyzowanie kryterium oceny ofert: LICZBA PRACOWNIKÓW- 20 %. Z uwagi na fakt, że Zamawiający może wysyłać przesyłki na teren całego kraju, czy Wykonawca ma podać, że jest to ilość osób zatrudnionych u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny etat, które będą doręczać i odbierać pocztę (listonosz, doręczyciel), z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników podwykonawców, w skali całego kraju? TAK Zamawiający wymaga, aby podczas realizacji zamówienia: 1) przyjmowanie przesyłek pocztowych nadawanych przez Zamawiającego odbywało się przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę, dlatego wszystkie osoby zajmujące się przyjmowaniem przesyłek w realizacji zamówienia winny posiadać zatrudnienie na podstawie umowy o pracę;" Pytanie nr 23. Wykonawca nie kwestionuje potrzeby wprowadzenia kryterium społecznego, natomiast wnosi o wyjaśnienie, czy Zamawiający wyraża zgodę na modyfikację treści SIWZ poprzez zmniejszenie wagi ww. kryterium, wg propozycji Zamawiającego: 1) przyjmowanie przesyłek pocztowych nadawanych przez Zamawiającego odbywało się przez osoby, które w 70% są zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę? Zamawiający podtrzymuje zapis SIWZ. 13

14 Pytanie nr 24. Zamawiający w treści pkt 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz w pkt 3 Istotnych Postanowień Umowy wymóg, zgodnie z którym wymaga, aby potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej lub przekazu pocztowego wydane przez placówkę operatora ma moc dokumentu urzędowego. W związku z powyższym, należy uznać, że Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek wykonywania świadczeń objętych monopolem operatora wyznaczonego. Jak tymczasem słusznie zauważyła Izba w ważnym dla polskiego systemu zamówień publicznych wyroku z dnia 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2184/13: nie ulega żadnej wątpliwości, iż wymóg aby potwierdzenie nadania wydane przez placówkę wybranego operatora miało moc dokumentu urzędowego, korespondujący z treścią art. 17 ustawy Prawo pocztowe, wskazuje wprost, iż jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia jest Poczta Polska S.A. Wymóg taki czyni przedmiotowe postępowanie zamkniętym na konkurencję w najdalej idącym stopniu, tj eliminuje ją całkowicie - na co wskazał wprost Odwołujący posługując się tezą, iż takie postanowienie przesądza o pozorności zastosowanego trybu konkurencyjnego. W ocenie Izby tylko eliminacja z treści SIWZ postanowień ograniczających dostęp do rynku operatorów pocztowych, poza uprzywilejowanym operatorem wyznaczonym, doprowadzi do zachowania uczciwej konkurencji, której naruszenie zostało w ramach rozpoznania przedmiotowego środka ochrony prawnej stwierdzone i wykazane przez Odwołującego." Abstrahując już nawet od jednoznacznej tezy ww. wyroku w brzmieniu: Wymóg ten, biorąc pod uwagę skutek w postaci całkowitej eliminacji konkurencji w postępowaniu, godzący w naczelne zasady systemu zamówień publicznych, jest nadmierny i prowadzi do zachwiania równowagi pomiędzy wskazanymi zasadami a potrzebami podmiotu zamawiającego.", KIO podkreśliła, że w odniesieniu do znaczenia i istoty potwierdzenia nadania przesyłki za pośrednictwem operatora wyznaczonego, o której mowa w art. 17 ustawy Prawo pocztowe, wskazać należy, iż powyższe domniemanie prawne ma służyć wyłącznie stronom i uczestnikom postępowań celem dochowania terminów procesowych (a nie organom administracji publicznej kierującym pisma do stron i uczestników). Na powyższe wskazuje jednoznacznie treść art pkt 2 KPA,, art KPC oraz art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Powyższe przepisy odnoszą się bowiem do czynności dochowania terminów procesowych, co jednoznacznie wynika z miejsca, w jakim zostały one umiejscowione w ww. aktach prawnych i służą one zabezpieczeniu interesów stron i uczestników tychże postępowań. Przepisy te gwarantują dochowanie terminów dla stron i uczestników już w momencie nadania pisma procesowego u operatora, który posiada status operatora wyznaczonego, i tylko w tym zakresie korzystanie z tej gwarancji jest uzasadnione celem zapewnienia pewności obrotu prawnego - gwarancja ta nie służy jednak organom ochrony prawa jakimi są sądy, prokuratury oraz organy administracji publicznej, w tym jednostki samorządu terytorialnego. Jak bowiem wynika choćby z treści przepisu art. 39 KPA Organ administracji publicznej doręcza pisma za pokwitowaniem przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529), przez swoich pracowników lub przez inne upoważnione osoby lub organy.". Zatem ustawodawca, celem wywołania skutku polegającego na 14

15 rozpoczęciu biegu terminów procesowych dla stron i uczestników postępowania, nie wymaga doręczenia ich przez sąd przy pomocy operatora wyznaczonego, lecz za wystarczające uznaje doręczenie dokonane przez operatora pocztowego. Analogiczne regulacje znajdują się w przepisach regulujących procedurę cywilną, sądowo-administracyjną, karną, w sprawach o wykroczenia (odsyłających do uregulowań KPK), w częściach odnoszących się do doręczeń. Powyższe wskazuje, że o skuteczności doręczenia pisma kierowanego przez organ do strony decyduje treść potwierdzenia odbioru, a nie potwierdzenia nadania. Obowiązujące przepisy nie różnicują mocy dowodowej dokumentów potwierdzenia odbioru w zależności od tego czy wydaje je operator wyznaczony czy inny operator pocztowy. Potwierdzenie odbioru czy też zwrotne potwierdzenie odbioru wystawione przez Pocztę Polskę S.A. (operatora wyznaczonego) ma dokładnie taką samą moc jak potwierdzenie odbioru czy zwrotne potwierdzenie odbioru wystawione przez innego operatora pocztowego, w tym Odwołującego. Dotyczy to także potwierdzeń odbioru czy zwrotnych potwierdzeń odbioru wystawianych przez operatorów w ramach doręczania przesyłek nadawanych przez organy administracji czy jednostki samorządowe w trybie KPA, na co jednoznacznie wskazuje treść rozdziału 8 ustawy KPA ( Doręczenia"). Na marginesie powyższego, dla podkreślenia wskazanej wyżej argumentacji, warto wskazać również na treść art KPC, stanowiącego, iż: Dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone." (analogiczne rozwiązanie zawierają przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, gdzie w art zostało wskazane, że: Dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Wskazane przepisy kreują domniemanie prawne, które należy odczytywać w ten sposób, iż aby uznać dany dokument za urzędowy muszą zostać spełnione trzy podstawowe przesłanki. Po pierwsze dokument urzędowy winien zostać sporządzony w przepisanej formie - a więc formie wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów, lub w przypadku gdy przepisy nie regulują tej kwestii, z przepisów wewnętrznych danego organu (regulaminów, zarządzeń, uchwał itp.). Po drugie dokument winien być sporządzony przez podmiot uprawniony do jego sporządzenia, co jednocześnie koresponduje z trzecim warunkiem, iż sporządzenie dokumentu winno się mieścić w kognicji danego organu, tj. winno mieścić się w ustawowo zakreślonym obszarze jego działania. Dokument spełniający ww. warunki posiada walor dokumentu urzędowego i korzysta z domniemania prawdziwości jego treści z rzeczywistym stanem rzeczy - czy to prawnym, czy też faktycznym, co dotyczy też daty jego sporządzenia, bądź wydania. Co więcej, w ocenie Izby (vide KIO 2184/13) z powyższego domniemania korzysta także, tzw. zbiorcza książka nadawcza, która ze względu na jej treść, ustaloną przepisami formę, podmiot sporządzający, ma walor dokumentu urzędowego i tym samym nie jest konieczne stosowanie dodatkowego wzmocnienia w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Jeżeli zaś chodzi o niezwykle wąski katalog spraw, w których to organ administracji publicznej jest stroną postępowania, podkreślenia wymaga okoliczność, że alternatywni operatorzy pocztowi (tj. niemający statusu operatora wyznaczonego), w przypadku nadawania tzw. przesyłek terminowych", tj. przesyłek z których nadaniem za pośrednictwem operatora wyznaczonego ustawodawca wiąże skutek w postaci 15

16 wniesienia pisma bezpośrednio do sądu, bądź organu administracji publicznej, korzystają z tzw. usługi pośrednictwa", opisanej powyżej. W związku z powyższym, Wykonawca wnosi o bezwzględne wykreślenie ww. zapisów dotyczących urzędowej mocy nadania z treści Zapytania. Zamawiający podtrzymuje zapisy w SIWZ. Pytanie nr 25. Zgodnie z utrwalonym już poglądem orzecznictwa (vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13), jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad i warunków świadczenia usług w zakresie nadawania tzw. przesyłek terminowych", tj. ww. przesyłek rejestrowanych zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów (jak apelacja w postępowaniu cywilnym, skarga w postępowaniu administracyjnym bądź skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej) lub organów administracji publicznej (jak odwołania od decyzji w postępowaniu administracyjnym), z których nadaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa (np. art pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art pkt 2 Ordynacji podatkowej, art Kodeksu prawa cywilnego, art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) łączą skutek wniesienia pisma do sądu/urzędu przez stronę postępowania. W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca - alternatywny operator pocztowy - jest podmiotem pośredniczącym w czynności nadania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego, czyniąc to w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe, powszechnie akceptowanym przez szeroki zakres instytucji państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu terytorialnego. Co istotne - operator wyznaczony - nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową, toteż Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania/zawarcia umowy z operatorem wyznaczonym (tzw. umowy międzyoperatorskiej, na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe), a operator wyznaczony nie może odmówić przyjęcia przesyłek do nadania (zgodnie z treścią art. 48 ustawy Prawo Pocztowe). Jest zresztą rzeczą oczywistą, że uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie nadawania tzw. przysyłek terminowych - od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego - wprost wyłączałoby konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego, którego wszakże głównym i de facto jedynym konkurentem na rynku usług pocztowych jest właśnie Wykonawca (wskazać należy, że mimo to Wykonawca wielokrotnie podejmował bezskuteczne próby zawarcia tejże z Pocztą Polską S.A.). Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż jak przykładowo zauważyła Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze [...] Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz. [...] dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce 16

17 operatora wyznaczonego. Po drugie - InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie - ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. (...) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację siwz., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze całe postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści siwz., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści siwz. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym / dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej / ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. (...) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy (...) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiejj zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin: uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przysyłek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy; w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest zatem zasadnym w szczególności żądanie zawarcia przez operatora alternatywnego umowy z Pocztą Polską S.A. na podstawie art. 35 Prawa pocztowego. Abstrahując od braku zasadności żądania zawarcia takiej umowy między operatorami pozostającymi w stosunku konkurencji, podkreślenia wymaga, że nawet zawarcie takiej umowy nie wywoła określonych ustawą skutków. Dla wywołania skutków w postaci zachowania terminu czy wniesienia pisma do sądu, przesyłka musi być bowiem nadana w placówce operatora wyznaczonego. Tymczasem z 17

18 treści art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego, w brzmieniu: Operator pocztowy, który zawarł z nadawca umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej. - wprost wynika, że umowa o współpracę pomiędzy operatorami pocztowymi dotyczy jedynie dalszego przekazania przesyłki do doręczenia (tj. sytuacji, w której przesyłka jest nadawana w sieci operatora alternatywnego, a następnie przekazywana do sieci operatora wyznaczonego). Nie jest na jej podstawie możliwe dwukrotne nadanie tej samej przesyłki, a tym samym nie może być spełniony skutek zachowania terminu/wniesienia pisma do sądu. Powyższe przesądza, że jedynym sposobem zapewnienia udziału innych, niż wyznaczony, operatorów pocztowych i jednoczesnego zapewnienia skutków nadania, o których mowa m.in. w przepisach art pkt 2 KPA, czy art KPC jest dopuszczenie wskazanego wyżej trybu posłańca. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza wskazaną wyżej usługę pośrednictwa w zakresie nadawania przesyłek terminowych w kształcie opisanym przez Wykonawcę, czy też oświadcza, że ofertę w niniejszym postępowaniu może złożyć wyłącznie Poczta Polska S.A.? Zamawiający nie określa stosunku jaki ma wiązać Wykonawcę z ewentualnymi innymi operatorami pocztowymi wykonującymi usługę pocztową w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - czy ma on być realizowany na podstawie art. 35 ust 1 ustawy Prawo pocztowe, na zasadach podwykonawstwa, bądź innych relacji zgodnie z przepisami prawa. Tym samym wymogi sformułowane w SIWZ nie ograniczają możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu innym operatorom pocztowym niż operator wyznaczony, bowiem przepisy prawa powszechnie obowiązującego umożliwiają Wykonawcy podjęcia takiej współpracy na rynku usług pocztowych. Wykonawca nie może z kolei przerzucić na Zamawiającego ryzyka związanego z zawieranymi przez Wykonawcę kontraktami, żądając takiej zmiany zapisów i wymagań SIWZ, która nie odpowiadałaby jego uzasadnionemu zapotrzebowaniu. Pytanie nr 26. Jako, że wynagrodzeniem operatora alternatywnego w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki terminowej w placówce operatora wyznaczonego oraz własny narzut, kluczowego znaczenia w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia - pozwalającego Wykonawcy skalkulować cenę - nabiera rzetelne określenie ilości takich przesyłek. Wykonawca wskazuje, że stosownie do treści przepisów (m.in. art pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art pkt 2 Ordynacji podatkowej,, art Kodeksu prawa cywilnego, art ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), w praktyce ocena tego, czy przesyłka powinna zostać nadana w placówce operatora wyznaczonego, rozpoczyna się więc od sprawdzenia adresata przesyłki. Jeżeli jest nim: sąd powszechny (ale tylko cywilny - kwestia przesyłek nadawanych za pośrednictwem operatora wyznaczonego nie dotyczy postępowań karnych i korespondencji do prokuratorów); sąd Administracyjny; 18

19 Urząd Skarbowy / Izba Skarbowa; organ administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej oraz organy jednostek samorządu terytorialnego; Krajowa Izba Odwoławcza; należy rozważyć, czy jednostka Zamawiającego: jest stroną postępowania przed tym organem, ma wyznaczony termin do złożenia określonego pisma przed tym organem, gdyż jeżeli termin taki nie został określony ani w ustawie, ani przez sam organ, dana przesyłka w każdym wypadku może zostać przyjęta do nadania przez Wykonawcę, więc nie wymaga nadania u operatora wyznaczonego. Z doświadczenia Wykonawcy - płynącego z wieloletniego świadczenia usług pocztowych dla zróżnicowanego zakresu instytucji państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu terytorialnego, ilość przesyłek terminowych", tj. wymagających nadania u operatora wyznaczonego nie przekracza 5% całości przesyłek rejestrowanych, przy czym: w przetargu zorganizowanym przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdańsku (nr postępowania: SO WD): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego; w przetargu zorganizowanym przez Powiatowy Urząd Pracy w Sandomierzu (nr postępowania: OA EG-271/6/13): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego; w przetargu zorganizowanym przez Powiatowy Urząd Pracy w Skarżysku Kamiennej (nr postępowania: CI ): Zamawiający oszacował, że przewiduje nadawanie przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego w stosunku do 2% przesyłek z całego wolumenu; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Ursynów (nr postępowania KZP- XII-WZP ): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Ursus (nr postępowania UD-XI- ZZP WAG.2015): Zamawiający wskazał, że wolumen przesyłek nadawanych za pośrednictwem operatora wyznaczonego nie przekroczy 10%; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Praga Południe (nr postępowania UD-VI-ZP/74/14): Zamawiający oszacował, że przewiduje nadawanie przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego w stosunku do 2% przesyłek z całego wolumenu; w przetargu zorganizowanym przez Dzielnicę Żoliborz (nr postępowania UD- XVIII-ZZP ): Zamawiający oszacował ilość przesyłek terminowych na poziomie 10% całego przedmiotu zamówienia; w przetargu zorganizowanym przez Izbę Skarbową w Poznaniu prowadzonym dla wszystkich urzędów skarbowych i izb skarbowych w kraju (nr postępowania LO /15/LO-2): Zamawiający oszacował Zamawiający oszacował ilość przesyłek terminowych na poziomie 3% całego przedmiotu zamówienia; w przetargu prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa, działającym w imieniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zorganizowanym dla wszystkich sądów powszechnych w kraju (nr postępowania ZP-01/2015): Zamawiający wskazał, że nie ma potrzeb w przedmiocie nadawania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego. Jednocześnie, należy podkreślić, że przyjęcie, iż operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność 19