Powiat Otwocki. Otwock, dnia 30 marca 2015r.

Transkrypt

1 Powiat Otwocki Wydział Administracji, Inwestycji i Zamówień Publicznych Biuro Zamówień Publicznych ul. Komunardów 10, Otwock tel. (22) ,35,37 w 378 fax (22) ,35,37 w przetargi@powiat-otwocki.pl Otwock, dnia 30 marca 2015r. SAI.V.272.P Dotyczy przetargu nr SAI.V.272.P na : świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych, paczek i przekazów pocztowych oraz ich ewentualnych zwrotów na rzecz niżej wymienionych podmiotów: 1. Powiat Otwocki - Starostwo Powiatowe w Otwocku ul. Górna 13, 2. Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie w Otwocku ul. Komunardów Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Otwocku ul. Sołecka 52 Zarząd Powiatu Otwockiego reprezentujący Powiat Otwocki na podstawie art. 38 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz.907 z późn. zm.). Udziela następujących odpowiedzi: Część I Wniosek nr 1 Zgodnie z obecnie już utrwalonym poglądem orzecznictwa, jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad wykonywania tzw. przesyłek terminowych, o których mowa w art pkt 2 kpa oraz ew. art pkt 2 Ordynacji podatkowej lub też innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma poprzez nadanie przesyłki w sieci operatora wyznaczonego (tzw. przesyłki terminowe). W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca - alternatywny operator pocztowy - jest podmiotem dokonującym czynności nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, ale czyni to w imieniu i na rzecz zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe. Należy dodać, iż rozwiązanie to kilkukrotnie było oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jak przykładowo zauważała Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze - w odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 22 sierpnia 2014 r. dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. Po drugie - InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych iv przypadkach przewidzianych w kpe, kpk, kpa i Ordynacji

2 podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie -ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. (...) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację s.i.w.z., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze cale postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści s.i.w.z., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści s.i.w.z. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty /O przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym /dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. (...) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy. (...) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiej] zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony. Zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym zarówno przez Pocztę Polską S.A. jak i orzecznictwo, czynność operatora alternatywnego obejmująca nadanie przesyłki u operatora wyznaczonego w imieniu i na rzecz zamawiającego nie jest usługą pocztową, a usługą pośrednictwa w nadawaniu przesyłek (przesyłka nie jest nadawana w sieci pocztowej operatora alternatywnego, vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13). Jak dodaje Izba (KIO 2601/14): w takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym Poczta Polska nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu. Jak podkreślała przy tym Izba w tym samym wyroku: Niestety za dopuszczeniem obsługi przesyłek specjalnych w taki sposób nie następowały żadne postanowienia lub modyfikacje SIWZ dostosowujące całość postanowień specyfikacji do tego typu rozszerzenia przedmiotu zamówienia i eliminujące wszelkie wątpliwości, co do jego wariantowego charakteru, sposobu jego wykonywania oraz rozliczania. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa UZP zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin': uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przysylek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem

3 zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy, w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, Poczta Polska S.A. nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową. Zarazem zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania umowy zawartej z operatorem wyznaczonym (art. 35 Prawa pocztowego). Wynagrodzeniem operatora alternatywnego jest w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki w placówce operatora wyznaczonego oraz własny narzut. Skoro zarazem mamy do czynienia z usługą niepocztową" której koszt stanowi częściowo wynagrodzenie uiszczane operatorowi wyznaczonemu, kluczowego znaczenia dla w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w takim przypadku nabiera rzetelne określenie ilości takich przesyłek (należy przypomnieć iż są te jedynie przesyłki wymagające urzędowego potwierdzenia terminu nadania, np. apelacja - zwyczajowo jest to nie więcej niż 5% przesyłek nadawanych u zamawiających), a także określenie zasad dokonywania rozliczeń. Przyjęcie, iż operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność (cena operatora alternatywnego musi uwzględniać bowiem cenę cennikową - bez upustu - operatora wyznaczonego oraz własny narzut). Biorąc pod uwagę powyższe istnieją dwa możliwe sposoby nabywania usług odnoszących się do tzw. przesyłek terminowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia: wyłączenie takich przesyłek do odrębnego postępowania; lub też opisanie sposobu wykonywania usługi pośrednika w postępowaniu obejmującym szerszy wolumen usług pocztowych. W tym drugim przypadku w celu zachowania konkurencyjności poza określeniem szacowanej ilości takich przesyłek, koniecznym jest także wyodrębnienie samodzielnego sposobu uiszczania wynagrodzenia z tego tytułu (poprzez alternatywnie zamieszczenie samodzielnej pozycji w formularzu ofertowym lub też poprzez określenie, iż wynagrodzenie za takie przesyłki pobierane jest nie na podstawie cen formularzowych, a na podstawie cenników operatora alternatywnego załączanych do oferty). Brak wyodrębnienia takiej pozycji w praktyce przesądza o konieczności obciążenia zamawiającego kosztami wykonania usługi niepocztowej" na podstawie cennika załączanego do oferty. Biorąc pod uwagę powyższe zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie zasad rozliczania usługi pośrednictwa przy wykonywaniu tzw. przesyłek terminowych. Czy wynagrodzenie operatora alternatywnego uiszczane będzie na podstawie cennika załączonego do oferty, czy też zamawiający dokona modyfikacji s.iw.z. poprzez wyodrębnienie takiej pozycji? Odpowiedź na wniosek nr 1 Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe stanowisko, zgodnie z wcześniej udzielonymi odpowiedziami na zadane pytania do SIWZ. Jednocześnie informujemy, że nie możemy podać szacunkowej wielkości wolumenu przesyłek wysyłanych przez operatora wyznaczonego, ponieważ nigdy nie była prowadzona statystyka w tym zakresie i Zamawiający nie posiada wiedzy we wskazanym zakresie. Próba wskazania wolumenu byłaby próbą przewidzenia działań interesantów i rodzajów spraw które wpłyną do urzędu w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający informuje, iż nie dopuszcza możliwości wyłączenia ww. przesyłek z zakresu przedmiotu zamówienia i niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

4 Wniosek nr 2 Zamawiający w 10 ust. 2 pkt 2) Załącznika nr 9 do SIWZ - zastrzegł, że Zamawiający może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę ". Zamawiający nie precyzuje jednak w treści Załącznika nr 9 do SIWZ - Umowa wzór co należy rozumieć pod pojęciami nienależyte wykonywanie Umowy". W związku z powyższym Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: 1) Czy pod pojęciem nienależytego wykonywania umowy Zamawiający rozumie niewykonanie bądź nienależyte wykonanie usługi pocztowej, z tytułu którego Zamawiający może dochodzić odszkodowania w ramach postępowania reklamacyjnego, o którym mowa w Rozdziale 8 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo Pocztowe? 2) Czy jednorazowe nienależyte wykonanie usługi pocztowej będzie skutkowało uprawnieniem Zamawiającego do odstąpienia od umowy, czy też nienależyte wykonanie usługi pocztowej musi mieć charakter ciągły? 3) Czy Zamawiający dopuszcza możliwość, że w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania Umowy wezwie najpierw Wykonawcę do zaniechania naruszeń z jednoczesnym wskazaniem o jakiego rodzaju nienależyte wykonanie Umowy zostało stwierdzone przez Zamawiającego po stronie Wykonawcy oraz wyznaczy termin do ustosunkowania się przez Wykonawcę do stwierdzonych naruszeń? Dopiero brak ustosunkowania się do wezwania i dalsze nienależyte wykonywanie Umowy skutkowałoby prawem po stronie Zamawiającego do odstąpienia od Umowy. Odpowiedź na wniosek nr 2 Zamawiający będzie postępował zgodnie z obowiązującymi aktami prawnymi. Wniosek nr 3 Zamawiający w 1 ust. 8 pkt 5) oraz w 4 ust. 7 Załącznika nr 9 do SIWZ posługuje się zwrotami powszechnych usług co jednoznacznie wskazuje na usługi świadczone przez Operatora Wyznaczonego. Wykonawca stwierdza monopolistyczny sens danych zapisów, jednocześnie dyskryminując pozostałych operatorów pocztowych. Wykonawca proponuje Zamawiającemu usunięcie danych zapisów. Odpowiedź na wniosek nr 3 Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji SIWZ. Wniosek nr 4 Zamawiający w rozdziale XXIV ust. 1 pkt 2) przyjął jako kryterium ilość placówek. Czy Zamawiający może podać maksymalną ilość placówek, która będzie wystarczająca na potrzeby przetargu? Odpowiedź na wniosek nr 4 Zamawiający wymaga aby placówki punkty były w każdej gminie powiatu otwockiego gmin jest 8. Dlatego też Wykonawca powinien wskazać co najmniej 8 placówek punktów. Część II. Pytanie nr 1: Tytuł przetargu, opis przedmiotu zamówienia, jak również pozostałe zapisy SIWZ wywołują duże wątpliwości, czy Zamówienie dotyczące doręczania przekazów może być realizowane wyłącznie przez operatorów pocztowych doręczających przekazy na podstawie przepisów Prawa pocztowego, 1 czy również przez innych uprawnionych dostawców usług płatniczych, doręczających przekazy pieniężne w oparciu o przepisy Ustawy o usługach płatniczych. 2 1 Ustawa z 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. 2012, poz. 1529).

5 2 Ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U poz. 873 ze zm.). Zdaniem Wykonawcy przedmiot zamówienia (dotyczący przekazów) nie może być kwalifikowany wyłącznie jako usługa pocztowa w rozumieniu Prawa pocztowego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o usługach płatniczych (dalej także jako UUP), świadczenie usługi przekazu pieniężnego stanowiącej przedmiot przetargu stanowi jedną z kategorii usług płatniczych: Art Przez usługi płatnicze rozumie się działalność polegającą na: 6) świadczeniu usługi przekazu pieniężnego; Należy podkreślić, iż w treści SIWZ Zamawiający w żaden sposób nie wykazał zasadności traktowania usługi doręczania przekazów oraz ich ewentualnych zwrotów, będących przedmiotem zamówienia, wyłącznie jako usługa pocztowa. Taka kwalifikacja przedmiotu zamówienia oznaczałaby, że zgodnie z art. 6 ust 1 Prawa pocztowego, do jego wykonania uprawniony jest wyłącznie podmiot wpisany do rejestru operatorów pocztowych. Należy podkreślić, że Ustawa o usługach płatniczych wskazuje szerszy krąg podmiotów uprawnionych do świadczenia przedmiotu zamówienia (w części dotyczącej doręczania przekazów oraz ich ewentualnych zwrotów). W myśl art. 4 UUP, działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych może być wykonywana wyłącznie przez dostawców usług płatniczych, którymi mogą być wyłącznie podmioty enumeratywnie wymienione w art. 4 ust. 2 (m.in. banki, instytucje płatnicze, biura usług płatniczych). Natomiast, art. 60 ust. 1 UUP stanowi, iż w świadczenie usług płatniczych w charakterze krajowej instytucji płatniczej wymaga uzyskania zezwolenia KNF. Powyższe oznacza, iż do świadczenia przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisami prawa, uprawnieni są nie tylko operatorzy pocztowi (doręczający przekazy pocztowe na podstawie przepisów Prawa pocztowego), ale również inne podmioty będące uprawnionymi dostawcami usług płatniczych, wskazani w art. 4 UUP, a w szczególności instytucje płatnicze o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 6 tej ustawy. W związku z powyższym, stawianie przez Zamawiającego wymogu spełnienia wymagań określonych w Prawie pocztowym, podczas gdy faktyczny przedmiot zamówienia dotyczący usługi doręczania przekazów oraz ich ewentualnych zwrotów niczym nie uzasadnia takiego ograniczenia, jest wymogiem rażąco naruszającym wymóg zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób Zamawiający narusza w szczególności art. 7 PZP, który w ust. 1 stanowi, iż: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Co więcej, sformułowanie w ten sposób opisu przedmiotu zamówienia (w części dotyczącej doręczania przekazów oraz ich ewentualnych zwrotów) oraz wymagań dotyczących wykonawców narusza art. 22 PZP stanowiący: Art O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jak wykazano powyżej, Wykonawca spełnia powyższe warunki, będąc uprawnionym na podstawie art. 4 UUP do wykonywania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej doręczania przekazów oraz ich ewentualnych zwrotów i złożenia oferty częściowej właśnie w tym zakresie. Co więcej, świadcząc

6 podobne oraz takie same usługi dla innych podmiotów na terenie Polski, nabył niezbędne i wymagane przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ doświadczenie oraz wiedzę. Tym samym dysponuje on odpowiednim zapleczem technicznym oraz kadrowym i spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zatem, czy Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji SIWZ we wskazanym poniżej zakresie (proponowane brzmienie zapisów): Proponowane brzmienie tytułu: Świadczenie usług pocztowych i usług płatniczych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych, paczek i przekazów pocztowych lub pieniężnych oraz ich ewentualnych zwrotów na rzecz (...)" W rozdziale IV: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych i usług płatniczych w obrocie krajowym i zagranicznym, w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych, paczek i przekazów pocztowych lub pieniężnych oraz ich ewentualnych zwrotów na rzecz" Nazwy i kody wg wspólnego słownika zamówień: W rozdziale XII: Posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, t.j.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania działalności pocztowej na podstawie wpisu do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zgodnie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529) lub do wykonywania działalności w zakresie świadczenia usług płatniczych, na podstawie zezwolenia Krajowego Nadzoru Finansowego, zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U poz. 873 j.t.) Posiadania wiedzy i doświadczenia, t.j.: Zamawiający uzna spełnienie przez Wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał lub aktualnie wykonuje z należytą starannością co najmniej 2 usługi, które polegały w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych na świadczeniu usług pocztowych w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych, paczek oraz usług pocztowych bądź finansowych w zakresie przekazów pocztowych lub pieniężnych oraz ich ewentualnych zwrotów, o wartości minimum ,00 zł. Podana kwota musi dotyczyć jednego zamówienia tj. musi wynikać z jednostkowej umowy. Oraz w pozostałych częściach SIWZ oraz jego załącznikach. Odpowiedź na Pytanie nr 1. Zamawiający nie dopuszcza możliwości modyfikacji SIWZ oraz jego załączników.

7 Odpowiedzi na pytania stanowią integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Działając zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy Zamawiający żąda niezwłocznego potwierdzenia otrzymania niniejszej informacji. Potwierdzenie należy przesłać na nr faksu wew. 379 lub drogą elektroniczną na adres przetargi@powiat-otwocki.pl podpisał z up. Zarządu Powiatu (-) mgr Mirosław Pszonka Przewodniczący Zarządu