Załącznik nr 3 Tabela zawierająca stanowisko przedstawicieli środowisk branżowych oraz organizacji konsumenckich w sprawie funkcjonowania w praktyce

Transkrypt

1 Załącznik nr 3 Tabela zawierająca stanowisko przedstawicieli środowisk branżowych oraz organizacji konsumenckich w sprawie funkcjonowania w praktyce przepisów ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. Nr 232, poz dalej u.o.p.n. ) wraz z propozycjami/postulatami rozwiązań legislacyjnych. 1

2 Wykaz skrótów: FK Federacja Konsumentów FBOP Fundacja na rzecz Bezpiecznego Obrotu Prawnego FKH Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego KRN Krajowa Rada Notarialna PIU Polska Izba Ubezpieczeń PZFD Polski Związek Firm Deweloperskich SBDiM Stowarzyszenie Budowniczych Domów i Mieszkań SNRP Stowarzyszenie Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej ZBP Związek Banków Polskich 2

3 Aktualnie obowiązujący przepis u.o.p.n. Zakres przedmiotowy Propozycja / postulat zmiany Uzasadnienie/ uwagi Podmiot zgłaszający Art. 1. Ustawa reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość. Przesądzenie zakresu przedmiotowego ustawy powinno dotyczyć w szczególności: doprecyzowanie terminu, do którego winny być stosowane środki ochrony, o których mowa w art. 4. Ustawy, wskazanie granicy zaawansowania inwestycji, po przekroczeniu której nie jest wymagane zawieranie umowy deweloperskiej, a możliwe jest wykorzystania konstrukcji umowy przedwstępnej sprzedaży, dookreślenia pojęć używanych w ustawie, doprecyzowania obowiązków dewelopera przed zawarciem umowy deweloperskiej, a po oddaniu (dopuszczeniu) budynku do użytkowania, w tym wyłączenie konieczności aktualizowania prospektu informacyjnego po dopuszczeniu budynku do użytkowania, dostosowania ustawy do przepisów Prawa o notariacie, wyłączenia wątpliwości interpretacyjnych dotyczących konieczności ujawnienia w księdze wieczystej roszczeń nabywcy z tytułu umowy deweloperskiej, Wątpliwości związane z wykładnią literalną przepisów ustawy, zwłaszcza art. 1 i art. 3 pkt 5) oraz wykładnią funkcjonalną i celowościową ustawy prowadzą w aktualnym obrocie prawnym do odmiennych poglądów, co do zakresu przedmiotowego ustawy: 1) pierwszy pogląd wskazuje na szeroki zakres obowiązywania ustawy na każdym etapie realizacji przez dewelopera przedsięwzięcia deweloperskiego, począwszy od chwili rozpoczęcia oferowania osobom fizycznym sprzedaży lokali mieszkalnych, a kończąc na sprzedaży ostatniego oferowanego lokalu mieszkalnego, natomiast 2) drugi pogląd wskazuje węższy zakres obowiązywania ustawy, ograniczony do samego procesu budowlanego, a kończący się przyjęciem budynku do użytkowania. Oba poglądy wydają się znajdować uzasadnienie w wykładni literalnej przepisów ustawy, zwłaszcza przy uwzględnieniu art. 22 ust.1 pkt 18). Jednak za pierwszym poglądem przemawia wykładnia literalna, zwłaszcza art. 1 i art. 3 pkt 5) oraz wykładnia funkcjonalna i celowościowa ustawy, jako zmierzającej do zapewnienia jak najszerszej ochrony osoby fizycznej nabywcy lokalu mieszkalnego, KRN 3

4 dodania przepisów określających zakres ochrony praw nabywcy w przypadku zbycia przez dewelopera nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie. występującego w charakterze konsumenta i będącego w sensie ekonomicznym słabszą stroną stosunku prawnego. unormować chwilę zakończenia procesu deweloperskiego ( ) w praktyce rodzi to wątpliwości czy proces deweloperski można uznać za zakończony już z chwilą zakończenia budowy (przez co rozumie się wydanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), czy też proces deweloperski można uznać za zakończony dopiero z chwilą przeniesienia własności na nabywcę. W praktyce często występują sytuacje, że przy jednym budynku niektórzy nabywcy lokali w tym budynku zawierają umowy przenoszące na nich własność lokali, a inni nabywcy (którzy nie są jeszcze gotowi nabywać własność lokali, np. z powodu konieczności zapewnienia środków na zapłatę ceny) zawierają umowy deweloperskie lub umowy przedwstępne. Zważywszy, że jednym z celów uchwalenia ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego było zmniejszenie ryzyka nabywcy związanego z wpłacaniem deweloperowi środków na poczet ceny w przypadku zawierania umowy pomiędzy nabywcą a deweloperem w chwili rozpoczynania przedsięwzięcia deweloperskiego (często przed rozpoczęciem budowy), należałoby rozważyć, czy w chwili, gdy ryzyko nabywcy jest zminimalizowane, bo inwestycja została zakończona, należy nadal stosować przymus zawierania umowy deweloperskiej, czy też należy zostawić podjęcie decyzji co do rodzaju zawieranej SNRP 4

5 umowy stronom tej umowy. Ustawa nie wskazuje terminu ustania obowiązku zawierania z nabywcami umów deweloperskich (dotyczy sytuacji po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego). Ustawa powinna jednoznacznie określać ramy czasowe obowiązku zawierania tych umów. Znane są już dwa orzeczenia sądów powszechnych, w których sąd przyznał, iż ustawa o ochronie praw nabywcy ( ) nie wskazuje wyraźnie w którym momencie przepisy tej ustawy przestają dewelopera obowiązywać. Powyższa okoliczność jest kształtowana przez praktykę w oparciu o liczne analizy oraz interpretacje, jednakże dla pewności obrotu prawnego stosowne zapisy winny znaleźć się w ustawie. W ocenie deweloperów, po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego (tj. po wykonaniu czynności faktycznych i prawnych niezbędnych do oddania obiektu budowlanego do użytkowania i potwierdzenia tego faktu prawomocną decyzją państwowej inspekcji nadzoru budowlanego) postanowienia ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego nie powinny znaleźć zastosowania, są bowiem zbędne. Celem wprowadzenia ochrony nabywcy było zapewnienie, by środki pieniężne, które nabywca zobowiązany jest, w wykonaniu umowy deweloperskiej zapłacić na poczet ceny nabycia prawa odrębnej własności lokalu mieszkalnego (lub odpowiednio nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym) na rzecz dewelopera, zostały wydatkowane przez dewelopera z przeznaczeniem na wybudowanie budynku mieszkalnego, z którego dany lokal mieszkalny zostanie wyodrębniony (lub SBDiM 5

6 odpowiednio na budowę domu jednorodzinnego). Podkreślono to również w uzasadnieniu do projektu ustawy (druk sejmowy nr 4349) stanowiąc, iż projekt ustawy określa środki ochrony nabywców lokalu w danym przedsięwzięciu deweloperskim. Utworzenie rachunków powierniczych (otwartego oraz zamkniętego) służyć ma gromadzeniu środków na budowę lokalu. Ponadto, zgodnie z Rekomendacją w sprawie wybranych problemów interpretacyjnych w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (cz. 2) wypracowanej przez Komitet ds. Finansowania Nieruchomości i Radę Prawa Bankowego, zatwierdzoną przez Zarząd Banków Polskich w dniu r. (rekomendacja nr 15): Ustawa nie stanowi wprost, jak długo powinien być prowadzony mieszkaniowy rachunek powierniczy. Zgodnie z art. 5 ustawy, deweloper zawiera umowę o prowadzenie otwartego lub zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięcia deweloperskiego. Należy więc uznać, iż umowa powinna wiązać dewelopera z bankiem prowadzącym mieszkaniowy rachunek powierniczy co najmniej tak długo, jak długo trwa przedsięwzięcie deweloperskie. ( ) Definicja umowy deweloperskiej wskazuje, że przeniesienie i ustanowienie prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, następuje po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego, co pozwala przyjąć, że przeniesienie lub ustanowienie prawa nie jest częścią przedsięwzięcia deweloperskiego. ( ) Zakładając, że przedsięwzięcie deweloperskie kończy się z chwilą oddania obiektu budowlanego do użytkowania, należy 6

7 konsekwentnie dopuścić dokonanie ostatniej wypłaty z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego i zamknięcie tego rachunku przed ustanowieniem lub przeniesieniem prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, a po spełnieniu warunków wynikających z umowy otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego. W przypadku zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego każda wypłata środków pieniężnych deweloperowi następuje z sub-rachunku, po otrzymaniu odpisu aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy, na warunkach określonych w art. 10 ustawy. Tym samym, zamknięcie mieszkaniowego rachunku powierniczego zamkniętego powinno nastąpić po otrzymaniu ostatniego odpisu aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy. Powyższa rekomendacja również podkreśla istotę istnienia zabezpieczenia w postaci środków ochrony wpłat na etapie realizacji procesu budowy. Wobec powyższego, po zakończeniu procesu budowlanego, tj. w sytuacji istnienia lokalu gotowego do zbycia i ustanowienia odrębnej własności bezpodstawne wydają się środki ochrony wpłat, gdyż nabywca nabywa to, co ma potwierdzenie w stanie rzeczywistym. Nabywca nie ponosi ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia deweloperskiego, a właśnie zabezpieczenie przed takim ryzykiem było celem umowy deweloperskiej. Reasumując, istota i cel umowy deweloperskiej (ujętej w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego), przemawia za istnieniem 7

8 Art. 1. Ustawa reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i sprzedaży tego lokalu nabywcy, albo do sprzedaży nabywcy nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość. obowiązku zawierania umów deweloperskich tylko do czasu zakończenia przedsięwzięcia deweloperskiego. W aktualnym stanie prawnym wykładnia literalna u.o.p.n. oraz wykładnia funkcjonalna i celowościowa wskazanej ustawy prowadzą do odmiennych poglądów co do zakresu przedmiotowego ustawy: 1) pierwszy pogląd wskazuje na szeroki zakres obowiązywania ustawy na każdym etapie realizacji przez dewelopera przedsięwzięcia deweloperskiego, począwszy od chwili rozpoczęcia oferowania osobom fizycznym sprzedaży lokali mieszkalnych, a kończąc na sprzedaży ostatniego oferowanego lokalu mieszkalnego, 2) drugi pogląd wskazuje na węższy zakres obowiązywania ustawy, ograniczony do samego procesu budowlanego, a kończący się przyjęciem budynku do użytkowania. Za pierwszym poglądem przemawia wykładnia literalna przepisów art. 1 i art. 3 pkt 5) u.o.p.n. oraz wykładnia funkcjonalna i celowościowa ustawy, której celem jest zapewnienie jak najszerszej ochrony osoby fizycznej jako nabywcy lokalu mieszkalnego, występującej w charakterze konsumenta i będącej - w sensie ekonomicznym - słabszą stroną stosunku prawnego. Zgodnie z art. 1 u.o.p.n. Ustawa reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę...". W przepisie tym ustawodawca wskazując zakres przedmiotowy ustawy - nie wymienił FBOP 8

9 zobowiązania dewelopera do wybudowania budynku. Ponadto zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 5) u.o.p.n. umowa deweloperska" oznacza umowę, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do ustanowienia lub przeniesienia na nabywcę po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy...". Ponownie więc w przepisie tym pominięte została zobowiązanie do wybudowania budynku. Za drugim poglądem przemawia wykładnia literalna art. 22 ust.1 pkt 18) u.o.p.n., w którym jako niezbędny element umowy deweloperskiej wymienia się zobowiązanie dewelopera do wybudowania budynku". W przypadku zawierania umowy deweloperskiej po przyjęciu budynku do użytkowania zobowiązywanie dewelopera do wybudowania budynku jest bezprzedmiotowe, ponieważ wszelkie prace budowlane są wykonane przed zawarciem umowy deweloperskiej. Zmiany zaproponowane przez Fundację prowadzą do dookreślenia zakresu przedmiotowego u.o.p.n., jako regulacji prawnej obowiązującej od chwili rozpoczęcia przez dewelopera oferowania osobom fizycznym sprzedaży lokali mieszkalnych do momentu zakończenia przedsięwzięcia deweloperskiego, jako sprzedaży ostatniego oferowanego lokalu mieszkalnego. Celem tych zmian jest ochrona praw nabywcy na każdym etapie realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Ochrona praw nabywcy wynikająca z u.o.p.n. obejmuje w szczególności: a) ochronę prawa nabywcy do nabycia lokalu (art. 1 oraz art. 36 u.o.p.n.), b) ochronę dokonywanych przez nabywcę 9

10 wpłat na poczet ceny nabycia (art. 2 ust.1 pkt 1 u.o.p.n.), c) ochronę innych praw, np. prawa do odstąpienia od umowy oraz prawa do uzyskania pełnej informacji dotyczącej: dewelopera, przedsięwzięcia deweloperskiego i otoczenia nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie (prawo do żądania przez osobę zainteresowaną zawarciem umowy deweloperskiej przekazania jej prospektu informacyjnego). W przypadku zawierania przez dewelopera z nabywcą umowy przedwstępnej w rozumieniu art. 389 i nast. Kodeksu cywilnego albo umowy zobowiązującej w trybie art. 9 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903 z późn. zm.) ochronie podlega jedynie prawo nabywcy do żądania przeniesienia własności lokalu przed sądem (w trybie art. 64 Kodeksu cywilnego w związku z art Kodeksu postępowania cywilnego). Umowa taka nie zapewnia ochrony nabywcy ani w zakresie środków wpłaconych deweloperowi ani w zakresie prawa do pełnej i rzetelnej informacji, uregulowanego w art u.o.p.n. Argumentem przemawiającym za koniecznością stosowania ustawy również po przyjęciu budynku do użytkowania jest ochrona prawa nabywcy do uzyskania pełnej i rzetelnej informacji dotyczącej samego dewelopera, przedsięwzięcia deweloperskiego oraz innych informacji mogących mieć wpływ na decyzję nabywcy w sprawie zakupu danego lokalu mieszkalnego (np. informacje dotyczące przewidzianych inwestycji w promieniu jednego kilometra od nieruchomości, na której 10

11 realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie). Pełna realizacja tego prawa jest zapewniona przez ustawodawcę za pośrednictwem prospektu informacyjnego, którego obowiązek sporządzenia wynika z art. 17 u.o.p.n oraz za pośrednictwem przedkontraktowego obowiązku informacyjnego, wynikającego z art. 20 i 21 u.o.p.n. Prawo to ustawodawca uznał za tak ważne, iż niesporządzenie prospektu informacyjnego zagrożone jest karą grzywny (art. 32 u.o.p.n.), zaś podanie w prospekcie informacyjnym informacji nieprawdziwych lub zatajenie informacji prawdziwych zagrożone jest karą grzywny, karą ograniczenia wolności albo nawet karą pozbawienia wolności do lat 2. Odmawianie powyższego prawa do uzyskania pełnej i rzetelnej informacji, nabywcom zawierającym umowy z deweloperem po przyjęciu budynku do użytkowania byłoby sprzeczne z celem i przedmiotowym zakresem ustawy, określonymi literalnie w art. 1 u.o.p.n. oraz z zasadą racjonalnego ustawodawcy. Najistotniejszym jednak argumentem przemawiającym za koniecznością stosowania przepisów ustawy, również po przyjęciu budynku do użytkowania, jest konieczność zapewnienia ochrony nabywcy, który spełnia świadczenie pieniężne na rzecz dewelopera przed nabyciem własności lokalu. Zgodnie z art. 10 u.o.p.n. wypłata środków wpłaconych przez nabywcę na zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy następuje po otrzymaniu przez bank, prowadzący ten rachunek, odpisu aktu notarialnego umowy przenoszącej na nabywcę prawo, o którym mowa w art. 1. Wypłata środków wpłaconych przez nabywcę na otwarty mieszkaniowy 11

12 rachunek powierniczy następuje po kontroli zakończenia każdego z etapów przedsięwzięcia deweloperskiego (art.12 u.o.p.n,). Art. 3 pkt 6) u.o.p.n. wskazuje w definicji legalnej przedsięwzięcia deweloperskiego, iż jest to proces, w wyniku realizacji którego na rzecz nabywcy ustanowione lub przeniesione zostaje prawo, o którym mowa w art. 1. Proces obejmujący budowę w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz przyjęcia obiektu budowlanego do użytkowania, a w szczególności nabycie praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa, przygotowanie projektu budowlanego lub nabycie praw do projektu budowlanego, nabycie materiałów budowlanych i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych określonych odrębnymi przepisami. Częścią przedsięwzięcia deweloperskiego może być zadanie inwestycyjne dotyczące jednego lub większej liczby budynków, jeżeli budynki te, zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego, mają zostać oddane do użytku w tym samym czasie i tworzą całość architektoniczno-budowlaną. W związku z powyższym przedsięwzięcie deweloperskie, jako ustawowo zdefiniowany proces pojawia się w dniu rozpoczęcia przez dewelopera sprzedaży lokali mieszkalnych (nieruchomości zabudowanych domami jednorodzinnymi), a dokładnie w dniu rozpoczęcia oferowania ich sprzedaży osobom fizycznym, a kończy w dniu ustanowienia lub przeniesienia na rzecz nabywcy prawa, o którym mowa w art. 1. Ustawodawca jako istotne znaczenie dla przyjęcia budynku do użytkowania wskazuje 12

13 funkcjonalne połączenie kilku budynków w jedno przedsięwzięcie deweloperskie lub zadanie inwestycyjne. Ustawa nie wiąże jednak z faktem uzyskania przez dewelopera decyzji o przyjęciu do użytkowania żadnych skutków w zakresie informacyjnych obowiązków dewelopera, jak i również w zakresie zawierania umów deweloperskich. Odmienne stanowisko prowadziłoby do wniosku, iż ustawodawca postanowił zróżnicować ochronę praw osób fizycznych zawierających umowy z deweloperem w zależności od stopnia zaawansowania prac budowlanych. Porównanie brzmienia art. 3 pkt 6) u.o.p.n. z art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali wskazuje na odmienny zamiar ustawodawcy. Ochroną u.o.p.n. objęte zostały prawa osób fizycznych zawierających umowy z deweloperem na każdym etapie inwestycji budowlanej, również przed nabyciem prawa do gruntu i przed uzyskaniem przez dewelopera pozwolenia na budowę. Ustawowej ochronie winny również podlegać prawa osób fizycznych zawierających umowy z deweloperem po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie budynku. Potrzeba takiej ochrony jest w szczególności widoczna, gdy zostanie ogłoszona upadłość dewelopera przed przeniesieniem na nabywcę praw, o których mowa w art. 1 u.o.p.n., w tym w szczególności własności lokalu. Brak jest przesłanek do różnicowania ochrony prawnej i faktycznej nabywców, którzy zawarli umowy w trakcie trwania budowy, tj. przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku oraz nabywców, którzy zawierają umowy po uzyskaniu przez dewelopera takiej decyzji. Nabywcy, którzy podpisali umowy 13

14 deweloperskie, korzystają ze szczególnej ochrony wynikającej ze zmienionych przepisów ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (art ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze). Nabywcy podpisujący umowy przedwstępne w rozumieniu art. 389 Kodeksu cywilnego lub zobowiązujące w rozumieniu art. 9 ustawy o własności lokali z takiej ochrony nie mogą skorzystać, albowiem w ich przypadku zobowiązanie niepieniężne dewelopera przekształca się z mocy przepisów ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze w zobowiązanie pieniężne. Wobec powyższego po raz kolejny należy odwołać się do celu i przedmiotowego zakresu ustawy oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, z którymi sprzeczne byłoby odmawianie powyższej ochrony osobom fizycznym zawierającym umowy z deweloperem po przyjęciu budynku do użytkowania. Art. 22 ust. 1 ustawy wymienia elementy treści umowy deweloperskiej, w tym w pkt 18) zobowiązanie dewelopera do wybudowania budynku. Elementy treści umowy, które Helena Ciepła i Barbara Szczytowska, w komentarzu do ustawy (LexisNexis, Warszawa 2012) słusznie określają, jako pożądane składniki treści umowy, lecz nie obligatoryjne. Interpretując ten przepis w szerszym kontekście, niewątpliwie deweloper nie może przenieść własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości przed wybudowaniem budynku (domu jednorodzinnego), a fakt przyjęcia budynku do użytkowania stanowi jedynie realizację jednej z czynności faktycznoprawnych składających się na cały złożony proces przedsięwzięcia deweloperskiego. 14

15 Proponowane przez Fundację przesądzenie zakresu przedmiotowego obowiązywania ustawy wymaga więc: 1) dookreślenia pojęć używanych w ustawie, 2) doprecyzowania obowiązków dewelopera przed zawarciem umowy deweloperskiej, a po przyjęciu budynku do użytkowania, w tym ewentualne wyłączenie konieczności aktualizowania prospektu informacyjnego po przyjęciu budynku do użytkowania, 3) zmiany w szczególności art. 22, w tym także w celu do dostosowania brzmienia tego przepisu do przepisów ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158, z późn. zm.). Art. 2 ust. 2 Przepisy niniejszej ustawy stosuje się również do umowy, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do zawarcia umowy deweloperskiej (umowa przedwstępna). Art. 3 pkt 1 deweloper - przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm. 2) ), który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej zobowiązuje się do ustanowienia prawa, o którym mowa w art. 1, i przeniesienia tego prawa na nabywcę; Art. 3 pkt 3 dom jednorodzinny - dom mieszkalny, jak również samodzielna część domu Art. 3 pkt 1 deweloper - przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej zobowiązuje się do zawarcia umowy sprzedaży Art. 3 pkt 3 dom jednorodzinny - budynek mieszkalny, jak również samodzielna część budynku bliźniaczego lub szeregowego Problemy wzbudza również odpowiedz na kolejne pytanie - do jakiego etapu realizacji inwestycji możliwe jest zawarcie przedwstępnej umowy deweloperskiej? FK FBOP FBOP 15

16 bliźniaczego lub szeregowego przeznaczona przede wszystkim do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych; Art. 3 pkt 4 nabywca - osobę fizyczną, która na podstawie umowy deweloperskiej uprawniona jest do przeniesienia na nią prawa, o którym mowa w art. 1, oraz zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa; Art. 3. pkt 5 umowa deweloperska - umowę, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do ustanowienia lub przeniesienia na nabywcę po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego prawa, o którym mowa w art. 1, a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa; przeznaczona przede wszystkim do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych Art. 3 pkt 4 nabywca - osobę fizyczną, która na podstawie umowy deweloperskiej uprawniona jest do zawarcia umowy sprzedaży oraz zobowiązuje się do spełnienia świadczeń pieniężnych na rzecz dewelopera przesądzenie charakteru prawnego umowy zawieranej przez dewelopera i nabywcę w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej W obecnym stanie prawnym na tle przepisów ustawy kwalifikacja prawna umowy deweloperskiej budzi istotne wątpliwości, a w nauce prawa oraz w praktyce wyrażane są trzy poglądy. Zgodnie z pierwszym poglądem umowa deweloperska stanowi w istocie szczególną postać umowy sprzedaży w rozumieniu art. 535 k.c. Pogląd ten jest uzasadniony z uwagi na fakt, iż elementy, które wymieniono w definicji umowy deweloperskiej pokrywają się częściowo z elementami przedmiotowo istotnymi dla umowy sprzedaży. FBOP KRN Drugi pogląd uznaje, iż umowa deweloperska stanowi zbiorczą kategorię normatywną, która obejmuje wiele umów nazwanych i nienazwanych. Zawierają się w niej wszystkie umowy, które spełniają przesłanki określone w przepisach ustawy. Umowa deweloperska nie jest zatem osobną umową nazwaną, a tworzy kategorię podobną do np. umowy o kredyt konsumencki. Według trzeciego poglądu, umowę 16

17 deweloperską kwalifikuje się, jako umowę nazwaną. Wątpliwości związane z wykładnią językową przepisów ustawy, prowadzą do zawierania w aktualnym stanie prawnym - w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej: 1) umowy o skutku wyłącznie rozporządzającym zawieranej w wykonaniu zobowiązania wynikającego z zawartej umowy deweloperskiej albo 2) umowy sprzedaży, jako umowy o skutku zobowiązującorozporządzającym zawieranej w wykonaniu obowiązków z tytułu umowy deweloperskiej. Przesądzenie, że umowa deweloperska ma charakter dwustronnie zobowiązujący Art. 3 pkt 5 umowa deweloperska - umowę, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do zawarcia umowy sprzedaży, a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczeń pieniężnych na rzecz dewelopera Przepisy art. 22 nie stanowią katalogu zamkniętego, ale należy zauważyć, że nie wskazano tutaj, jakiego rodzaju zobowiązanie podejmuje nabywca, zawierając umowę deweloperską. Między innymi z ustawy nie wynika, że nabywca jest zobowiązany do nabycia lokalu/domu jedynie deweloper jest zobowiązany do przeniesienia tego prawa na nabywcę. Postulujemy zatem aby umowa deweloperska była umową dwustronnie zobowiązującą. Rekomendowane przez Fundację zmiany u.o.p.n. w pierwszej kolejności mają na celu jednoznaczne określenie charakteru prawnego umowy, która stanowi podstawę do ustanowienia odrębnej własności lokalu i przeniesienia jego własności na rzecz nabywcy. SNRP FBOP 17

18 Należy zwrócić uwagę, że w obecnym stanie prawnym kwalifikacja prawna umowy deweloperskiej budzi istotne wątpliwości, zaś w nauce prawa oraz w praktyce wyrażane są trzy poglądy: 1) zgodnie z pierwszym poglądem umowa deweloperska stanowi w istocie szczególną postać umowy sprzedaży w rozumieniu art. 535 k.c. (tak Z. Truszkiewicz w: Charakter prawny umowy deweloperskiej...", Warszawa 2012, s.411 i nast., podobnie K. Maj w: Praktyczne aspekty umowy deweloperskiej..." Rejent" 2012, nr 10); pogląd ten jest uzasadniony z uwagi na fakt, iż elementy, które wymieniono w definicji umowy deweloperskiej (art. 3 pkt 5 u.o.p.n.) pokrywają się częściowo z elementami przedmiotowo istotnymi dla umowy sprzedaży, 2) drugi pogląd uznaje, iż umowa deweloperska stanowi zbiorczą kategorię normatywną, która obejmuje wiele umów nazwanych i nienazwanych (tak J. Pisuliński w Charakter prawny umowy deweloperskiej ", Biuletyn Izby Notarialnej w Katowicach, 2012, nr 1 s.22); zawierają się w niej wszystkie umowy, które spełniają przesłanki określone w przepisach u.o.p.n.; umowa deweloperska nie jest zatem osobną umową nazwaną, lecz tworzy kategorię podobną do np. umowy o kredyt konsumencki, 3) według trzeciego poglądu, umowę deweloperską kwalifikuje się, jako umowę nazwaną (tak np. H. Ciepła, w H. Ciepła, B. Szczytowska w: Komentarz do u.o.p.n. Warszawa 2012). 18

19 Wątpliwości związane z wykładnią językową przepisów u.o.p.n., prowadzą do zawierania w aktualnym obrocie prawnym: 1) umowy o skutku wyłącznie rozporządzającym zawieranej w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej, 2) umowy sprzedaży - jako umowy o skutku zobowiązująco-rozporządzającym zawieranej w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej. Rekomendowane przez Fundację zmiany przesądzają, iż umową zawieraną w wykonaniu umowy deweloperskiej ma być umowa sprzedaży. Takie rozstrzygnięcie rozwieje wątpliwości interpretacyjne przy stosowaniu u.o.p.n., a tym samym doprowadzi do ujednolicenia praktyki i zwiększy zakres zabezpieczenia praw nabywcy. Uregulowana w Kodeksie cywilnym umowa sprzedaży, jest umową, która w najszerszym zakresie zabezpiecza prawa osoby fizycznej nabywającej od dewelopera lokal mieszkalny albo dom jednorodzinny. Proponowane zmiany umożliwią także zachowanie jednolitego charakteru prawnego wszystkich umów zawieranych przez deweloperów po zakończeniu inwestycji budowlanej bez względu na to, czy przedmiotem umów jest lokal o charakterze mieszkalnym czy niemieszkalnym, jak również bez względu na to, czy osobą zawierającą umowę z deweloperem jest osoba fizyczna czy osoba prawna lub inny podmiot nieposiadający osobowości prawnej. Wobec powyższego proponowane zmiany u.o.p.n., obejmują konieczność zmiany art. 1, art. 3, art. 10, art. 22, art. 27 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 6), ust. 3 i 5 tej ustawy. 19

20 W art. 3 dodać pkt 5a Art. 3 pkt 5a umowa sprzedaży - umowę na mocy, której następuje ustanowienie odrębnej własności lokalu mieszkalnego i jego sprzedaż nabywcy albo sprzedaż nabywcy własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość, lub sprzedaż udziału we współwłasności lub w użytkowaniu wieczystym nieruchomości, służącej zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych Jw. FBOP W art. 3 dodać pkt 5b Art. 3 pkt 6 przedsięwzięcie deweloperskie - proces, w wyniku realizacji którego na rzecz nabywcy ustanowione lub przeniesione zostaje prawo, o którym mowa w art. 1, obejmujący budowę w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm. 3) ) oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowlanego do użytkowania, a w szczególności nabycie praw do nieruchomości, na której art. 3 pkt 5b przedmiot umowy deweloperskiej - własność lokalu mieszkalnego albo własność nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowanie wieczyste nieruchomości gruntowej i własność domu jednorodzinnego stanowiącego odrębną nieruchomość lub udział we współwłasności lub w użytkowaniu wieczystym nieruchomości, służącej zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych Niezbędne jest doprecyzowanie definicji przedsięwzięcia deweloperskiego. Jw. W celu ujednolicenia i doprecyzowania definicji przedsięwzięcia deweloperskiego przepisy Ustawy powinny określać, iż jest to przedsięwzięcie rozumiane jako całość, albo jeden etap, albo kilka etapów procesu realizacyjnego. Jednocześnie proponujemy, aby zapisać, iż w przypadku prowadzenia mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięcia deweloperskiego rozumianego jako jeden etap, czy kilka etapów - zakres przedmiotowego etapu albo przedmiotowych etapów wynika z dotyczącego ich pozwolenia na budowę (w tym dokumentów składanych wraz z wnioskiem o jego wydanie np. projektu budowlanego). Zakres FBOP ZBP 20

21 realizowana ma być budowa, przygotowanie projektu budowlanego lub nabycie praw do projektu budowlanego, nabycie materiałów budowlanych i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych określonych odrębnymi przepisami; częścią przedsięwzięcia deweloperskiego może być zadanie inwestycyjne dotyczące jednego lub większej liczby budynków, jeżeli budynki te, zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego, mają zostać oddane do użytku w tym samym czasie i tworzą całość architektoniczno-budowlaną; przedsięwzięcia deweloperskiego (całość, czy jeden etap lub kilka etapów) powinien być określony w prospekcie informacyjnym. Definicja przedsięwzięcia deweloperskiego stanowi, że jest to proces, w wyniku realizacji którego" na rzecz nabywcy ustanowione lub przeniesione zostaje prawo, o którym mowa w art.1 Ustawy. Taki zapis nie przesądza, jaka czynność kończy przedsięwzięcie deweloperskie, a w szczególności, czy czynność ustanowienia lub nabycia prawa, o którym mowa w art. I Ustawy, jest częścią przedsięwzięcia deweloperskiego, czy też czynność ta wykracza poza zakres definicji. ZBP postuluje doprecyzowanie definicji przedsięwzięcia deweloperskiego, ponieważ definicja umowy deweloperskiej wskazuje, że ustanowienie lub przeniesienie prawa, o którym mowa w art. 1 Ustawy, następuje po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego, co pozwala przyjąć, że przeniesienie lub ustanowienie prawa nie jest częścią przedsięwzięcia deweloperskiego. Praktyka pokazuje, że występują problemy interpretacyjne tego zapisu Ustawy. Powstają spory na linii deweloper bank, czy jeśli przedsięwzięcie jest dzielone na zadania inwestycyjne, czy mieszkaniowy rachunek powierniczy powinien być prowadzony jeden dla całego przedsięwzięcia z odrębnymi harmonogramami dla poszczególnych zadań (etapów), czy też powinny być odrębne rachunki dla każdego zadania (etapu). Zwłaszcza w sytuacji, gdy dla wszystkich etapów (zadań) jest jedno pozwolenie na budowę. Deweloperzy są zainteresowani jak najmniejszą liczbą rachunków, tymczasem 21

22 banki, w celu zapewnienia. prawidłowości rozliczeń, stoją na stanowisku, że w przypadku podziału przedsięwzięcia deweloperskiego na zadania inwestycyjne dla każdego takiego przedsięwzięcia powinien być sporządzany odrębny harmonogram i prowadzony odrębny rachunek (w myśl zasady, że dla jednego rachunku obowiązuje jeden harmonogram). Należy pamiętać, że istotną rolę w procesie ochrony środków nabywców pełni umowa deweloperska. Mając na uwadze fakt, że treść tej umowy jest ustalana indywidualnie, i to wynika z różnych etapów realizowanej inwestycji, często pojawiają się w niej pozycje, które nie są określone w pełni bądź częściowo w prospekcie informacyjnym. W praktyce jest podawany wyłącznie tylko ten jeden rachunek powierniczy. W konsekwencji dla banku rodzi się problem w ustaleniu kwoty/pozycji, która podlega bądź nie podlega ochronie. Dlatego ZBP uważa, że w przypadku rejestrowania środków na jeden rachunek - bank powinien jednolicie podchodzić do ustalania zasad uruchamiania środków, bez konieczności analizowania wpłat. Zdaniem ZBP rejestrowanie wpłat na jeden rachunek stanowi uproszczenie procesu obsługi, pod warunkiem, że na rachunek mieszkaniowy będą rejestrowane wyłącznie środki, które podlegają ochronie. 1 1 W Rekomendacji ZBP nr 1 z dnia 24 stycznia 2012 r. w tej sprawie stwierdzono: Rekomendacja nr 1: Jakie wymogi dla przedsięwzięcia deweloperskiego (związane z fazą jego realizacji) powinny postawić banki finansujące nabywcę, a takie banki oferujące mieszkaniowe rachunki powiernicze (banki finansujące nabywcę takie mogą być bankami prowadzącymi mieszkaniowy rachunek powierniczy powierniczy), aby ograniczyć ryzyko zaangażowania środków nabywców w fazie wstępnej, wymienionej w ustawie? 22

23 Mieszkaniowy rachunek otwarty powinien być produktem bankowym oferowanym z uwzględnieniem szczególnych zasad wynikających z Ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (dalej: Ustawa). 1. Bank, u którego deweloper wnioskuje o otwarcie mieszkaniowego rachunku powierniczego otwartego powinien dokonać oceny spełnienia przez dewelopera określonych w Ustawie warunków do otwarcia mieszkaniowego rachunku powierniczego. Ocena powinna być przeprowadzona na podstawie dostępnych i wymaganych dokumentów, w zależności od etapu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego: a) danych dotyczących parametrów przedsięwzięcia deweloperskiego: powierzchnia użytkowa, powierzchnia całkowita, liczba lokali i ich funkcje, liczba kondygnacji podziemnych i nadziemnych, liczba miejsc garażowych i parkingowych oraz inne, które okażą się niezbędne do przygotowania raportu z kontroli; b) dokumentacji projektowej dotyczącej przedsięwzięcia deweloperskiego -projekt budowlany; c) decyzji o pozwoleniu na budowę budynku, sieci, dróg i innych obiektów zewnętrznych; d) kontraktu budowlanego wraz z aneksami i załącznikami; e) dziennika budowy wydanego dla przedsięwzięcia deweloperskiego (odnoszącego do robót budowlanych określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę); tj harmonogramu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia deweloperskiego i proponowanego przez dewelopera harmonogramu wypłat z mieszkaniowego rachunku powierniczego; g) wzoru umowy deweloperskiej wraz z prospektem informacyjnym oraz załącznikami h) innych określonych przez bank dokumentów, których dostarczenie okaże się niezbędne na podstawie analizy dokumentacji i projektu, w tym KRS dewelopera. 2. Zgodnie z zapisami Ustawy bank nie ma obowiązku badać zdolności kredytowej dewelopera, dla którego otwiera otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy, ani badać jego finansowej zdolności do realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Tym samym bank nie gwarantuje nabywcy ani deweloperowi, że przedsięwzięcie deweloperskie zostanie ukończone z powodzeniem. 3. Celem oceny przedsięwzięcia deweloperskiego przez bank prowadzący otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy, ale nie finansujący przedsięwzięcia deweloperskiego, jest przede wszystkim: a. stwierdzenie, czy wymagane Ustawą niezbędne do realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego dokumenty, w tym pozwolenie na budowę i ustalenia harmonogramu są zgodne z zapisami Ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego, i dają podstawę do otworzenia mieszkaniowego rachunku powierniczego, b. sprawdzenie, czy deweloper jest gotowy do rozpoczęcia budowy, tzn. ma wszystkie pozwolenia oraz ma podpisaną umowę z wykonawcą, c. sprawdzenie, czy nie występuje naruszenie art. 22, Ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego poprzez nieumieszczenie wymaganych informacji we wzorze umowy deweloperskiej, i czy jest on zgodny z prospektem informacyjnym i jego załącznikami, d. sprawdzenie, czy prospekt informacyjny zawiera informacje określone we wzorze stanowiącym załącznik do Ustawy, e. sprawdzenie zgodności przedstawionego przez dewelopera harmonogramu z katalogami lub kosztorysami, określającymi statystyczny podzial kosztów dla inwestycji podobnych do danego przedsięwzięcia deweloperskiego (przy czym bank nie musi żądać ani oceniać rzeczywistych kosztów danego przedsięwzięcia deweloperskiego), f. zapoznanie się z przedsięwzięciem deweloperskim dla płynnego wykonywania kontroli przed uruchamianiem środków z mieszkaniowego rachunku powierniczego, zgodnie z zapisami art. 3 i 92 Ustawy. W Rekomendacji ZBP nr 11 z dnia 14 lutego 2012 r. w tej sprawie stwierdzono: Rekomendacja nr 11: W świetle definicji w ustawie przedsięwzięcia deweloperskiego, jak należy rozumieć przedsięwzięcie deweloperskie, mając na uwadze potrzebę określenia 23

24 Art. 3 pkt 6 przedsięwzięcie deweloperskie - proces, w wyniku realizacji którego nabywca nabywa przedmiot umowy deweloperskiej, obejmujący budowę w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz z późn. zm.) oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowlanego do użytkowania, w szczególności nabycie praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa, przygotowanie Jw. FBOP wymogów otwierania i zamykania mieszkaniowych rachunków powierniczych? W celu określenia wymogów otwierania i zamykania mieszkaniowych rachunków powierniczych bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powierniczy powinien przyjąć określenie przedsięwzięcia deweloperskiego jako przedsięwzięcie opisane w prospekcie informacyjnym sporządzonym przez dewelopera. Również zadanie inwestycyjne, na które jest przygotowany odrębny prospekt jest traktowane jako przedsięwzięcie deweloperskie na potrzeby stosowania Ustawy. Jednocześnie, w celu ujednolicenia i doprecyzowania definicji przedsięwzięcia deweloperskiego należy przyjąć, iż: a) Przedsięwzięcie deweloperskie, o którym mowa w art. 3 pkt 6 Ustawy, to przedsięwzięcie rozumiane jako całość, albo jeden etap, albo kilka etapów procesu realizacyjnego, -- w przypadku prowadzenia mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięcia deweloperskiego rozumianego jako jeden etap, czy kilka etapów - zakres przedmiotowego etapu albo przedmiotowych etapów (np. pum) wynika z dotyczącego ich pozwolenia na budowę (w tym dokumentów składanych wraz z wnioskiem o jego wydanie np. projektu budowlanego), zakres przedsięwzięcia deweloperskiego (całość, czy jeden etap lub kilka etapów) określa prospekt informacyjny przedkładany w banku wraz z wnioskiem o otwarcie i prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego (jednocześnie deweloper powinien być zobowiązany do przedłożenia w banku aktualnej wersji prospektu, co będzie determinowało wypłatę środków z rachunku po zakończeniu kolejnego etapu wynikającego z harmonogramu), w przypadku prowadzenia mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięcia deweloperskiego rozumianego jako jeden etap czy kilka etapów - wypłata środków zgromadzonych na tym rachunku odbywa się zgodnie z harmonogramem dotyczącym przedmiotowego etapu albo przedmiotowych etapów, Jedno pozwolenie na budowę może dotyczyć kilku przedsięwzięć deweloperskich, definiowanych jak w lit a. Jedna umowa z generalnym wykonawcą może dotyczyć kilku przedsięwzięć deweloperskich, definiowanych jak w lit a. Posiadacz rachunku zobowiązany jest udokumentować rozpoczęcie sprzedaży, o którym mowa w art. 3 pkt 10 Ustawy, dla przedmiotowego etapu albo przedmiotowych etapów. 24

25 projektu budowlanego lub nabycie praw do projektu budowlanego, nabycie materiałów budowlanych i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych określonych odrębnymi przepisami W art. 3 dodać pkt 6a Art. 3 pkt 6 a zadanie inwestycyjne - część przedsięwzięcia deweloperskiego dotycząca jednego lub większej liczby budynków, jeżeli budynki te mają zostać oddane do użytku w tym samym czasie i tworzą całość architektoniczno-budowlaną Jw. FBOP W art. 3 dodać pkt 11 Art. 3 pkt 11 pozwolenie na użytkowanie - ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie budynku, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz z późn. zm.) lub nie zgłoszenie w terminie, przez właściwy organ, sprzeciwu w drodze decyzji w stosunku do zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku, o którym mowa w art. 54 tej ustawy. Jw. FBOP W art. 3 dodać ust. 2 Środki ochrony Art. 3 ust. 2 Ilekroć w niniejszej ustawie mowa o przedsięwzięciu deweloperskim, rozumieć należy przez to także zadanie inwestycyjne, o ile przedsięwzięcie deweloperskie będzie podzielone na zadania inwestycyjne. Jw. FBOP Art. 4. Deweloper zapewnia nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy; Art Deweloper zapewnia nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy; Proponowana nowelizacja przywraca pierwotne propozycje, które były zawarte w pierwszym projekcie ustawy, aby gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa były odrębnymi środkami ochrony nabywcy, które PZFD 25

26 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową; 3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową; 4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy; 3) gwarancję ubezpieczeniową; 4) gwarancję bankową. 2. Przepisy Rozdziału 2 i 3 mają zastosowanie w przypadku, gdy deweloper zapewnia nabywcy środek ochrony, o którym mowa w ust. 1 pkt.1 albo pkt Przepisy Rozdziału 4 mają zastosowanie w przypadku, gdy deweloper zapewnia nabywcy środek ochrony, o którym mowa w ust. 1 pkt.3 albo pkt W przypadku gdy deweloper nie zapewnił co najmniej jednego ze środków ochrony, o którym mowa w ust.1, nabywcy przysługuje roszczenie o zwrot środków wpłaconych deweloperowi wraz z odsetkami ustawowymi. 5. Roszczenie, o którym mowa w ust. 4 przedawnia się z upływem 3 lat. Art Deweloper zapewnia nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy; 2) otwarty mieszkaniowy rachunek można stosować niezależnie od rachunku powierniczego. Należy wskazać, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa gwarantują zwrot całości wpłaconych środków nabywcy w razie nieotrzymania mieszkania lub też upadłości dewelopera. Tym samym instrumenty te zapewniają pełną ochronę środków nabywcy i łączenie ich z otwartym mieszkaniowym rachunkiem powierniczym czyni te instrumenty zupełnie martwymi, ponieważ występowałby podwójny koszt zabezpieczenia środków pieniężnych (koszt mieszkaniowego rachunku powierniczego oraz koszt gwarancji). Główną przesłanką zaproponowania gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej było właśnie dążenie do obniżenia kosztów obowiązkowych środków ochrony poprzez wprowadzenie konkurencji dla rachunków powierniczych. Udział ubezpieczycieli w tym rynku może doprowadzić do obniżki kosztów obowiązkowych instrumentów ochrony, a w konsekwencji zmniejszy obciążenia finansowe nabywców mieszkań. Pozostałe zmiany to głownie techniczne doprecyzowania stosowania przepisów. Wprowadzono także bezpośrednią podstawę roszczenia o zwrot wpłaconych deweloperowi środków z odsetkami ustawowymi w przypadku gdyby deweloper nie zapewnił przynajmniej jednego z obowiązkowych środków ochrony. Przepis określa również termin przedawnienia powyższego roszczenia jako 3 letni. 1. Proponowana nowelizacja przywraca pierwotne propozycje, które były zawarte w pierwszym projekcie ustawy, aby gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa były odrębnymi środkami ochrony nabywcy, które można stosować niezależnie od rachunku FKH 26

27 powierniczy; 3) gwarancję ubezpieczeniową; 4) gwarancję bankową. 2. Przepisy Rozdziału 2 i 3 mają zastosowanie w przypadku, gdy deweloper zapewnia nabywcy środek ochrony, o którym mowa w ust. 1 pkt.1 albo pkt Przepisy Rozdziału 4 mają zastosowanie w przypadku, gdy deweloper zapewnia nabywcy środek ochrony, o którym mowa w ust. 1 pkt.3 albo pkt W przypadku gdy deweloper nie zapewnił co najmniej jednego ze środków ochrony, o którym mowa w ust.1, nabywcy przysługuje roszczenie o zwrot środków wpłaconych deweloperowi wraz z odsetkami ustawowymi. 5. Roszczenie, o którym mowa w ust. 4 przedawnia się z upływem 3 lat. Należy rozważyć wprowadzenie środków ochrony alternatywnych do przewidzianych w art. 4 środków ochrony, np. polisę ubezpieczeniową, obejmującą odpowiedzialność cywilną dewelopera - ubezpieczenie ryzyka niezwrócenia przez powierniczego. Należy wskazać, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa gwarantują zwrot całości wpłaconych środków nabywcy w razie nieotrzymania mieszkania lub też upadłości dewelopera. Tym samym instrumenty te zapewniają pełną ochronę środków nabywcy i łączenie ich z otwartym mieszkaniowym rachunkiem powierniczym czyni te instrumenty zupełnie martwymi, ponieważ występowałby podwójny koszt zabezpieczenia środków pieniężnych (koszt mieszkaniowego rachunku powierniczego oraz koszt gwarancji bankowej). Główną przesłanką zaproponowania gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej było właśnie dążenie do obniżenia kosztów obowiązkowych środków ochrony poprzez wprowadzenie konkurencji dla rachunków powierniczych. Udział ubezpieczycieli w tym rynku może doprowadzić do obniżki kosztów obowiązkowych instrumentów ochrony, a w konsekwencji zmniejszy obciążenia finansowe nabywców mieszkań. 2. Pozostałe zmiany to głownie techniczne doprecyzowania stosowania przepisów. Wprowadzono także bezpośrednią podstawę roszczenia o zwrot wpłaconych deweloperowi środków z odsetkami ustawowymi w przypadku gdyby deweloper nie zapewnił przynajmniej jednego z obowiązkowych środków ochrony. Przepis określa również termin przedawnienia powyższego roszczenia jako 3 letni. Środki ochrony wymienione w art. 4 ustawy powodują znaczące zwiększenie kosztów przedsięwzięcia deweloperskiego, które to koszty mimo, że bezpośrednio są ponoszone przez deweloperów, pośrednio przenoszone są na nabywców (wzrasta cena, co jest normalną SNRP 27

28 dewelopera na rzecz nabywcy wpłaconych przez nabywcę środków (w której to polisie, jako uposażony wskazany byłby nabywca). praktyką ekonomiczną, a jeżeli nawet nie wzrasta to powoduje oszczędności na jakości - budowanie z tańszych, gorszych jakościowo materiałów budowlanych). Nabywca nie ma wpływu na rodzaj środków ochrony stosowanych przez dewelopera może jedynie zaakceptować proponowany środek ochrony lub nie zawierać umowy deweloperskiej. Koszty związane z wymienionymi w art. 4 środkami ochrony są kosztami ponoszonymi przez dewelopera i przerzucanymi następnie na nabywcę prowadzenie rachunków wymienionych w tym przepisie jest drogie z powodu braku oferty takich produktów ze strony banków, z powodu skomplikowanych procedur związanych z udostępnianiem tych środków deweloperowi (przy rachunku otwartym) i z powodu ustawowych procedur narzucających bankom skomplikowane obowiązki związane z kontrolą procesu deweloperskiego (przy rachunku otwartym), jak również narzucających bankom konieczność zatrudniania ekspertów z zakresu działalności innej niż działalność stricte bankowa (do szczegółowej kontroli przebiegu procesu deweloperskiego) lub do korzystania z usług podmiotów zewnętrznych. ( ) Poza bezpośrednimi kosztami związanymi z wymienionymi w art. 4 środkami ochrony deweloper ponosi znacznie wyższe koszty pośrednie (zwłaszcza przy rachunku zamkniętym) nie może korzystać ze środków nabywcy do czasu zakończenia poszczególnych etapów przedsięwzięcia deweloperskiego, lecz musi ponosić koszty kredytów na finansowanie przedsięwzięcia deweloperskiego. Koszty te nie są rekompensowane przez odsetki ze środków zgromadzonych na rachunkach przewidzianych 28

29 w przepisie art. 4 ustawy, gdyż w związku z małą konkurencyjnością ofert banków (co związane jest z tym, że tylko nieliczne banki mają know-how np. Nordea, MiIlenium) do prowadzenia takich rachunków) środki te nie są oprocentowane lub są oprocentowane znacznie niżej, niż na standardowych rachunkach bankowych. Zarówno gwarancja bankowa, jak i gwarancja ubezpieczeniowa, jako produkty dedykowane do konkretnych przedsięwzięć (a nie produkty zestandaryzowane) są bardzo kosztowne. Zarówno bezpośrednie jak i pośrednie koszty stosowania środków ochrony są przerzucane na nabywców jedynym sposobem zmniejszenia cen mieszkań jest zastosowanie mechanizmów zwiększających konkurencję pomiędzy deweloperami, zaś zapisy, że koszty związane ze środkami ochrony są ponoszone przez deweloperów skutkują jedynie tym, że nabywcy są obciążani tymi kosztami nie w sposób bezpośredni, lecz w sposób pośredni (ponieważ koszty te zawarte są w cenie mieszkań). Uregulowania te powodują również zmniejszenie konkurencji wśród deweloperów, ponieważ eliminują z rynku małe podmioty deweloperów, którzy realizowali małe inwestycje (polegające na budowie pojedynczych domów lub niedużych domów wielorodzinnych lub małych osiedli). W niedalekiej perspektywie czasowej doprowadzi to do koncentracji rynku, który zostanie podzielony pomiędzy największe podmioty deweloperskie. Należy rozważyć wprowadzenie środków ochrony alternatywnych do przewidzianych w art. 4 środków ochrony, które to alternatywne 29