WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 27 kwietnia 2007 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-493/07 UZP/ZO/0-497/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 kwietnia 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Łukasz Paweł Radomyski arbitrzy: Piotr Sieradzki Agnieszka Katarzyna Staszek protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 kwietnia 2007 r. do łącznego rozpoznania, a wniesionych przez A. ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A B. ENTE Sp. z o.o., Gliwice, ul. Gaudiego 7 od oddalenia przez zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 protestów z dnia A 6 kwietnia 2007 r.

2 B 6 kwietnia 2007 r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Xxx po stronie odwołującego się, tj. xxx. orzeka: 1. Uwzględnia odwołania firmy ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz firmy ENTE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i unieważnia postępowanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 55 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt sześć złotych, pięćdziesiąt pięć groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości zł 27 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści siedem złotych, dwadzieścia siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A, B koszty w wysokości zł 28 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści siedem złotych, dwadzieścia osiem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ENTE Sp. z o.o., Gliwice, ul. Gaudiego 7; 2) dokonać wpłaty kwoty zł 55 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzydzieści sześć złotych, pięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego, w tym: A kwoty zł 27 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści siedem złotych, dwadzieścia siedem groszy) przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Strona 2 z 13

3 Zdrowia, Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego z tytułu kosztów postępowania, B kwoty zł 28 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote, dwadzieścia osiem groszy) przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz ENTE Sp. z o.o., Gliwice, ul. Gaudiego 7, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego z tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastęptswa procesowego; 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym A B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX, kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX; 4) dokonać zwrotu kwoty zł 45 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy trzysta trzynaście złotych, czterdzieści pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty zł 73 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt sześć złotych, siedemdziesiąt trzy grosze) na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A, B kwoty zł 72 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt sześć złotych, siedemdziesiąt dwa grosze) na rzecz ENTE Sp. z o.o., Gliwice, ul. Gaudiego 7. Strona 3 z 13

4 3. Uzasadnienie Zamawiający Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wytworzenie Informacyjnego Systemu Wspomagania Ratownictwa Medycznego wraz z 12 miesięczną usługą utrzymania. Ogłoszenie i zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 marca 2007 r.. W tym samym dniu Zamawiający/ na swojej stronie internetowej zawiesił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ, Specyfikacja ). Wobec treści powyższych dokumentów w tym samym dniu, tj. 6 kwietnia 2007 r. protesty złożyli dwaj wykonawcy: ENTE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie. Firma ENTE zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmienne określenie w Ogłoszeniu i SIWZ zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2, art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 1 ust. 2 i 3, i 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605) poprzez zamieszczenie w Ogłoszeniu warunku wykazania się doświadczeniem w zakresie outsourcingu systemów informacyjnych minimum 200 lokalizacji na terenie Polski, Strona 4 z 13

5 3) ww. przepisów poprzez postawienie warunku w zakresie posiadania przez wykonawcę zaświadczenia wystawionego przez Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, które potwierdzałoby, że przetwarza on dane osobowe stanowiące element zarejestrowanej przez siebie bazy danych osobowych, 4) ww. przepisów poprzez postawienie warunków: a) posiadania wdrożonej metodyki zarządzania projektami, b) posiadania wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji (ISMS), c) posiadania wdrożonych procesów zarządzania jakością, i poprzez żądanie na potwierdzenie ich spełnienia określonych oświadczeń i certyfikatów, 5) 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605), dalej: Rozporządzenie w sprawie dokumentów, poprzez określenie warunku dysponowania centrami przetwarzania danych zdolnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, 6) przepisów wymienionych w pkt 2 poprzez wymóg przedłożenia, jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, Firma ENTE wniosła o unieważnienie postępowania. Pismem z dnia 13 kwietnia 2007 r. Zamawiający powyższy protest oddalił w całości, w związku z czym w dniu 18 kwietnia 2007 r. firma ENTE wniosła do Prezesa UZP odwołanie, w którym podtrzymała swoje zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Strona 5 z 13

6 W swoim proteście firma ComArch S.A. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie określenia wykazu dokumentów wymaganych od wykonawców, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez żądanie załączenia do oferty dokumentów niewymienionych w ustawie i rozporządzeniu. Protestujący zakwestionował żądanie aktualnego zaświadczenia wystawionego przez GIODO, potwierdzającego, iż wykonawca przetwarza dane osobowe stanowiące element zarejestrowaniej przez siebie bazy danych osobowych, a także warunek posiadania wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji (ISMS). Protestujący wniósł o modyfikację Ogłoszenia i SIWZ lub o unieważnienie postępowania. Pismem z dnia 13 kwietnia 2007 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W związku z powyższym firma ComArch S.A. w dniu 18 kwietnia 2007 r. złożyła do Prezesa UZP odwołanie, w którym podtrzymała zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Podstawą niniejszego rozstrzygnięcia jest dokumentacja postępowania złożona w sprawie oraz oświadczenia stron złożone na posiedzeniu i rozprawie. Żadna ze stron nie kwestionowała wiarygodności dokumentów, a ich oświadczenia co do istniejącego stanu faktycznego były zgodne. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez obu wykonawców firmy ComArch i ENTE w części zasługują na uwzględnienie. Strona 6 z 13

7 Zasadny jest zarzut złożony przez obydwu Wykonawców dotyczący żądania posiadania przez wykonawcę zaświadczenia wystawionego przez Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (GIODO) potwierdzającego, że wykonawca przetwarza dane osobowe stanowiące element zarejestrowanej przez siebie bazy danych osobowych. Warunek ten został określony w pkt 3) sekcji III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu, która jest zatytułowana Warunki udziału, Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego. Z kolei w SIWZ zapis ten został umieszczony w rozdziale IV Warunki udziału w postępowaniu, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy, w pkt I Warunki udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie wymienionego warunku Zamawiający zażądał aktualnego zaświadczenia wystawionego przez GIODO potwierdzającego, że wykonawca przetwarza dane osobowe stanowiące element zarejestrowanej przez siebie bazy danych osobowych (pkt III Ogłoszenia o zamówieniu). Zespół Arbitrów uznał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest niezgodny z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp w związku z 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a także z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowy warunek jest niezgodny z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem żadna ustawa nie nakłada obowiązku posiadania uprawnienia do przetwarzania danych osobowych potwierdzonego przez GIODO. Warunek jest niezgodny z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia można wykazać jedynie przez żądanie dokumentów określonych w 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów (por. art. 25 ust. 2 Pzp). Wymieniony przepis Rozporządzenia zawiera katalog zamknięty dokumentów, których może żądać Zamawiający, a warunki udziału w postępowaniu powinny zostać tak przez niego skonkretyzowane, aby z nimi korespondowały. W katalogu tym nie przewidziano możliwości żądania zaświadczeń np. zaświadczenia wydawanego przez GIODO. Przedmiotowe postanowienie zawarte w Ogłoszeniu i Specyfikacji nie może być traktowane jako potwierdzające, że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wymagania określone przez Strona 7 z 13

8 Zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaświadczenie miałoby bowiem dotyczyć jakiejkolwiek bazy danych (niezwiązanej w żaden sposób z przedmiotem zamówienia) zarejestrowanej uprzednio przez wykonawcę. Tymczasem cytowany wyżej przepis stanowi o spełnieniu wymagań przez oferowane usługi (w danym postępowaniu). Zespół Arbitrów uznał także, że powyższy warunek narusza art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Strony postępowania były zgodne, że w świetle ustawy o ochronie danych osobowych jedynie administrator danych może zgłosić zbiór danych do rejestracji Generalnemu Inspektorowi (art. 40 ustawy o ochronie danych osobowych). Tym samym postawiony warunek ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców do takich podmiotów, które były i są administratorem danych osobowych. Zasadny jest także zarzut Odwołującego się firmy ComArch dotyczący warunku posiadania przez wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji (ISMS), w oparciu o wymagania norm BS , lub PN-I :2005, lub ISO 27001:2005 i sposobu potwierdzenia jego spełnienia (pkt III i 10 Ogłoszenia i rozdz. IV pkt I.2.4 i III SIWZ). Zamieszczając w dokumentach przetargowych to postanowienie jako warunek udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał naruszenia tych samych przepisów, co w wyżej wymienionym zarzucie dotyczącym warunku posiadania zaświadczenia wystawionego przez GIODO. W świetle argumentacji Zamawiającego zawartej w Rozstrzygnięciu protestu, dotyczącej specyfiki przedmiotu zamówienia, a związanej z charakterem danych, które będą przetwarzane i wymogami obowiązującego ustawodawstwa, należy uznać że postawiony wymóg byłby dopuszczalny, gdyby w dokumentacji postępowania został on sformułowany nie jako warunek udziału w postępowaniu, ale jako wymóg związany z oferowanymi usługami (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Strona 8 z 13

9 Analogicznie do dwóch wyżej omówionych zarzutów Zespół Arbitrów ocenił zarzut złożony przez firmę ENTE, a odnoszący się do postawienia następujących warunków udziału w postępowaniu: posiadania wdrożonej metodyki zarządzania projektami, posiadania wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji (ISMS), posiadania wdrożonych procesów zarządzania jakością (pkt III.2.3 SIWZ). Postawienie takich warunków jest sprzeczne z art. 22 pzp oraz Rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Zamawiający mógłby ewentualnie postawić wymienione żądania na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim wypadku musiałby je wyraźnie wyróżnić od warunków udziału w postępowaniu. Zespół Arbitrów uznał, że nie jest zasadny zarzut firmy ENTE dotyczący warunku wykazania się doświadczeniem w zakresie outsourcingu systemów informatycznych dla klienta posiadającego minimum 200 lokalizacji na terenie Polski, min. 12 miesięcznego outsourcingu polegającego na udostępnianiu oprogramowania z wykorzystaniem technologii PKI i infrastruktury teleinformatycznej (pkt III Ogłoszenia i rozdz. IV.I.2.2 SIWZ). W świetle przedstawionej w toku postępowania przez Zamawiającego argumentacji Zespół Arbitrów uznał, że warunek nie został określony w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz że nie jest on nadmierny i nieuprawniony. Wymóg, aby lokalizacje znajdowały się na terenie Polski jest uzasadniony potrzebą znajomości polskiego ustawodawstwa dotyczącego przedmiotu zamówienia. Liczba lokalizacji jest adekwatna do tej, jaka planowana jest przy wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zespół Arbitrów uznał także za niezasadny zarzut dotyczący określonego w sekcji III.2.3 pkt 9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale IV pkt 1 ust. 2 ppkt 5 SIWZ następującego warunku udziału w postępowaniu: wykonawca dysponuje centrami przetwarzania danych (główne i zapasowe) zdolnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, gwarantujące funkcjonowanie Systemu Informatycznego Wspomagania Ratownictwa Medycznego przez 7 dni w tygodniu i przez 24 godz. w ciągu doby. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Strona 9 z 13

10 zamówień publicznych Zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawca dysponował potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, który obejmuje wytworzenie informacyjnego systemu wspomagania ratownictwa medycznego pojecie potencjał techniczny należy rozumieć w tym przypadku w szerokim zakresie. Centra przetwarzania danych wymienione w przedmiotowym zapisie Ogłoszenia i SIWZ mogą być rozumiane jako zbiór pojedynczych urządzeń i narzędzi zespolonych w całość, które są jednakże niezbędne do wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że w tym wypadku Zamawiający nie naruszył 1 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zespół Arbitrów uznał za nieuzasadniony zarzut Odwołującego się firmy ENTE, dotyczący niezgodności treści ogłoszenia o wszczęciu postępowania z treścią SIWZ w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykonawców występujących wspólnie. Zarówno w ogłoszeniu, jak i w siwz nie opisano odrębnych warunków odnoszących się do wykonawców występujących wspólnie ani odmiennego sposobu oceny spełniania tych warunków. W pkt IV.1-2 SIWZ wskazano jedynie, które z dokumentów i oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu wykonawcy działający wspólnie składają oddzielnie, a które wspólnie. Nie można jednak uznać takiego działania zamawiającego za zmianę warunków udziału w postępowaniu, gdyż określenie zasad przedstawiania wymaganych dokumentów nie jest równoznaczne z postawieniem nowych warunków udziału w postępowaniu ani też ze zmianą opisu sposobu oceny ich spełniania. Tylko takie działanie zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad postępowania. Ponadto zgodnie z art. 41 pzp treść ogłoszenia o wszczęciu postępowania nie musi zawierać wykazu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Za nieuprawnione uznał Zespół Arbitrów żądanie przez zamawiającego w pkt III.1.1.7) SIWZ załączenie do oferty jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w Strona 10 z 13

11 postępowaniu dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniesienie wadium nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Argumentacja zamawiającego, iż na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 pzp żądanie wniesienia wadium może stanowić jeden z warunków udziału w postępowaniu nie znajduje uzasadnienia. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykonawcy niespełniający warunków udziału w postępowaniu wykluczani są na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 pzp, zaś wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Dodatkowo podnieść należy, iż dokument wadium nie jest dokumentem wymienionym w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, który zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp można byłoby uzupełniać po terminie składania ofert. Ww. przepisy oraz odmienny cel, jakiemu służy stawianie warunków udziału w postępowaniu oraz żądanie wnoszenia wadium przesądza o błędnym rozumieniu tej instytucji przez Zamawiającego. W związku z faktem, że postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy, których nie można usunąć, gdyż warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp nie podlegają modyfikacji, Zespół Arbitrów unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty Pełnomocnika Odwołującego firmy ENTE Sp. z o.o. w kwocie zł. Strona 11 z 13

12 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy: Strona 12 z 13

13 * Niepotrzebne skreślić Strona 13 z 13