5.5. Szczegółowa analiza rekomendowanego wariantu realizacji Inwestycji w ramach PPP

5.5. Szczegółowa analiza rekomendowanego wariantu realizacji Inwestycji w ramach PPP 5.5.1.Beneficjent Jak wskazano w pkt. 4.5.1. zgodnie z zapisami Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych POIi beneficjentami działania 7.3. w ramach którego dofinansowany ma zosta Projekt mog by nastpujce podmioty: - Gminy i miasta na prawach powiatu lece w 9 obszarach metropolitalnych lub działajce w ich imieniu jednostki organizacyjne, - Zwizki i porozumienia jednostek samorzdu terytorialnego, - Przewonicy wiadczcy usługi w zakresie transportu pasaerskiego na podstawie odpowiednich umów, - Zarzdcy dróg, - Zarzdcy infrastruktury komunikacyjnej, - Zarzdcy infrastruktury kolejowej, - Samorzdy województw Analizowany wariant nr V realizacji Projektu w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego zakłada, i beneficjentem bdzie samorzd województwa, a zatem podmiot wskazany na licie beneficjentów. Wskaza równie naley, e w przypadku gdyby Województwo Pomorskie wystpiło do właciwego ministra z wnioskiem o dokonanie odpowiednich zmian w Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych w ramach działania 7.3. POIi w ten sposób, aby wród potencjalnych beneficjentów wymienione zostały take spółki kapitałowe, które zostały utworzone w efekcie zawarcia umowy o PPP i w których samorzdy województw posiadaj udziały lub akcje, wówczas moliwe byłoby rozwaenie utworzenia SPV z partnerem prywatnym według wariantu 1, przy czym beneficjentem rodków z POIi byłaby SPV. Podsumowujc, z punktu widzenia podmiotu beneficjenta, nie budzi wtpliwoci, e istniejcy stan prawny umoliwia dofinansowanie Inwestycji realizowanej w załoonym wariancie V, poprzez pozyskanie dofinansowania bezporednio przez Województwo Pomorskie oraz przekazanie Go na rzecz partnera prywatnego na podstawie Umowy o PPP jako wkładu podmiotu publicznego.. 36/64

5.5.2.Dopuszczalno stosowania formuły PPP do realizacji Inwestycji Zgodnie z art. 5a ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94), dalej jako Ustawa-TK do zada z zakresu zarzdzania infrastruktur kolejow o znaczeniu obronnym, przepisów ustawy (...). o partnerstwie publiczno-prywatnym (...) nie stosuje si. Zgodnie z powyszym wyjanienia wymaga, czy realizacja Inwestycji w formule PPP na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100), dalej jako Ustawa-PPP, jest co do zasady moliwa. Zgodnie z art. 5 Ustawy-TK zarzdzanie infrastruktur kolejow polega na: 1) budowie i utrzymaniu infrastruktury kolejowej; 2) prowadzeniu ruchu pocigów na liniach kolejowych; 3) utrzymywaniu infrastruktury kolejowej w stanie zapewniajcym bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego; 4) udostpnianiu tras pocigów dla przejazdu pocigów na liniach kolejowych i wiadczeniu usług z tym zwizanych; 5) zarzdzaniu nieruchomociami wchodzcymi w skład infrastruktury kolejowej. Powyej wymienione czynnoci nale do przedmiotu planowanej Inwestycji, a zatem niezbdne jest wyjanienie, czy linia Kolei Metropolitalnej nie stanowi infrastruktury kolejowej o znaczeniu obronnym. Znaczenie obronne Ustawa-TK przypisuje wyłcznie liniom kolejowym, przewidujc dwa ich rodzaje: - linie kolejowe o znaczeniu obronnym, którymi s linie kolejowe, o znaczeniu pastwowym, której utrzymanie i eksploatacj uzasadniaj wzgldy obronnoci pastwa, w tym potrzeby Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej i wojsk sojuszniczych w czasie podwyszenia gotowoci obronnej pastwa i w czasie wojny, planowan do objcia osłon techniczn (art. 4 pkt. 2b Ustawy-TK), oraz - linie kolejowe o znaczeniu wyłcznie obronnym, którymi s linie kolejowe o znaczeniu pastwowym, dla której jedynym kryterium zaliczenia do linii o znaczeniu pastwowym s 37/64

wzgldy obronnoci pastwa, w tym potrzeby Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej i wojsk sojuszniczych we wszystkich stanach gotowoci obronnej pastwa i w czasie wojny (art. 4 pkt. 2c Ustawy-TK). Elementem wspólnym obu definicji jest pa stwowy charakter obu linii, co prowadzi do wniosku, e nie jest moliwe zastosowanie formuły PPP w przypadku realizacji przedsiwzicia w cigu linii kolejowej o znaczeniu pa stwowym. Zgodnie z art. 4 pkt. 2a) Ustawy-TK lini kolejow o znaczeniu pastwowym - istniejca lub projektowana linia kolejowa, której budowa, utrzymanie i eksploatacja uzasadniona jest wanymi wzgldami gospodarczymi, społecznymi, ekologicznymi lub obronnymi. Wykaz tych linii został okrelony na podstawie art. 6 ust. 2 Ustawy-TK w Rozporzdzeniu Rady Ministrów w sprawie wykazu linii kolejowych o znaczeniu pa stwowym z dnia 20 marca 2007 r. (Dz.U. Nr 61, poz. 412). Na licie tych linii znajduje si midzy innymi linia nr 201 Gda sk Główny - Stargard Szczeci ski, z która ma by połczona planowana linia Kolei Metropolitalnej. Naley jednak podkreli, e w chwili obecnej planowana budowa Kolei Metropolitalnej ma przebiega przez tereny, na których obecnie nie jest usytuowana funkcjonujca linia kolejowa, a co za tym idzie tereny te nie mog by uznane za istniejc lini kolejow o znaczeniu pa stwowym i obronnym (green field). Prowadzi to do wniosku, i planowana Inwestycja mogłaby by realizowana w formule PPP. Jednake naley zwróci uwag, i powyej cytowana definicja linii kolejowej o znaczeniu pa stwowym wskazuje nie tylko na istniejc linie kolejowa, lecz take na lini kolejow, która jest projektowana, a której budowa, utrzymanie i eksploatacja uzasadniona jest wanymi wzgldami gospodarczymi, społecznymi, ekologicznymi lub obronnymi. Nie jest wykluczone, e ze wzgldu na przebieg linii Kolei Metropolitarnej Rada Ministrów mogłaby uzna jej przebieg za lini o znaczeniu pa stwowym. Ze wzgldu na tre art. 6 ust. 2 Ustawy-TK i wyłczn kompetencj Rady Ministrów do okrelania linii kolejowych o znaczeniu pastwowym przed przystpieniem do realizacji Inwestycji w formule PPP zalecanym byłoby wystpienie przez Województwo Pomorskie do Rady Ministrów z wnioskiem o zajcie stanowiska, co do moliwoci uznania planowanej linii Kolei Metropolitalnej za lini kolejow o znaczeniu pastwowym w rozumieniu art. 4 Ustawy-TK. Naley ponadto podkreli, e art. 5a Ustawy-TK wyłcza stosowanie Ustawy-PPP w przypadku zada z zakresu zarzdzania infrastruktur kolejow o znaczeniu obronnym, a nie wyłcznie lini kolejow o znaczeniu obronnym, o czym była mowa powyej. Ustawa-TK definiuje pojcie infrastruktury kolejowej, 38/64

zgodnie z któr s linie kolejowe oraz inne budowle, budynki i urzdzenia wraz z zajtymi pod nie gruntami, usytuowane na obszarze kolejowym, przeznaczone do zarzdzania, obsługi przewozu osób i rzeczy, a take utrzymania niezbdnego w tym celu majtku zarzdcy infrastruktury (art. 4 pkt. 1 Ustawy- TK). A zatem wtpliwoci budzi dopuszczalno realizacji Inwestycji w formule PPP w odniesieniu do tej czci infrastruktury kolejowej, która obejmuje inne budowle, budynki i urzdzenia wraz z zajtymi pod nie gruntami usytuowane na obszarze kolejowym, o ile te budowle, budynki i urzdzenia byłyby zwizane z liniami kolejowymi o znaczeniu obronnym. Ostateczne rozstrzygnicie zalene jest od indywidualnych obiektów zlokalizowanych na trasie przebiegu linii Kolei Metropolitalnej. Ze wzgldu na realizacj Inwestycji na terenie green field wystpienie ww. sytuacji jest jednak mało prawdopodobne i moe co do zasady wystpi wyłcznie na granicy połczenia tej linii z istniejcymi liniami o znaczeniu pastwowym (linia 201)). Podsumowujc uzna naley, i o ile planowany przebieg linii Kolei Metropolitalnej nie zostanie wskazany przez Rad Ministrów, jako linia o znaczeniu pastwowym, Inwestycja bdzie mogła by realizowana z udziałem partnera prywatnego. 5.5.3.Dopuszczalno współfinansowania Projektu przez partnera publicznego i prywatnego Zgodnie z art. 2 pkt 5 Ustawy-PPP wkładem własnym jest wiadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego. Przepis ten wskazuje równie przykładowe rodzaje wydatków, do których zalicza m.in. poniesienie czci wydatków na realizacj przedsiwzicia. Jak wynika z pimiennictwa wskazanie przez ustawodawc form wniesienia wkładu własnego polegajcych na poniesieniu czci wydatków na realizacj przedsiwzicia oraz wniesieniu składnika majtkowego ma charakter wyliczenia przykładowego, na co wskazuje uyty zwrot w szczególnoci. Nie mona zatem wykluczy, e w okolicznociach konkretnego partnerstwa publiczno-prywatnego strony wykorzystaj wkład własny w postaci innych wiadcze.(red. Marcin Bejm, Piotr Bogdanowicz, Paweł Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Warszawa 2010) Zarówno wic partner publiczny jak i partner prywatny mog zosta w drodze Umowy o PPP zobowizani do poniesienia wydatków na zrealizowanie przedsiwzicia. Ze wzgldu na to, i 39/64

planowana Inwestycja nie bdzie mogła by zrealizowana wyłcznie przy wykorzystaniu rodków publicznych (w tym ze rodków UE), w przypadku wariantu PPP koniecznym jest uwzgldnienie wkładu finansowego na realizacje przedsiwzicia ze strony partnera prywatnego. W obecnym stanie prawnym zgodnie z art. 2 pkt. 5 Ustawy-PPP moliwy jest finansowy udział partnera prywatnego w realizacji przedsiwzicia, a zatem nic nie stoi na przeszkodzie we współuczestnictwie partnera prywatnego w finansowym wsparciu Inwestycji (np. w formie wieloletniego kredytu). Podmiot publiczny i partner prywatny w obowizujcym stanie prawnym s upowanieni do wniesienia wkładów na realizowane wspólnie przedsiwzicie, równie w formie wkładów pieninych, w tym take pochodzcych z programów operacyjnych, o czym niej w pkt. 5.5.4. 5.5.4.Transfer rodków POIi w celu realizacji Inwestycji Biorc pod uwag, i rodki podmiotu publicznego Województwa Pomorskiego bd pochodziły z POIi rozwaenia wymaga dopuszczalno transferu tych rodków jako wkładu własnego partnera publicznego w celu poniesienia czci wydatków na realizacj przedsiwzicia w rozumieniu art. 2 pkt. 5 Ustawy-PPP. Transfer rodków z POIi w celu realizacji Inwestycji bdzie dopuszczalny, o ile spełnione zostan przesłanki zawarte w Ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712), dalej jako Ustawa-Polityka rozwoju. Zgodnie z art. 28 ust. 9 Ustawy-Polityka rozwoju w ramach programu operacyjnego dofinansowane mog by take projekty, o których mowa w ust. 1, realizowane w formie partnerstwa publicznoprywatnego, na podstawie ustawy z (...) o partnerstwie publiczno-prywatnym (...). Jak z kolei wynika z art. 28 ust. 1 Ustawy-Polityka rozwoju w ramach programu operacyjnego mog by dofinansowane, zgodnie z kryteriami zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujcy, projekty: 1) indywidualne - o strategicznym znaczeniu dla realizacji programu, wskazywane przez instytucj zarzdzajc; 2) systemowe, w tym równie projekty pomocy technicznej - polegajce na realizacji zada publicznych przez podmioty działajce na podstawie odrbnych przepisów, w zakresie okrelonym przepisami prawa i dokumentami strategiczno-programowymi przyjtymi przez Rad Ministrów; 40/64

3) wyłonione w trybie konkursu. Rozpatrywana Inwestycja stanowi Projekt indywidualny, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt. 1) Ustawy-Polityka rozwoju, a zatem dopuszczalna jest jej realizacja w wietle art. 28 ust. 9 Ustawy- Polityka rozwoju w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego. Ponadto wskaza naley, e w przypadku podjcia decyzji o moliwoci realizacji Projektu w ramach PPP niezbdnym bdzie dokonanie zmian we Wniosku o dofinansowanie w ramach XIII priorytetu Programu Operacyjnego Infrastruktura i rodowisko. Z pkt. B.4.2. wynika, i w przypadku, gdy realizacja projektu bdzie prowadzona w oparciu o struktur PPP (...) naley opisa form PPP, w tym podstaw prawn, na jakiej stworzono PPP, proces wyboru partnera prywatnego, struktur PPP, uzgodnienia dotyczce własnoci majtku wytworzonego w ramach projektu, uzgodnienia dotyczce podziału ryzyka, stopie, w jakim partnerzy bd włczeni w przygotowanie i realizacj projektu oraz w jego kontynuacj po zako czeniu finansowania w ramach POIi. Naley jeszcze zwróci uwag, czy zgodnie z art. 18 ust. 1 Ustawy-PPP konieczne jest uzyskanie zgody Ministra Finansów. Zgodnie z nim sfinansowanie przedsiwzicia z budetu pastwa w kwocie przekraczajcej 100 000 000 zł wymaga zgody ministra właciwego do spraw finansów publicznych z wyłczeniem rodków przeznaczonych na finansowanie programów operacyjnych, o których mowa w ustawie (...) o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...). Jak wynika z treci powyszego przepisu zgoda Ministra Finansów nie jest wymagana w sytuacji, gdy rodki publiczne pochodz z programów operacyjnych, w tym take POIi. Jest to uzasadnione uzyskaniem wczeniejszej zgody na dofinansowanie realizacji Projektu w ramach POIi. Pogld ten podzielany jest w literaturze przedmiotu. Przykładowo, w sytuacji kiedy na monta finansowy przedsiwzicia składałyby si nastpujce ródła finansowania: 150 mln zł rodki prywatne, 150 mln zł rodki pochodzce z programu operacyjnego infrastruktura i rodowisko wkładu unijnego oraz rodki pochodzce z programu operacyjnego infrastruktura i rodowisko wkładu krajowego, przekraczajcego nawet 100 mln zł. (A. Panasiuk, Partnerstwo publiczno-prywatne. Komentarz, Warszawa 2009). Wkładem podmiotu publicznego na realizacj wspólnego z partnerem prywatnym przedsiwzicia mog mog by rodki uzyskane z jednego z programów operacyjnych, w tym take POIi. 41/64

5.5.5.Przedmiot Umowy o PPP Partnerstwo publiczno prywatne (PPP), zgodnie z art. 1 ust. 2 Ustawy-PPP jest wspóln realizacj przedsiwzicia opart na podziale zada i ryzyk pomidzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Z art. 7 ust. 1 Ustawy-PPP wynika, i przez umow o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowizuje si do realizacji przedsiwzicia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całoci albo w czci wydatków na jego realizacj lub poniesienia ich przez osob trzeci, a podmiot publiczny zobowizuje si do współdziałania w osigniciu celu przedsiwzicia, w szczególnoci poprzez wniesienie wkładu własnego. W zwizku z przyjtym wariantem V realizacja przedsiwzicia przyjmuje form klasycznego PPP, którego wykonanie warunkuje zawarcie Umowy o PPP. W przyjtym wariancie realizacji Inwestycji Umowa o PPP powinna uwzgldni realizacj nastpujcych głównych faz przedsiwzicia: - zaprojektowanie infrastruktury kolejowej, - wybudowanie infrastruktury kolejowej, - zarzdzanie infrastruktur kolejow, - wiadczenie usług przewozowych. Naley zauway, e rozpatrywany wariant V łczy w sobie kilka zada, co zblia go do modelu DBO (Design-Build-Operate), a co moe równie wpływa na ograniczenie iloci oferentów wystpujcych w ewentualnym przetargu. Ograniczenie to moe zarówno wynika z braku na rynku podmiotów, które s w stanie wykonywa kompleksowo ww. usługi, jak równie z koniecznoci poniesienia znacznych kosztów na realizacj przedsiwzicia. Szczegółowy zakres postanowie które naley uwzgldni przy kształtowaniu Umowy o PPP za Fundacj Centrum PPP (www.centrum-ppp.pl) wskazano poniej: - przedmiot umowy opis przedsiwzicia z uwzgldnieniem jego celu (strony umowy, okres obowizywania umowy, terminy wykonania przedmiotu umowy, warunki zawieszajce, mechanizm płatnoci, podział ryzyk), 42/64

- zobowizania i prawa stron (w tym postanowienia odnonie wkładów stron), - wielko i sposób wynagradzania partnera prywatnego, - skutki nienaleytego wykonania i niewykonania zobowizania (kary umowne, obnienia wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki), - zasady i szczegółowy tryb publicznej kontroli realizacji przedsiwzicia, - postanowienia dotyczce stanu, w jakim zostanie zwrócony podmiotowi publicznemu składnik majtkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsiwzicia, - postanowienia dotyczce terminu do skorzystania przez partnera prywatnego z prawa pierwokupu nieruchomoci, bdcej wkładem własnym, - harmonogram przedsiwzicia, - łczna warto rodków przeznaczonych na całe przedsiwzicie, bdce przedmiotem umowy, niezalenie od ródła ich pochodzenia, - okres obowizywania umowy, - podział ryzyk zwizanych z prowadzeniem przedsiwzicia, - normy jakociowe, wymagania i standardy stosowane przy realizacji przedsiwzicia, - zasady i zakres ubezpiecze przedsiwzicia, a take dodatkowe gwarancje i umowy oraz zobowizania stron w tym zakresie, - tryb i zasady rozstrzygania sporów wynikłych na tle umowy, - warunki i sposób rozwizania umowy. Zakładany wariant V realizacji przedsiwzicia pod warunkiem rozdzielenia funkcji zarzdcy infrastruktury kolejowej i Operatora Transportu, mógłby równie by realizowany w ten sposób, i okres wiadczenia usługi kolejowego transportu pasaerskiego byłby krótszy, ni okres zarzdzania infrastruktur kolejow. W ten sposób Województwo Pomorskie mogłoby dokonywa wyboru Operatora Transportu jeszcze w trakcie trwania Umowy o PPP z partnerem publicznym prywatnym zarzdc infrastruktury. 5.5.6.Kryteria wyboru partnera prywatnego Realizacja wariantu V wymaga dokonania wyboru partnera prywatnego z uwzgldnieniem kryteriów ustalonych przez podmiot publiczny. 43/64

Kryteriami tymi obligatoryjnie musz by: 1) najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszcych si do przedsiwzicia (art. 6 ust. 1 Ustawy-PPP), 2) podział zada i ryzyk zwizanych z przedsiwziciem pomidzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (art. 6 ust. 2 pkt. 1) Ustawy-PPP), 3) terminy i wysoko przewidywanych płatnoci lub innych wiadcze podmiotu publicznego, jeeli s one planowane (art. 6 ust. 2 pkt. 2) Ustawy-PPP),. Ponadto podmiot publiczny moe ustanowi dodatkowe kryteria, których zakres nie jest ograniczony, a ustawodawca w art. 6 ust. 3 ustawy o PPP podał jedynie przykładowe z nich: 1) podział dochodów pochodzcych z przedsiwzicia pomidzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym; 2) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego; 3) efektywno realizacji przedsiwzicia, w tym efektywno wykorzystania składników majtkowych; 4) kryteria odnoszce si bezporednio do przedmiotu przedsiwzicia, w szczególnoci jako, funkcjonalno, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis W przypadku realizacji Inwestycji na podstawie wariantu V naley rozway ustalenie nastpujcych kryteriów: 1) formy wynagrodzenia partnera prywatnego (wyłcznie z tytułu zarzdzania infrastruktur kolejow (poytki) lub opłaty i wynagrodzenie od podmiotu publicznego) najkorzystniejsza oferta przewidujca brak wymogu wypłaty wynagrodzenia partnerowi prywatnemu, 2) wysoko wymaganego wkładu z funduszy publicznych najkorzystniejsza oferta przewidujaca najniszy wkład funduszy publicznych, 3) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego najkorzystniejsza oferta przewidujca najnisz warto stosunku przy stałym wkładzie partnera publicznego, 44/64

4) ryzyko zwikszenia iloci funduszy publicznych najkorzystniejsza oferta wykluczajca zwikszenie funduszy, 5) ryzyko niewybudowania Inwestycji (utraty dofinansowania) najkorzystniejsza oferta nakładajca kary umowne w wysokoci 100% wartoci Inwestycji, 6) ryzyko niewybudowania Inwestycji w załoonym terminie (utraty dofinansowania) najkorzystniejsza oferta nakładajca najwysze kary umowne jako % wartoci Inwestycji za kady dzie spónienia w realizacji Inwestycji, 7) terminy i wysoko przewidywanych płatnoci lub innych wiadcze podmiotu publicznego - najkorzystniejsza oferta przewidujca najdłusze terminy płatnoci, nastpujce po terminach wypłaty rodków z POIi oraz w wysokoci nie przekraczajcej transz rodków z POIi, 8) okres zarzdzania infrastruktur kolejow przez partnera prywatnego - najkorzystniejsza oferta przewidujca najkrótszy okres zarzdzania infrastruktura i najszybsze jej przekazanie podmiotowi publicznemu. 9) uwzgldnienie przychodów z tytułu wiadczenia usługi kolejowego transportu pasaerskiego (bilety) w wynagrodzeniu partnera prywatnego wypłacanym przez partnera publicznego - najkorzystniejsza oferta przewidujca całkowite uwzgldnienie przychodów z biletów w wynagrodzeniu, 10)jako wiadczenia usługi kolejowego transportu pasaerskiego - najkorzystniejsza oferta przewidujca najwysz jako usług, w tym w szczególnoci najwiksza czstotliwo, najbardziej pojemy pojedynczy skład taboru, najnowszy tabor, 11)koszty wiadczenia usługi kolejowego transportu pasaerskiego - najkorzystniejsza oferta przewidujca najnisz cen biletu. Powysze przykładowo wymienione kryteria i ryzyka stanowi wyłcznie opracowanie autorskie, które moe słuy weryfikacji ofert złoonych przez partnerów prywatnych. Docelowo poszczególnym kryteriom i ryzykom powinny by przypisane odpowiednie wagi, w zalenoci od ich znaczenia dla realizacji całej Inwestycji. Naley zauway, e w przypadku przeniesienia wszystkich lub znacznej liczby ryzyk na partnera prywatnego zachodzi moliwo, i przetarg na wyłonienie partnera prywatnego jako strony Umowy o PPP nie dojdzie do skutku. 45/64

5.5.7.Forma wyboru partnera prywatnego Jak wynika z art. 4 ust. 1 Ustawy-PPP jeeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania poytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłat sumy pieninej, wyboru partnera prywatnego dokonuje si stosujc przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101), z uwzgldnieniem przepisów niniejszej ustawy. Jeeli z analizy planowanego wynagrodzenia partnera prywatnego bdzie wynikało, i wynagrodzeniem partnera prywatnego nie jest prawo do pobierania poytków z przedmiotu partnerstwa publicznoprywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłat sumy pieninej, to wówczas zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy-PPP wyboru partnera prywatnego dokonuje si stosujc przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), z uwzgldnieniem przepisów niniejszej ustawy. Ze wzgldu na planowane zawarcie Umowy o PPP obejmujcej wiele zada (DBO) konieczna jest ocena, czy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania poytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłat sumy pieninej. Oceny tej naley dokona po wykonaniu niezbdnych analiz ekonomicznych. Dopiero po zidentyfikowaniu poszczególnych rodzajów wynagrodzenia partnera prywatnego moliwe bdzie wydanie opinii o prawidłowoci stosowania trybu wyboru partnera prywatnego na podstawie ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi lub ustawy prawo zamówie publicznych. Na podstawie dokonanych załoe oraz biorc pod uwag brak zdefiniowania w Ustawie-PPP pojcia wynagrodzenia ju w chwili obecnej mona stwierdzi, i partner prywatny na podstawie Umowy o PPP w wariancie V otrzyma od podmiotu publicznego nastpujce wiadczenia: 8) wkład podmiotu publicznego do 50%, a po uzyskaniu ewentualnej zgody na zwikszenie wsparcia, do 85% wartoci Inwestycji, 9) przekazanie nieodpłatnie partnerowi prywatnemu nieruchomoci na czas realizacji Inwestycji według szacunków o wartoci ok. 20 % wartoci Inwestycji, 46/64

10) poytki w postaci opłaty za korzystanie z infrastruktury kolejowej jako dodatkowego wynagrodzenia otrzymywanego od innych podmiotów korzystajcych z wybudowanej infrastruktury kolejowej, 11) wynagrodzenie z tytułu wiadczenia usługi kolejowego transportu pasaerskiego otrzymywanego od podmiotu publicznego, 12) poytki w postaci przychodów z biletów za wiadczenie usługi kolejowego transportu pasaerskiego jako dodatkowego wynagrodzenia. Przedstawione zestawienie wskazuje, i w zalenoci od iloci ródeł przychodów partnera prywatnego (nie wszystkie musz faktycznie wystpi) z duym prawdopodobie stwem najwiksz cz wynagrodzenia partnera prywatnego bdzie stanowił wkład podmiotu publicznego na realizacj Inwestycji, a co za tym idzie, z duym prawdopodobiestwem do wyboru partnera prywatnego właciwy bdzie jeden z trybów wynikajcy z ustawy prawo zamówie publicznych. Naley przy tym podkreli, e aden z omiu trybów przewidzianych ustaw prawo zamówie publicznych nie został wyłczony ze stosowania w procedurze wyboru partnera prywatnego. Nie mniej jednak trybem zalecanym przez Komisj Europejsk do wyboru partnera prywatnego jest dialog konkurencyjny (por. European Commission, Directorate General Internal Market and Services, Explanatory Note - Competitive Dialogue - Classic Directive, s. 3). Dialog konkurencyjny polega na tym, i po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiajcy prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a nastpnie zaprasza ich do składania ofert (art. 60a ustawy prawo zamówie publicznych). Zastosowanie tego trybu warunkuje wystpienie łcznie nastpujcych okolicznoci: nie jest moliwy wybór partnera prywatnego w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, poniewa ze wzgldu na szczególnie złoony charakter przedsiwzicia nie mona dostatecznie opisa przedmiotu partnerstwa lub obiektywnie okreli uwarunkowa prawnych lub finansowych wykonania przedsiwzicia oraz cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, co w przypadku formuły PPP jest zasad. Podsumowujc naley stwierdzi, i tryb dialogu konkurencyjnego do wyboru partnera prywatnego bdzie mógł by zawsze zastosowany, o ile niemoliwy bdzie wybór partnera prywatnego w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego ze wzgldu na duy stopie skomplikowania i niemoliwo opisu przedmiotu partnerstwa. 47/64

Biorc pod uwag prawdopodobne rodzaje i prawdopodobne wysokoci wynagrodzenia, jakie partner prywatny bdzie otrzymywał na podstawie Umowy o PPP z duym prawdopodobiestwem najwiksz cz wynagrodzenia partnera prywatnego bdzie stanowił wkład podmiotu publicznego na realizacj Inwestycji, a co za tym idzie, z duym prawdopodobiestwem do wyboru partnera prywatnego właciwy bdzie jeden z trybów wynikajcy z ustawy prawo zamówie publicznych. 5.5.8.Pomoc publiczna przy realizacji Inwestycji w formule PPP W przypadku realizacji Inwestycji zgodnie z wariantem V w formule PPP w pierwszej kolejnoci przy konstruowaniu modelu finansowania naley dy do wykluczenia moliwoci wystpienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 107 TUFE. W tym celu Komisja Europejska opracowała dokument Wytyczne dotyczce udanego partnerstwa publiczno-prywatnego na podstawie którego mona wskaza, i dany projekt nie bdzie wyczerpywał wszystkich przesłanek wymienionych w art. 107 TUFE o ile Projekt PPP bdzie gwarantował: 1) równy dostpu partnerów prywatnych do realizacji zada w formule PPP wraz z podmiotem publicznym, tj zastosowanie przy jego wyborze zgodnych z dyrektywami procedur przetargowych, 2) wsparcie bdce wkładem podmiotu publicznego podlegało ocenie poprzez pryzmat ogólnych zasad udzielania pomocy publicznej w celu zachowania optymalnego udziału w finansowaniu Inwestycji, w tym poprzez analiz korzyci wynikajcych z udzielenia wsparcia, 3) okrelenie optymalnego poziomu dotacji w sposób nie zakłócajcy działania rynku, 4) ochrona interesu publicznego zapewnienie odpowiedniej jakoci usług przez partnera prywatnego, 5) mechanizmy eliminacji nadzwyczajnych (nierynkowych) zysków dla partnera prywatnego, 6) zapewnienie stałego nadzoru partnera publicznego nad realizacj przedsiwzicia, 7) wykluczenie moliwoci zmiany umowy po zako czeniu wyboru partnera prywatnego w trybie przetargu, a przed zawarciem umowy 48/64

W przypadku złoonych Projektów ze wzgldu na wymogi ostronoci zalecanym byłoby wystpienie na podstawie art. 108 ust. 3 TUFE z wnioskiem do Komisji Europejskiej o przeprowadzenie procedury notyfikacji. Podsumowujc naley wskaza, i zminimalizowa lub wykluczy ryzyko wystpowania pomocy publicznej w ramach realizacji Projektu w formule PPP mona w szczególnoci poprzez: 1) zastosowanie przejrzystych i niedyskryminacyjnej trybów wyboru partnera prywatnego, przewidujcych takie same warunki udziału w postpowaniu dla wszystkich podmiotów oraz wykluczenie moliwoci dokonywania zmian w warunkach umownych ustalonych trakcie wyboru partnera; gwarancj prawidłowoci jest zastosowanie jednego z trybów wyboru przewidzianych w ustawie o zamówieniach publicznych (bd ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi), 2) wystpienie na podstawie art. 108 ust. 3 TUFE z wnioskiem do Komisji Europejskiej o przeprowadzenie procedury notyfikacji, 5.5.9.Ryzyka prawne zwizane z wariantem V realizacji Inwestycji w formule PPP Do podstawowych ryzyk prawnych zwizanych z realizacj Inwestycji w wariancie V formuły PPP nale: 1) ryzyko połczenia w jednej Umowie wykonania infrastruktury kolejowej oraz wiadczenia usług kolejowego transportu pasaerskiego, 2) powierzenie wykonania infrastruktury kolejowej oraz wiadczenia usług kolejowego transportu pasaerskiego jednemu wykonawcy partnerowi prywatnemu 3) ryzyka zwizane z partnerem prywatnym. 5.5.9.1. Ryzyko połczenia w Umowie o PPP wykonania infrastruktury i usług przewozu W zwizku z zamiarem zawarcia Umowy-PPP przewidujcej włczenie do jej treci wiadczenia usługi pasaerskich przewozów kolejowych oraz fakt, i partner prywatny nie bdzie posiadał statusu podmiotu wewntrznego Województwa Pomorskiego jego wybór jako Operatora Transportu winien zosta dokonany zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Taki wniosek wynika z 4 Rozporzdzenia RM w sprawie organizowania regionalnych przewozów pasaerskich wydanego na 49/64

podstawie art. 40 ust. 7 Ustawy-TK zgodnie z któr Rada Ministrów zobowizana jest do okrelenia, w drodze rozporzdzenia, (...) trybu wyboru przewoników kolejowych, kierujc si zasadami uczciwej konkurencji i ochron interesów konsumentów (...). Na tej podstawie mona stwierdzi, i dokonanie wyboru partnera prywatnego w trybie przewidzianym ustaw o zamówieniach publicznych zarówno w odniesieniu do infrastruktury jak i do wiadczenia usługi pasaerskiego transportu kolejowego jest moliwe w jednym postpowaniu i na rzecz jednego podmiotu. Wtpliwoci mog powsta, w przypadku opowiedzenia si za wyborem partnera prywatnego na podstawie ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, gdy do tej ustawy nie odsyłaj ww. przepisy. Jednake biorc pod uwag, i 4 Rozporzdzenia RM odnosi si do przepisów o zamówieniach publicznych, a nie ustawy o zamówieniach publicznych, naley opowiedzie si za szerok wykładni tego pojcia i przychyli si do moliwoci wyboru partnera prywatnego w czci dotyczcej usług wiadczenia pasaerskich przewozów kolejowych a podstawie ustawy o koncesji. 5.5.9.2. Ryzyko powierzenia wykonania infrastruktury i usług przewozu jednemu podmiotowi Powierzenie partnerowi prywatnemu zarówno wykonania infrastruktury kolejowej jak i wykonywania funkcji Operatora Transportu na podstawie jednej Umowy o PPP rodzi po stronie Województwa Pomorskiego ryzyko powstania trudnoci w dokonaniu zmiany Operatora Transportu w przypadku, gdyby OT nie wywizywał si naleycie z zapewnienia wiadczenia usługi operatorskiej na wybudowanej linii kolejowej. Zminimalizowaniem tego ryzyka, moe by zawarcie w Umowie o PPP odpowiednich zapisów zezwalajcych podmiotowi publicznemu na odstpienie od czci Umowy o PPP dotyczcej wykonywania funkcji Operatora Transportu w sytuacjach zawinionych przez partnera prywatnego. Dodatkowym instrumentem uelastyczniajcym wzajemny stosunek pomidzy partnerem prywatnym a podmiotem publicznym jest moliwo ograniczenia w czasie czci Umowy o PPP dotyczcej pełnienia funkcji Operatora Transportu w stosunku do długoci trwania czci umowy dotyczcej zarzdzania infrastruktur kolejow. Po upływie tego okresu partner prywatny nadal pozostałby zarzdca infrastruktury, natomiast funkcje Operatora Transportu mógłby pełni zarówno partner prywatny (wybrany w drodze przetargu) jak i inny podmiot prywatny, bd spółka zalena od Województwa 50/64

Pomorskiego na podstawie umowy o wiadczenie usług publicznych (PSC) zawartej w drodze udzielenia bezporedniego zamówienia na podstawie art. 5 ust. 6 Rozporzdzenia 1370/2007. 5.5.9.3. Ryzyko zwizane z partnerem prywatnym Naley wskaza, i jednym z ryzyk realizacji Inwestycji w formule PPP jest powierzenie wykonania Inwestycji oraz wiadczenia usługi podmiotowi prywatnemu. Pomijajc aspekty ekonomiczne (np. moliwo ogłoszenia upadłoci), naley wskaza, i podmiot publiczny poza Umow o PPP nie bdzie miał formalnych moliwoci wywierania wpływu na prowadzon przez partnera prywatnego działalno. W przeciwie stwie zatem do modeli uwzgldniajcych bezporedni realizacj Inwestycji przez podmiot publiczny i bezporedni moliwo oddziaływania na zalene SPV poprzez organy korporacyjne, w formule PPP najistotniejszym jest takie ukształtowanie umowy o PPP, aby zapewniała podmiotowi publicznemu stał moliwo przeprowadzania kontroli zarówno wykonywanych usług jak i stanu finansowego partnera prywatnego. 51/64