Posłowie NA NIEBEZPIECZNYCH DROGACH PRAWA PUBLICZNEGO W 1938 r. Carl Schmitt pisze w dedykacji swojej książki Lewiatan dla Rudolfa Smenda o niebezpiecznych drogach prawa publicznego mam wrażenie, że to sformułowanie oddaje w pełni charakter podróży intelektualnej, w którą zabiera nas Schmitt w Nauce o konstytucji. A jest Schmitt znakomitym przewodnikiem i towarzyszem na tych drogach i bezdrożach prawa, nie tylko nas kusi i uwodzi klarownością swoich obrazów, lecz także potrafi zostawić we właściwym momencie, abyśmy sami doszli do celu naszej podróży i znaleźli odpowiedzi na nurtujące nas fundamentalne pytania o państwo, polityczność, jedność polityczną, konstytucję i prawo. I choć w Nauce o konstytucji Schmitt podejmuje się próby zbudowania systemu nauki o konstytucji: nauki, która w swojej istocie pomimo 85 lat, jakie minęły od pierwszego wydania książki, jest nadal zaskakująco aktualna. Jednak należy ją czytać jako część rozważań Schmitta w ogóle o państwie, wspólnocie politycznej i polityczności. Jeden z uczniów Schmitta podkreślał, że dopiero przez kluczowe pojęcie polityczności jesteśmy w stanie dostrzec wartość i właściwy sens rozważań państwowych i konstytucyjnych Schmitta 1. Stąd też dobrze wcześniej sięgnąć wpierw 603 1 E.W. Böckenförde, Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts, [w:] idem, Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt 2006, s. 344. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 603 2014-03-06 12:28:30
Nauka o konstytucji Carl Schmitt 604 do Pojęcia polityczności, które ukazało się w znakomitym tłumaczeniu Marka A. Cichockiego 2 i rozpoczęło swoistą modę na Schmitta w Polsce, trwającą nieprzerwanie do dzisiaj. Często jednak sprowadzano go w tych rozważaniach do roli młota na liberałów lub do jego przemyśleń quasi- -teologicznych. Schmitt jest jednak nade wszystko prawnikiem, i to jeśli nie największym, to niewątpliwie jednym z największych teoretyków państwa i prawa publicznego w dwudziestym wieku, który w niniejszym dziele oraz w innych książkach, takich jak Der Hüter der Verfassung, Der Nomos der Erde, Legalität und Legitimität, zmierzył się z najistotniejszymi kwestiami nauki o państwie i prawa publicznego. Wśród polskich prawników szczególną estymą cieszy się system czystej teorii prawa Kelsena. Schmitt był jego największym adwersarzem, czego liczne ślady możemy znaleźć w Nauce o konstytucji. Dlatego też warto może przytoczyć pewną anegdotę, którą podobno opowiadał sam Kelsen 3. Oglądając zbiory jednego z czołowych amerykańskich uniwersytetów w towarzystwie dyrektora biblioteki, zauważył, że zawierają tylko jedną jego książkę pt. Czysta teoria prawa. Za to w innym miejscu znajdowały się całe regały książek Schmitta oraz wiele opracowań poświęconych jego dziełom. Stosunek Carla Schmitta do Kelsena określały nie tylko liczne merytoryczne ataki, lecz także haniebne personalne zachowanie. Trzeba zaznaczyć, że praktykiem Schmitt był równie znakomitym, jak i do cna oportunistycznym, który choć nie tak bardzo jak wielu innych niemieckich prawników oddał swój geniusz w służbę totalitarnym zbrodniarzom III Rzeszy. Spróbujmy podsumować krótko rozważania Schmitta nt. nauki o kon- 2 C. Schmitt, Teologia polityczna i inne pisma, przeł. M.A. Cichocki, wyd. I Znak, Kraków 2000, wyd. II Aletheia, Warszawa 2012. 3 Anegdotę opowiedział mi z dużym rozbawieniem prof. Josef Isensee jeden z uczniów Schmitta i znakomity niemiecki konstytucjonalista. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 604 2014-03-06 12:28:30
Posłowie: Na niebezpiecznych drogach prawa publicznego stytucji. Jak sam autor podkreśla, jego zamierzeniem było przede wszystkim zbudowanie systemu nauki o konstytucji, jednak przez kluczowe pojęcie jedności politycznej w tle rozważań widoczny staje się obraz państwa, o jaki chodzi Schmittowi chociaż państwo jako takie nie jest głównym tematem niniejszej książki. Schmitt jednoznacznie oddziela naukę o konstytucji od nauki o państwie i zajmuje się nią o tyle tylko, o ile to konieczne dla przedmiotu rozważań 4. W Nauce o konstytucji mamy do czynienia z niezwykle istotnym rozróżnieniem między ustawą konstytucyjną a konstytucją. Konstytucja w tym ujęciu jest totalną decyzją o rodzaju i formie politycznej jedności (pozytywne pojęcie konstytucji) 5. I to ona konstytucja w tym ujęciu stanowi substancję ustawy konstytucyjnej, czy też jak to się dzisiaj często określa stanowi tożsamość konstytucyjną 6. Różni się ona zasadniczo od poszczególnych uregulowań konstytucyjnych. Schmitt pokazuje to na przykładzie konstytucji republiki weimarskiej, której substancję stanowią republika, demokracja parlamentarna, mieszczańskie państwo prawa z prawami podstawowymi i zasada podziału władz oraz państwo federalne 7. Ustawodawca konstytucyjny nie może tych fundamentalnych decyzji zmienić tak, jak poszczególnych postanowień konstytucji, a zatem np. zmienić republikę w absolutną monarchię albo państwo prawa w republikę sowiecką. W szczególności sama państwowość pozostaje poza 605 4 Inaczej i polemicznie w stosunku do rozważań Schmitta por. C. Möllers, Staat als Argument, Tybinga 2011, s. 61 i n. 5 C. Schmitt, Nauka o konstytucji, rozdz. III, Warszawa 2013. 6 Niezwykle ciekawe współczesne ujęcie teoretyczne por. P. Kirchhof, Die Identität der Verfassung, [w:] J. Isensee, P. Kirchhof, (red.), Das Handbuch des Staatsrechts, t. II, Heidelberg 2004. 7 Idem, op. cit., 3. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 605 2014-03-06 12:28:30
Nauka o konstytucji Carl Schmitt 606 władztwem organów władzy państwowej. Jeśli w przypadku decyzji o życiu np. w formie republiki i demokracji parlamentarnej mamy do czynienia z decyzją jedności politycznej co do zewnętrznych form swojego życia, to w przypadku państwowości mamy do czynienia z materią, która jest pierwotna nawet w stosunku do jedności politycznej. Jedność polityczna odnajduje w sobie państwowość jakby do końca uformowaną, choć nie bezkształtną. Jest to swoisty stan jej woli. Gdy odnajduje w sobie państwowość, nie podejmuje jednak wprost decyzji o niej, a jedynie decyduje o rodzajach i formach swojej państwowości. Konsekwentnie rezygnacja z państwowości, którą jedność polityczna niejako zawiera w sobie, oznaczałaby w istocie rozpad tej jedności. Jak każda wspólnota, również jedność polityczna, dąży do utrwalenia siebie w czasie, a zatem musi sobie nadać pewien realny kształt (Dasein), który osiąga przez jurydyzację. Akt ustrojodawczy jest zatem aktualizacją i kompletyzacją państwowości. W wyniku tego aktu powstają poszczególne uregulowania konstytucyjnoprawne i tylko one pozostają w dyspozycji ustawodawcy konstytucyjnego a nie sama substancja konstytucji 8. Substancja znajduje się jedynie w dyspozycji władzy ustrojodawczej jedności politycznej, która w akcie pozaprawnym, a co za tym idzie w akcie o charakterze rewolucyjnym, może zmienić decyzję co do rodzaju i form swojej egzystencji. Wówczas na nowo nabiorą one kształtu w nowych uregulowaniach konstytucyjnych. Z tej fundamentalnej decyzji jedności politycznej jako ustrojodawcy konstytucyjnego wynika prawomocność uregulowań konstytucyjnych i wszystkich innych aktów prawa, a w konsekwencji konkretnych decyzji podjętych na ich podstawie 9. 8 J. Isensee, Staat und Verfassung, [w:] J. Isensee, P. Kirchhof, (red.), op. cit., s. 26 i n. 9 C. Schmitt, Nauka, op. cit., rozdz. VIII. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 606 2014-03-06 12:28:30
Posłowie: Na niebezpiecznych drogach prawa publicznego Podmiotem władzy ustrojodawczej jest nie lud, ale naród, jako świadoma siebie jedność polityczna. Jest ona nie tylko kulturową i etniczną wspólnotą, lecz także zorganizowanym i politycznie zdolnym do działania związkiem ludzi, którzy kierują się świadomą wolą wspólnej politycznej egzystencji 10. Zatem naród odnajduje cały swój byt w jedności politycznej, która staje się w państwie. Konstytucja jest wtórna do niej, gdyż chociaż nadaje jedności konkretną formę, nie ustanawia jej 11. Naród nie wyczerpuje w pełni swoich zdolności ustanawiania w tym jednorazowym akcie ustrojodawczym. Zachowuje on je w całej swojej sile rewolucyjnej, którą może w każdej chwili zaktualizować. Trwałość istnienia władzy ustrojodawczej jest gwarantem ciągłości prawnej państwa pomimo politycznych przewrotów i zmian systemu politycznego. Ciągłość państwa nie wynika z ustaw konstytucyjnych, czy nawet z konstytucji jako takiej, ale z władzy ustrojodawczej narodu. Mówiąc dobitnie: żywotność państwa wynika z istnienia wspólnej woli politycznej narodu, jako jedności politycznej 12. Państwo w ramach Nauki o konstytucji Schmitta jest tak naprawdę statusem woli narodu, statusem woli do bycia w pełni jednością polityczną. Opiera się ona na dwóch zasadach: na tożsamości narodu i zasadzie reprezentacji poprzez egzekutywę. W rzeczywistości oba filary muszą być sprzężone, ponieważ tożsamość jest tym, co ustanawia jedność od dołu, a egzekutywa od góry. Są jakby dwoma punktami tej samej całości, wektorami tego samego procesu scalania, niezbędnymi dla państwa. Jedność polityczna nie jest bowiem stanem danym raz na zawsze, ale musi się nieustannie bronić i odnawiać. Jedność podlega zagrożeniom nie tylko z zewnątrz, lecz także od wewnątrz. Może dojść do takiego 607 10 Idem, op. cit., s. 146 i n. 11 E.W. Böckenförde, Der Begriff, op. cit., s. 351 i n. 12 Idem, op. cit., rozdz. X. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 607 2014-03-06 12:28:30
Nauka o konstytucji Carl Schmitt 608 rodzaju napięć, które będą w dyskursie publicznym próbowały podważać zarówno substancję konstytucji, jak i samą państwowość. Dlatego w celu zachowania jedności politycznej naród musi znaleźć siłę i wolę do nieustannego scalania. Jedność państwa zawiera swoistą polityczną jakość. Dla Schmitta ta wypowiedź wcale nie jest tautologią, ponieważ definiuje on polityczność niezależnie od państwowości: jako zdolność do rozróżnienia między przyjacielem a wrogiem. Polityczność u Schmitta jest niczym innym jak połączeniem asocjacji i dysocjacji, jedności i wykluczenia. Pojęcie w istocie jest ukierunkowane na politykę zewnętrzną, która decyduje o wojnie i pokoju. Ten egzystencjalny wymiar polityczności w wymiarze wewnętrznym ujawnia się co najwyżej (w normalnych okolicznościach, kiedy jedność jest nienaruszona) w sposób wtórny pod postacią sporów politycznych partii. Państwo jest jednością zdaniem Schmitta kiedy w wymiarze zewnętrznym samodzielnie podejmuje decyzje w kwestii wojny i pokoju, a w wymiarze wewnętrznym nie dopuszcza do pojawienia się rozróżnienia między przyjacielem a wrogiem, tzn. łagodzi konflikty społeczne za pomocą prawa, kanalizuje i je rozwiązuje. Nie dopuszcza do pojawienia się poza swoim monopolem przemocy i dba, aby wszystkie inne konflikty były rozstrzygane na gruncie prawa. Pokój wewnętrzny jest warunkiem działania państwa jako jedności, a tym samym także warunkiem efektywnego obowiązywania konstytucji. I wbrew pozorom także ten stan nie jest raz na zawsze danym dobrodziejstwem, tylko jest nieustannym wyzwaniem wymagającym scalania i dbania o jedność polityczną. Wątpliwe jest, by takie rozumienie polityczności dało się wprost przełożyć na dokonany przez Schmitta podział na polityczną część konstytucji (demokracja i parlamentaryzm) oraz na jej część państwowoprawną (zasada podziału władz). Demokratyczne elementy konstytucji mają w istocie Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 608 2014-03-06 12:28:30
Posłowie: Na niebezpiecznych drogach prawa publicznego wtórne znaczenie polityczne: jako spory partyjne i walka o kierunki rozwoju mogą jednak w skrajnej sytuacji zagrozić istnieniu pokojowej jedności politycznej. Dlatego też jedność polityczna musi się nieustannie sprawdzać i odnawiać w demokratycznych instytucjach i procedurach. W przypadku państwowoprawnej części konstytucji, która strukturyzuje organizację państwa i nią kieruje za pomocą prawa, nie mamy do czynienia zdaniem Schmitta z tak wielkim potencjałem konfliktu. Jest ona więc obojętna z punktu widzenia polityczności. Mylą się jednak ci zwolennicy państwa prawa, którzy uważają, że całość wykonywanej władzy państwowej można ująć i ograniczyć za pomocą ustaw, ponieważ za pomocą prawnych narzędzi nie da się zapanować nad politycznością. Absolutyzacja normy służy tylko ukryciu pytania o suwerenność 13. Nauka o konstytucji przedstawia bardzo specyficzną koncepcję normatywności konstytucji, ponieważ pozostaje ona otwarta w stosunku do suwerenności, która w razie zagrożenia przezwycięża jakąkolwiek normatywność 14. Problem suwerenności Schmitt niejako wykraja ze swojej nauki o konstytucji czyni go częścią prawa państwowego; mówiąc ściśle: suwerenność w przypadku konstytucji odnosi się tylko do mocy i przyczyny jej obowiązywania, jej istoty i sensu. Za przykład może posłużyć nam konstytucyjnie uregulowane stanu nadzwyczajnego, podczas którego organy władzy państwowej mogą zawiesić obowiązywanie niektórych postanowień ustawy konstytucyjnej, ale nie mogą zawiesić samej konstytucji 15. Nie dotyczy to jednak stanu nadzwyczajnego w jego nienormatywnym sensie, a więc sytuacji, gdy poza prawem decyduje się o tym, kto w istocie jest 609 13 Idem, op. cit., s. 191. 14 Idem, op. cit., ibidem. 15 Idem, op. cit., s. 196 i n. [za oryginałem]. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 609 2014-03-06 12:28:30
Nauka o konstytucji Carl Schmitt suwerenny 16. Kwestie te, podobnie jak i pytania o sprawiedliwy rząd i możliwość poznawania prawdy, nie należą jednak już do nauki o konstytucji, ale do dziedziny określanej przez Schmitta mianem teologii politycznej. Podsumowując rozważania Schmitta, należy zauważyć, że relatywizuje on w Nauce o konstytucji znaczenie ustawy konstytucyjnej przez to, że ponad nią stawia konstytucję jako taką. Ponadto Schmitt wzmacnia siłę obowiązywania i oddziaływania konstytucji, ponieważ wyłącza spod władzy ustawodawcy konstytucyjnego jej substancję (tożsamość konstytucyjną). Dzięki temu w ujęciu Schmitta konstytucja staje się jednocześnie sztywna w ujęciu prawnym i odporna na politykę (ale nie na polityczność). 610 Warto wreszcie spojrzeć na konstytucyjne rozważania Schmitta z polskiej perspektywy: ponieważ nie tylko mają one oczywistą wartość poznawczą i historyczną, lecz także są próbą pokazania, że nauka o konstytucji to coś dużo więcej niż tylko rozważania o samej strukturze organizacyjnej organów władzy państwowej (ile papieru zużyto na rozważania o organizacji wewnętrznej parlamentu!) i prawach podstawowych. Owszem, kwestie te mają swoje znaczenie, ale na pewno nie są najważniejsze, ponieważ zgodnie z podziałem Schmitta te rozważania odnoszą się li tylko do części państwowoprawnej ustawy konstytucyjnej. Ta zaś, aby móc w ogóle zaistnieć, musi być oparta na jedności politycznej i formie 17. Dla sporej części doktryny już sam podział na część polityczną i państwowoprawną może być trudny do przyjęcia, ale rozważania dotyczące elementów nienaruszalnych konstytucji będą traktowane jako swego 16 Idem, op. cit., s. 191 [za oryginałem]; por. także: J. Isensee, Normalfall oder Grenzfall als Ausgangspunkt rechtsphilosophischer Konstruktion?, [w:] W. Brugger, G. Haverkate, (red.), Grenzen als Thema der Rechts- und Sozialphilosophie, 2002, s. 51, 66 i n. 17 E.W. Böckenförde, Der Begriff, op. cit., s. 354 i n. Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 610 2014-03-06 12:28:30
Posłowie: Na niebezpiecznych drogach prawa publicznego rodzaju niemiecka fanaberia metafizyczna. Może to świadczyć o tym, że mamy w Polsce, szczególnie wśród konstytucjonalistów, do czynienia z głębokim afektem antypaństwowym, skutkiem czego doktryna koncentruje się zwykle na wtórnych kwestiach proceduralnych bądź na prawach człowieka, ale omija przy tym problemy zasadnicze, takie jak pytania o państwo, konstytucję, istotę reprezentacji i jedność polityczną. Konstytucjonalistom bliższe okazują się kwestie integracji ponadnarodowej jako wyraz swoistej nowej utopii. Nie dostrzegają, że w ten sposób Polska będzie nie dość że nieprzygotowanym uczestnikiem polityki europejskiej państw (nie konstytucji, nie regionów etc.), to jeszcze jako uczestnik nieświadomy uczestnikiem niepodmiotowym. Zagraża to państwowości, która jest elementem nienaruszalnym polskiej jedności politycznej, jako pozostającej poza dyspozycją ustawodawcy konstytucyjnego. Należałoby więc powrócić do właściwego dyskursu o Polsce, państwie, jedności politycznej i konstytucji i wydaje się, że mimo wszystkich zastrzeżeń to Carl Schmitt jest najlepszym przewodnikiem po tych niebezpiecznych drogach; przewodnikiem, który poprowadzi nas do najważniejszych pytań i dostarczy narzędzi do znalezienia własnych, polskich, a przecież przez to nie mniej europejskich odpowiedzi. 611 Warszawa, grudzień 2013 r., Mikolaj - Nauka o konstytucji - Schmitt.indd 611 2014-03-06 12:28:30