Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w unijnym prawie konkurencji

Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w unijnym prawie konkurencji, dr Aleksander Maziarz, MoP 2013, Nr 19 Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w unijnym prawie konkurencji dr Aleksander Maziarz Jednym z najważniejszych sposobów konkurowania ze sobą przedsiębiorstw jest rywalizacja cenowa, która może polegać na przyznawaniu klientom rabatów. Rywalizacja ta jednak nie jest jednoznaczna dla konkurencji w sytuacji, gdy rabaty udzielanie są przez przedsiębiorstwa utrzymujące pozycję dominującą na rynku. Dzięki takim praktykom mogą one zakłócić mechanizm konkurencji na rynku, w celu osiągnięcia zysków. Celem artykułu jest przeanalizowanie najczęściej stosowanych przez przedsiębiorstwa dominujące rabatów pod kątem ich zgodności z art. 102 TFUE ustanawiającym zakaz nadużywania pozycji dominującej. Zbadane będą pod tym kątem najczęściej stosowane systemy rabatowe, tj. rabaty jakościowe, rabaty ilościowe, rabaty za wierność oraz rabaty docelowe. Należy przy tym zaznaczyć, że art. 102 TFUE nie odnosi się bezpośrednio do rabatów, stąd niezbędne jest odwołanie się do praktyki orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Unii Europejskiej, praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej oraz poglądów doktryny. Wprowadzenie Udzielanie rabatów handlowych jest jedną z najstarszych metod handlowych. Poprzez ich udzielanie przedsiębiorstwa mogą zrealizować różne cele rynkowe. Praktyki takie prowadzą do wielu prokonkurencyjnych skutków, dzięki nim możliwe jest zainteresowanie klientów określonym produktem lub usługą lub podjęcie dystrybucji przez nowego dystrybutora. Udzielanie rabatów zmusza także przedsiębiorstwa do konkurowania ze sobą, poprzez obniżanie cen oraz poprawę jakości oferowanych produktów lub usług. Z drugiej zaś strony, rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa utrzymujące pozycję dominującą mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji. W szczególności, zagrożenie dla konkurencji stanowią te systemy rabatowe, które przyznawane są nie wszystkim zainteresowanym przedsiębiorstwom, a jedynie części, która jest wybrana przez udzielającego tego typu rabaty. Najczęściej celem takiego zachowania jest wyeliminowanie konkurencji poprzez udzielenie rabatów klientom konkurentów. Praktyka ta może powodować także bariery wejścia na rynek w przypadku, gdy celem rabatów jest odstraszenie potencjalnych konkurentów. Niejednolite pod względem wpływu na konkurencję skutki rabatów prowadzą do konieczności rozróżnienia tych z nich, które mają prokonkurencyjne skutki od tych, które prowadzą do eliminacji konkurencji. Rabaty ilościowe Najmniejsze zagrożenie dla konkurencji wywołują rabaty ilościowe. Związane są one z udzielaniem rabatu w zależności od ilości zakupionych przez klienta produktów. Warto przy tym podkreślić, że rabaty ilościowe są udzielanie za dokonanie pojedynczej transakcji handlowej i nie są uzależnione od częstotliwości dokonywania zakupów lub od wielkości uprzednio dokonanych zakupów. Dla samych przedsiębiorstw rabaty ilościowe mają czysto ekonomiczne uzasadnienie. Im więcej sprzedają one produktów lub usług, tym mniejsze są dla nich koszty jednostkowe. Takie też stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Michelin 1, w której stwierdził, że rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa utrzymujące pozycję dominującą generalnie nie powodują skutku w postaci zamknięcia dostępu do rynku i tym samym nie wchodzą w zakres zakazu nadużywania pozycji dominującej. Co więcej, wzrost efektywności związany ze sprzedażą większej ilości produktów lub usług uzasadnia podział uzyskanych z tego tytułu korzyści między tym przedsiębiorstwem a jego klientem. W sprawie Portugalia przeciwko Komisji 2 Trybunał stwierdził zaś, że niekoniecznie wysokość rabatów musi być proporcjonalna do ilości sprzedawanych produktów lub usług. Spowodowane jest to tym, że niższe średnie koszty wytworzenia początkowo powodują przyznawanie wyższych rabatów niż korzyści związane z obniżeniem kosztów produkcji. Dopiero po pewnym czasie sytuacja się stabilizuje i przedsiębiorstwo oferuje rabaty do górnej wysokości uzyskanych oszczędności. Wprowadzenie rabatów ilościowych jednak nie przesądza, że są one zgodne z art. 102 TFUE, ponieważ decyduje o tym przede wszystkim prawny i ekonomiczny kontekst określonego zachowania. Oznacza to, że nawet taki system rabatów oparty na kryteriach ilościowych, który prowadzi do przyznawania rabatów klientom proporcjonalnie do uzyskiwanych przez przedsiębiorstwo korzyści związanych z efektem skali stanowi nadużycie pozycji dominującej, jeżeli dominant wprowadził go w nieuzasadniony ekonomiczne sposób. W szczególności, system taki narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, jeżeli ogranicza możliwość zaopatrywania się klientów w produkty lub usługi konkurentów 3. Rabaty za wierność Kolejnym rodzajem rabatów stosowanych przez przedsiębiorców są rabaty za wierność. Ocena tego typu rabatów jest dosyć jednoznaczna, w przypadku ich stosowania -1029- przez przedsiębiorstwa utrzymujące pozycję dominującą. Celem tych rabatów jest przede wszystkim skłonienie klientów do ponownego dokonywania zakupów u danego przedsiębiorstwa. A zatem, praktyka ta ma na celu

utrwalenie stosunków handlowych łączących strony. W skrajnej postaci rabaty za wierność mogą być przyznawane nawet za dokonywanie zakupów obejmujących wszystkie potrzeby określonego nabywcy. Wiele prokonkurencyjnych skutków tego typu rabatów występuje, jeżeli zachodzą one w relacjach wertykalnych. Przede wszystkim ograniczają one ryzyko dostawcy związane zarówno z wprowadzeniem nowego produktu rynek (właśnie poprzez udzielanie zachęt finansowych dystrybutorom), jak i z poczynionymi przez dostawcę inwestycjami związanymi z danym produktem (np. nakłady na reklamę) 4. Jedną z pierwszych spraw, w których TS zmierzył się z rabatami za wierność była sprawa Hoffman-La Roche 5. Ustalił on, że przedsiębiorstwo utrzymywało pozycję dominującą i zawarło ze swoimi kontrahentami porozumienia o dystrybucji wyłącznej. Co więcej, na podstawie tego porozumienia, w oparciu o szacunkową analizę potrzeb każdego z kontrahentów, przyznawano rabaty pod warunkiem dokonania całości lub znaczącej części swoich zakupów u tego przedsiębiorstwa. Właśnie z uwagi na skutek takiego porozumienia, tj. uzależnienia przyznania rabatu od dokonywania zakupów, Trybunał stwierdził, że system rabatów, którego skutkiem jest ograniczenie możliwości dokonywania zakupów od konkurentów dominanta, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej. To właśnie brzmienie ostatniego zdania art. 102 ust. 1 lit. b) TFUE stanowi o ograniczaniu rynków 6. Niewątpliwie zasadniczym elementem rabatów przyznawanych za wierność jest uzależnienie kontrahenta lub klienta od dokonywania zakupów u określonego przedsiębiorstwa. Należy uznać, że ta praktyka jest korzystna dla kontrahentów czy klientów, ponieważ dzięki niej mogą zakupić produkty lub usługi po niższych cenach. Dla przedsiębiorstwa stosującego rabaty za wierność przynosi ona także pozytywne skutki. Przedsiębiorstwo takie może oszacować swoją sprzedaż i w związku z tym uzyskuje korzyści związane ze skalą produkcji oraz utrwala relacje handlowe z klientami. Jednak, w wymiarze długofalowym, praktyka ta, jeśli jest podejmowana przez dominanta, ma bardzo antykonkurencyjne skutki. Przede wszystkim poprzez utrwalenie stosunków handlowych dominanta ze swoimi klientami pozostali konkurenci zostają ograniczeni co do możliwości konkurowania z dominantem, ponadto powstają bariery wejścia na rynek dla potencjalnych konkurentów. Takie też stanowisko wyraził Sąd w sprawie Michelin 7 stwierdzając, że stosowanie rabatów za wierność ma skutek wykluczający niezależnie od tego, czy rabaty przyznawane są w dyskryminacyjny sposób. To właśnie skutek, jakim jest podporządkowanie klientów dominantowi, stanowi o naruszeniu zakazu z art. 102 TFUE. Podobne stanowisko zajęła Komisja Europejska w sprawie Soda Ash 8, dotyczącej udzielania rabatów za wierność przez przedsiębiorstwa działające na rynku farmaceutycznym. W tym przypadku dominanci uzależniali udzielenie znaczącego rabatu od dokonania większości zakupów poszczególnych przedsiębiorstw. Przy czym praktyka ta polegała na wstępnym szacowaniu przez dominantów potrzeb, jakie mają ich klienci. Dopiero, gdy, ich zdaniem, klient dokonał zakupów znaczącej części swoich potrzeb, udzielany był rabat. Praktyka ta więc miała przede wszystkim skłonić przedsiębiorstwa do dokonywaniu zakupów właśnie u dominantów 9. Praktyka związana z udzielaniem rabatów za wierność stosowana także była w sprawie Irish Sugar 10 rozpoznawanej przede wszystkim z tego, że zasadniczym celem tego przedsiębiorstwa była ochrona rynków narodowych. Jednak, jak ustalił TS, za sprzeczną z art. 102 TFUE należy uznać praktykę polegającą na przyznawaniu rabatów tym klientom, którzy uprzednio dokonywali zakupu od konkurentów. W tym przypadku chodziło o przyznawanie rabatów tym przedsiębiorstwom, które dokonywały zakupów od konkurentów importujących cukier spoza Irlandii. Podobne stanowisko dotyczące rabatów za wierność wyraziła Komisja Europejska w sprawie Deutsche Post 11. W sprawie tej ustalono, że przedsiębiorstwo to stosowało rabaty za wierność, w przypadku, gdy klienci decydowali się na różne usługi związane z dostawą paczek pocztowych. Objęcie rabatami za wierność różnych usług przesyłu paczek spowodowało, że żaden konkurent nie mógł stanowić alternatywy dla Deutche Post, jak i sklepy wysyłkowe były ograniczone w możliwości świadczenia tego typu usług przez własne przedsiębiorstwa. W sprawie Sukier Unie 12 Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził również, że stosowanie rabatów za wierność może prowadzić do umocnienia pozycji dominującej, co też jest sprzeczne z zakazem zawartym w art. 102 TFUE. -1030- Rabaty udzielanie na podstawie wyników sprzedaży i okresów referencyjnych W tej kategorii rabatów mieszczą się dwa rodzaje systemów rabatowych. Pierwszy z nich to tzw. rabaty celowe lub targetowe. Idea tego typu praktyk sprowadza się do tego, że rabat udzielany jest dopiero wtedy, gdy określone przedsiębiorstwo osiągnie założony przez dominanta wynik sprzedaży. Najczęściej wynik ten ustalany jest na podstawie sprzedaży dokonanej w poprzednim roku kalendarzowym. A zatem, są to rabaty warunkowe. Ich przyznanie uzależnione jest od spełnienia przez nabywcę określonego wyniku sprzedaży. Należy także nadmienić, że tego rodzaju rabaty są formą rabatów lojalnościowych. Ich celem jest więc utrzymanie obecnych klientów lub pozyskanie nowych zamian za ponowne dokonywanie zakupów u dominanta. Typowym przykładem stosowania przez dominanta rabatów celowych jest sprawa British Airways 13. Dotyczyła ona przyznawania przez przewoźnika lotniczego rabatów jego przedstawicielom, w szczególności biurom podróży. Udzielenie tych rabatów było uzależnione od uzyskania przez biuro podróży określonej wartości sprzedaży biletów lotniczych na loty British Airways. Co więcej, rabaty te były przydzielane stopniowo. Po osiąganiu kolejnych, wyznaczonych wielkości sprzedaży biura podróży dostawały coraz to wyższe rabaty. Sąd

uznał, że tego typu praktyki wywierały takie same skutki jak rabaty lojalnościowe, tj. wiązały biura podróży z przewoźnikiem lotniczym. Drugą kategorię stanowią rabaty, które udzielone są wtedy, gdy przedsiębiorstwo osiągnie określony wynik sprzedaży w wyznaczonym przez dominanta okresie, zwane także rabatami progowymi. W tym ostatnim przypadku TS wskazał, że udzielanie tego typu rabatów jest dopuszczalne, jeżeli okres referencyjny był stosunkowo krótki, rabaty udzielane były jedynie za sprzedaż produktów lub usług ponad określony próg (a nie za jego osiągnięcie) oraz system tych rabatów był obiektywnie uzasadniony. Trybunał podkreślił, że taki system, w którym rabaty są przyznawane według wartości sprzedaży uzyskanej w dłuższym okresie czasu, nieodłącznie prowadzi do wywarcia na kupującym presji, żeby uzyskał taki wynik sprzedaży. W przeciwnym wypadku pozbawiony zostanie rabatu, co może narazić go na straty 14. Stosowanie tego typu systemów rabatowych powoduje więc skutki wykluczające. Do takich też wniosków doszła Komisja Europejska stwierdzając, że wykluczenie będzie miało miejsce, gdy dominant uzależni przyznanie rabatu od wyniku sprzedaży, który jest wyższy niż wartość zakupów dokonana przez kupującego w braku tego typu rabatów lojalnościowych 15. Stanowisko Komisji jest w pewnym sensie testem rynkowym zastosowania tego typu praktyk rynkowych. Można uznać, że rabaty, w tym rabaty uzależnione od wysokości sprzedaży, są dozwolone dopóty, dopóki nie prowadzą do wyraźnych zmian na rynku, w szczególności skłonienia nabywców do dokonywania zakupu u dominantów. Jednocześnie trudno się z takim stanowiskiem zgodzić. Generalnie celem rabatów jest uzyskanie nowych klientów czy utrzymanie obecnych. A zatem, przyznanie rabatów zawsze wpłynie na to, że oferowany przez dominanta produkt lub usługa jest bardziej atrakcyjna cenowo w porównaniu z konkurentami. Oznacza to, że w większości przypadków wprowadzenie tego typu systemów rabatowych zniekształci konkurencję w porównaniu do stanu sprzed ich wprowadzenia. Można wskazać tylko jeden przypadek, w którym rabaty te nie doprowadzą do zmian na rynku. Mianowicie będzie to w przypadku, gdy wprowadzenie rabatów przez dominanta jest jedynie odpowiedzią na takie same praktyki jego konkurentów, pod warunkiem, że przyznane przez niego rabaty nie są wyższe. Typowym przykładem takich praktyk jest także sprawa Coca-Cola 16, w której Komisja Europejska uznała, że przedsiębiorstwo to stosuje niedozwolone praktyki. Polegały one na tym, że rabat był przyznawany klientom po osiągnięciu wyznaczonych progów. Im wyższy próg sprzedaży osiągało przedsiębiorstwo, tym większy rabat był naliczany. Skutkiem takich rabatów było silne związanie kupującego od przedsiębiorstwa je stosującego. Nie dość, że warunki te były finansowo atrakcyjne, to dodatkowo wpływały na klientów, aby osiągali oni coraz to wyższe progi sprzedaży i w ten sposób osiągali coraz wyższe rabaty 17. Na taki właśnie skutek wskazał TS w sprawie ICI 18. Jego zdaniem system rabatów wprowadzonych przez ICI miał na celu ograniczenie możliwości klientów w zaopatrywaniu się u konkurentów. Trybunał wskazał, że system ten nie był obiektywnie uzasadniony poprzez wzrost wydajności lub korzyści skali. Co więcej, ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej strategii cenowych ICI, że przedsiębiorstwo to miało właśnie na celu zamknięcie dostępu do rynku swoim konkurentom. Rabaty dyskryminacyjne Rabaty udzielanie przedsiębiorstwom mogą także prowadzić do ich dyskryminacji. Będzie to miało miejsce w przypadku, gdy dwa przedsiębiorstwa dokonują zakupów o takiej samej wartości, jednak każde z nich otrzymuje rabat o innej wysokości. Taki przypadek jest więc niezgodny z art. 102 lit. c) TFUE, który zabrania stosowania wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych. Typowym przykładem takiej praktyki było przyznawanie rabatów w sprawie Irish Sugar 19. Polegały one na tym, że większe rabaty przyznawane były tym przedsiębiorstwom, -1031- które uprzednio dokonywały zakupu cukru spoza Irlandii, zaś pozostali klienci otrzymywani rabaty w innej wysokości. Doszło więc do podzielenia partnerów handlowych względem wyznaczonego przez Irish Sugar kryterium uprzedniego dokonywania zakupu cukru krajowego oraz importowanego. Takie same stanowisko zajął Sąd UE w sprawie British Gypsum 20. Uznał, że dominant, który odbiera rabaty przedsiębiorstwom, które dokonywały zakupów także u jego konkurentów, a przyznaje rabaty tym, które zaopatrują się w całości u niego, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej. Tego typu praktyka ma charakter dyskryminacyjny i ukierunkowana jest na ukaranie tych przedsiębiorstw, które chciały dokonywać zakupów u konkurentów. Niewątpliwie w przypadku tej sprawy doszło do powstania barier dostępu dla potencjalnych konkurentów. Poprzez sankcję w postaci odmowy przydzielenia rabatu przedsiębiorstwa zostały związane z British Gypsum, co spowodowało, że konkurenci mieli utrudnione wejście na rynek lub zostali pozbawieni klientów, którzy obawiając się utraty rabatów dostosowali się do warunków narzuconych przez dominanta. Warto także podkreślić, że rabaty udzielane przez przedsiębiorstwo utrzymujące pozycję dominującą nie mogą być uzależnione od tego, czy jego klient spełnia ustanowione przez niego warunki. W przeciwnym razie, pozwala

to dominantowi na wywieranie presji na swoich klientach na dokonywanie zakupów wyłącznie u niego. Powoduje to, że system rabatowy, który pozwala dominatowi na znaczny zakres uznania, czy przyznany określonemu przedsiębiorstwu rabat jest nieuczciwy i z tego powodu narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej 21. Oznacza to, że nadużyciem pozycji dominującej jest stosowanie takich systemów rabatowych, które są niezgodne z koncepcją równoważnych transakcji. Będzie to miało miejsce w przypadku, gdy dwóch klientów dominanta będzie dokonywało zakupów tej samej ilości produktów lub usług, po innych cenach, w zależności od tego, czy dokonują zakupów od konkurenta dominanta, czy też tylko u tego ostatniego 22. W tym przypadku można także mówić o rabatach, których celem jest przechwycenie klientów konkurentów bądź odstraszenie ich od dokonywania u nich zakupów. W takich systemach rabatowych dokonuje się selekcji klientów, którym zaoferuje się rabaty. Zwykle przedsiębiorstwa dokonują takiego wyboru w oparciu o lokalizację klientów, ich preferencję czy uprzednie doświadczenie 23. Jak wskazują I. Bael i J. Bellis 24, niezbędne do stwierdzenia stosowania przez dominanta rabatów dyskryminacyjnych jest ustalenie, czy są one stosowane względem równoważnych transakcji. Wymaga to zbadania produktów lub usług objętych transakcjami, jak i ich warunków handlowych. Powoduje to, że często transakcje obejmujące te same produkty lub usługi nie będą uznane za równoważne z uwagi np. na inne postanowienia co do terminu zapłaty lub odbioru zamówionych produktów lub usług. Ponadto, stosowanie tego typu rabatów, zgodnie z art. 102 lit. c) TFUE, nie może prowadzić do powstania niekorzystnych warunków konkurencji. A zatem, rabaty dyskryminacyjne, aby zostały uznane za naruszające zakaz nadużywania pozycji dominującej, muszą po pierwsze być stosowane w nierówny sposób wobec partnerów handlowych dokonujących równoważnych transakcji oraz, po drugie, muszą powodować niekorzystną zmianę w warunkach konkurencji na rynku. Tak też wskazał TS w sprawie British Airways 25 stwierdzając, że w zakres art. 102 TFUE wchodzą te rabaty, które zakłócają relacje konkurencji, innymi słowy, stawiają część partnerów handlowych w bardziej korzystnych sytuacjach w porównaniu z innymi partnerami. Warto również dodać, że rabaty przyznawane w sposób dyskryminujący mogą być także praktykami o charakterze eksploatacyjnym 26. Będzie to miało miejsce w szczególności, gdy rabaty przyznawane są tylko określonej części przedsiębiorstw, zaś pozostałe przedsiębiorstwa, które np. nie mają innego źródła zaopatrzenia lub zbytu, nie uzyskują od dominanta takich rabatów. Rabaty pakietowe Wśród udzielanych rabatów można także wyróżnić takie, które są udzielane w przypadku dokonania zakupu pakietu produktów. W tym przypadku dominant najczęściej uzależnia przyznanie rabatu od dokonania zakupu produktów lub usług należących do dwóch odrębnych rynków właściwych. Tego typu praktyki pozwalają dominantowi na wykorzystanie swojej pozycji ekonomicznej do ekspansji na rynki sąsiadujące. Komisja Europejska zauważyła, że wysokie ceny pojedynczych produktów w porównaniu do całego pakietu oferowanego przez dominanta, prowadzą w istocie do wiązania produktów. Taka zaś sytuacja prowadzi do zamknięcia dostępu do rynku konkurentom 27. Typowym przykładem stosowania rabatów pakietowych przez dominanta była sprawa Hilti 28, w której producent pistoletów pneumatycznych, gwoździ oraz magazynków do tego typu urządzeń podjął praktyki mające na celu ograniczenie sprzedaży konkurencyjnych magazynków oraz gwoździ. Wprowadzone przez Hilti rabaty uzależnione były od tego, czy jednocześnie klient zamawiał magazynki z gwoździami wyprodukowanymi przez Hilti. -1032- W przypadku zakupu samych magazynków rabat nie był przyznawany. Przykładem tego typu rabatów jest wspomniana już sprawa Hoffman-La Roche 29. Stwierdzono w niej, że dominant udzielał rabatów swoim klientom w przypadku, gdy ci ostatni dokonywali zakupów całości lub większości swojego zaopatrzenia u dominanta. Dopiero w takim wypadku dokonywano podsumowania wartości dokonanych zakupów, w skład których wchodziły produkty z różnych rynków właściwych, a więc także takich rynków, na których La Roche nie utrzymywał pozycji dominującej. Odmienne stanowisko, warte jednak odnotowania, wskazał J.Brennan 30 odnosząc się do praktyki orzeczniczej sądów amerykańskich. Stwierdził, że za naruszające amerykańską ustawę antymonopolową należy uznać te rabaty pakietowe, które spełniają następujące trzy warunki. Po pierwsze, po dokonaniu zsumowania wszystkich rabatów przyznanych całemu pakietowi okazuje się, że produkt z konkurencyjnego rynku zaoferowany został poniżej kosztów krańcowych. Po drugie, dominant jest w stanie odzyskać związane z tym straty i w końcu pakiet rabatowy prowadzi do zakłócenia konkurencji. Odmianą rabatów pakietowych są rabaty przyznawane za dokonywanie zakupów na określonym rejonie geograficznym. Typowym przykładem takiej praktyki jest sprawa IRI przeciwko Nielsen 31, w której Komisja Europejska ustaliła, że Nielsen uzależnił przyznawanie rabatów swym klientom od dokonywania zakupów swych usług w wielu państwach członkowskich. Chociaż sprawa ta skończyła się zaprzestaniem stosowania przez Nielsen tego typu praktyk, to ukazuje ona, że w ten sposób przedsiębiorstwo może wejść na nowe rynki

geograficzne, nie podejmując rywalizacji z obecnymi na tych rynkach konkurentami. Co więcej, tego typu rabaty mogą też mieć skutek wykluczający konkurentów. Obiektywnie uzasadnione rabaty Nie wszystkie stosowane przez dominanta rabaty będą uznane za naruszające zakaz porozumień ograniczających konkurencję. Spowodowane jest to tym, że generalnie dominanci mogą konkurować na rynku z innymi przedsiębiorstwami, o ile konkurowanie to polega na normalnych warunkach 32. Należy przy tym zaznaczyć, że zakaz z art. 102 TFUE jest zakazem bezwzględnym, a co za tym idzie nie przewidziano żadnych wyjątków, których spełnienie legitymizowałoby zachowanie stanowiące nadużycie pozycji dominującej. I.Bael i J. Bellis 33 twierdzą, że rabaty stosowane przez dominanta nie wejdą w zakres zakazu z art. 102 TFUE, jeżeli są obiektywnie uzasadnione. Ustalenie, na czym w istocie polega obiektywne uzasadnienie rabatów wymaga przeanalizowania stanowiska zarówno Komisji Europejskiej, jak i Trybunału Sprawiedliwości i Sądu UE. Komisja Europejska podała kilka przypadków, w których systemy rabatowe wprowadzone przez dominanta są obiektywnie uzasadnione i z tego powodu nie wchodzą w zakres zakazu nadużywania pozycji dominującej. Pierwszym przykładem jest niezbędność systemu rabatowego do obniżenia kosztów, i tym samym przekazanie korzyści z tym związanych konsumentom. W takim przypadku obniżka kosztów może być uzależniona od wielkości pojedynczego zamówienia (i związanych z tym kosztów transportu). Komisja, powołując się na orzeczenia TS, podkreśliła, że rabaty te nie mogą być uzasadnione jedynie ogólnymi oszczędnościami związanymi z niższymi kosztami transportu i lepszego planowania produkcji 34. Kolejnym przypadkiem obiektywnie uzasadnionych rabatów są, zdaniem Komisji Europejskiej, takie rabaty, które skłaniają do zakupu, a następnie odsprzedaży przez klienta większej ilości produktów, co prowadzi do uniknięcia podwójnego pobierania marż. W takim przypadku niezbędne jest wykazanie, że dzięki wprowadzonym rabatom klient posiadający znaczną siłę rynkową odsprzedaje produkty po niższych cenach oraz wielkość produkcji jest wyższa niż byłoby to w przypadku prowadzenia odsprzedaży przez pionowo zintegrowanego monopolistę 35. Ostatnim wskazanym przez Komisję Europejską przypadkiem obiektywnego wprowadzenia rabatów jest sytuacja, w której rabaty te są niezbędne do skłonienia dostawcy utrzymującego pozycję dominującą do dokonania specyficznych inwestycji 36, niezbędnych do tego, aby dostarczać produkty określonej kategorii klientów 37. Obiektywne uzasadnienie zachowań dominantów jest również związane z efektywnością. E. Rousseva 38 podkreśla, że koncepcja obiektywnego uzasadnienia została przez TS przyjęta w bardzo wąskim zakresie, który uwzględnia jedynie wzrosty efektywności związane z obniżeniem kosztów. Niemniej jednak, zastosowanie tej koncepcji przypomina kryteria wyłączenia indywidualnego z art. 101 ust. 3 TFUE, skierowane do porozumień ograniczających konkurencję, z tą jednak różnicą, że art. 101 TFUE dopuszcza wyjątki od zakazu porozumień ograniczających konkurencję, zaś art. 102 TFUE takich wyjątków nie przewiduje. Podobnie twierdzi L. Gyselen 39-1033- wskazując, że dominant, który chce wykazać obiektywne uzasadnienie swojej praktyki musi wykazać, iż przyczynia się ona do wzrostu efektywności, zaś wzrost ten jest możliwy do zweryfikowania. Ponadto, ograniczenia nakładane na konkurencję muszą odpowiadać warunkowi proporcjonalności. Jeszcze inne stanowisko zajął E. Osterud 40 twierdząc, że obiektywne uzasadnienie rabatów może mieć miejsce tylko wtedy, gdy powodują one obniżenie kosztów, a korzyści płynące z ich obniżenia przekazane są konsumentom. Trybunał Sprawiedliwości nawiązał także do koncepcji obiektywnego uzasadnienia rabatów przyznawanych przez dominantów. W sprawie Michelin I 41 Trybunał uznał, że nie stanowi obiektywnego uzasadnienia system rabatowy, którego celem jest uprawienie produkcji lub dystrybucji. Stwierdził, że system rabatowy będzie obiektywnie uzasadniony, jeśli obniżka kosztów wynika z rabatu przyznanego klientowi. Natomiast w sprawie British Airways 42 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że wykluczający skutek będący efektem zachowań dominanta i tym samym powodujący negatywne dla konkurencji skutki może być zrównoważony lub przewyższony przez pozytywne skutki takiego zachowania związane ze wzrostem wydajności. Wnioski Podejmowane zachowania rynkowe przez przedsiębiorstwa utrzymujące pozycję dominującą wymagają szczególnej uwagi ze względu na to, że mogą stanowić przejaw nadużycia pozycji dominującej. Nawet w przypadku, gdy tego typu zachowania stanowią odpowiedź na zachowania ze strony konkurentów, mogą one wejść w zakres tego zakazu. Jednym z przejawów nadużycia pozycji dominującej może być udzielanie rabatów. Co jest istotne, rabaty stanowią instrument, za pomocą którego dochodzi do konkurencji cenowej, a to właśnie ona wpływa najbardziej na udziały konkurentów na określonym rynku. Spośród możliwych rabatów udzielanych przez dominantów swoim klientom najmniejsze zagrożenie dla konkurencji mogą wywoływać rabaty ilościowe. Spowodowane jest to tym, że przyznawane są one w zależności od wielkości zakupów klienta, a więc w sposób obiektywny. Niemniej jednak nie oznacza to, że nie mogą one wejść w zakres zakazu nadużywania pozycji dominującej. Decyduje o tym przede wszystkim prawny i ekonomiczny kontekst danego zachowania. Kolejnym rodzajem najczęściej stosowanych rabatów są rabaty mające na celu przywiązanie klienta do określonego przedsiębiorstwa. Do tej kategorii należy zaliczyć rabaty za wierność oraz rabaty celowe. Ich skutkiem jest przede wszystkim uzależnienie klienta od dominanta i tym samym wprowadzenie barier dostępu do rynku konkurentom. Stanowią więc one jedne z najpoważniejszych ograniczeń

konkurencji. W ramach udzielanych przez dominantów rabatów należy wskazać także rabaty dyskryminacyjne, których celem jest podział klientów dokonujących równoważnych transakcji. Dzięki tym rabatom dominant może udzielić rabatom jedynie wybranej kategorii klientów, co prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku. W końcu rabaty udzielane przez dominanta mogą mieć charakter eksploatacyjny. Taki właśnie charakter mają rabaty pakietowe, które służą wymuszeniu zakupu dodatkowych produktów lub usług oraz ułatwiają ekspansję dominantowi na nowych rynkach. W konkluzji należy stwierdzić, że poprzez rabaty udzielane swoim klientom dominant może zrealizować wiele celów. Jednak poza, zgodną z regułami konkurencji rywalizacją, może on wykorzystać rabaty do zakłócenia konkurencji na rynku. Bardzo istotnym zagadnieniem związanym z udzielanymi przez dominantów rabatami jest koncepcja ich obiektywnego uzasadnienia. Należy przede wszystkim podkreślić, że nie wypracowano jeszcze jednolitego stanowiska, w jaki sposób należy tę koncepcję rozumieć. Jak się wydaje, jest to szczególnie istotne z uwagi na to, że sam art. 102 TFUE ustanawia bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej, zaś koncepcja ta jest w pewnym sensie wyjątkiem od tego zakazu, który nie jest bezpośrednio wskazany w tym przepisie. Nie rozstrzygnięto więc, czy koncepcja ta powinna być rozumiana podobnie jak wyłączenie indywidualne z art. 101 ust. 3 TFUE, czy zaś uwzględnia ona jedynie wzrosty efektywności związane z wprowadzeniem rabatów, których beneficjentem są klienci dominanta. Niezbędne jest więc poddanie tej koncepcji szerszej analizie. Summary Rebates granted by dominant undertakings in the EU competition law One of the most important methods of competition among undertakings is price rivalry, which may consist in granting rebates to customers. However, this rivalry is not unequivocal for competition in a situation whereby rebates are granted by undertakings having a dominant position in the market. Owing to such practices they may disturb the competition mechanism in the market in order to make gains. The article analyses rebates most frequently used by dominant undertakings from the viewpoint of their compliance with Art. 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union prohibiting the abuse of a dominant position. The most frequently used rebate systems, i.e. quality rebates, quantity rebates, loyalty rebates and target rebates will be examined. It should be noted that Art. 102 of the TFEU does not directly concern rebates, hence it is necessary to refer to the judgments of the European Court of Justice and the General Court of the European Union, the decisions of the European Commission, and the views of the doctrine. -1034-1 Wyrok TS z 30.9.2003 r., T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 2003, s. II-4071, pkt 58; podobnie Sąd w sprawie z 17.12.2003 r., T-219/99, British Airways plc przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 2003, s. II-5917, pkt 246. 2 Wyrok TS z 29.3.2001 r., C-163/99, Republika Portugalska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 2001, s. I- 2613, pkt 51. 3 Wyrok TS z 17.12.2003 r., T-219/99 (zob. przyp. 2), pkt 245-247. 4 Takie też stanowisko zajmują C. Ahlborn i D. Bailey, Discounts, Rebates and Selective Pricing by Dominant Firms: a Trans- Atlantic Comparison, European Competition Journal Nr 7/2006, s. 108, twierdząc, że rabaty udzielanie dystrybutorom w relacjach wertykalnych przyczyniają się także do wyrównywania interesów dostawców z interesami dystrybutorów, przyczyniają się do odpowiedniej alokacji zasobów, likwidują problem zatoru, przyczyniają się do wzrosty konkurencji cenowej na szczeblu detalicznym oraz powodują wzrost zainteresowania produktem lub usługą klientów. 5 Wyrok TS z 13.2.1979 r., 85/76, Hoffman-La Roche and Co. AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. z 1979 r., s. 461. 6 Wyrok TS z 17.12.2003 r., T-219/99 (zob. przyp. 2), pkt 245. 7 Wyrok TS z 30.9.2003 r., T-203/01, zob. przyp. 2. 8 Decyzja KE z 19.12.1990 r. w sprawie Soda Ash przeciwko ICI, Dz.Urz. L Nr 152 z 15.6.1991 r., s. 40. 9 Wyrok TS z 8.7.2004 r., C-286/95P, Imperial Chemical Industries plc przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 2000, s. I-2341 i C-287/95P, Solvay przeciwko Komisji Europejskiej, Zb. Orz. 2000, s. I 2391. 10 Wyrok TS z 7.10.1999 r., T-228/97, Irish Sugar plc przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1999, s. II 2969. 11 Decyzja KE z 20.3.2001 r. w sprawie COMP/35.141 - Deutsche Post AG, 2001/354/WE, Dz.Urz. L Nr 125 z 5.5.2001 r., s. 27. 12 Połączone sprawy 40-48, 50, 54-56, 111, 113 i 114-73, Suiker Unie i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1975, s. 1663, pkt 527. 13 Wyrok TS z 17.12.2003 r., T-219/99 (zob. przyp. 2), pkt 271. 14 Wyrok TS z 30.9.2003 r., T-203/01 (zob. przyp. 2). 15 Komisja Europejska, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Bruksela 2005, pkt 152.

16 Decyzja Komisji z 22.6.2005 r. w sprawie postępowania zgodnie z art. 82 Traktatu WE oraz art. 54 Porozumienia EOG (sprawa COMP/A.39.116/B2 Coca-Cola) [notyfikowana jako dokument nr C(2005) 1829], Dz.Urz. L Nr 253 z 29.9.2005 r., s. 21. 17 J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford 2007, s. 386. 18 Wyrok TS z 8.7.2004 r., C-286/95P (zob. przyp. 10). 19 Wyrok TS z 7.10.1999 r., T-228/97 (zob. przyp. 11). 20 Wyrok TS z 1.4.1993 r., T-65/89, BPB Industries Plc i British Gypsum Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1993, s. II-369, pkt 119. 21 Wyrok TS z 30.9.2003 r., T-203/01 (zob. przyp. 2), pkt 140 i 141. 22 Wyrok TS z 7.10.1999 r., T-228/97 (zob. przyp. 11), pkt 164. 23 D. Ridyard, Exclusionary Pricing and Proce Discrimination Abuses under Article 82 An Economic Analisys, European Competition Law Review Nr 286/2002, s. 288-290. 24 I. Bael, J. Bellis, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International, Haga 2010, s. 812. 25 Wyrok TS z 17.12.2003 r., T-219/99 (zob. przyp. 2), pkt 114. 26 M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, Warszawa 2010, s. 177. 27 Komisja Europejska, DG Competition discussion paper..., op. cit., s. 19. 28 Wyrok TS z 12.12.1991 r., T-30/89, Hilti AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1991, s. II-1439, pkt 75. 29 Wyrok TS z 13.2.1979 r., 85/76 (zob. przyp. 6), pkt 110. 30 J. Brennan, Bundled Rebates as Exclusion Rather than Predation, Journal of Competition Law and Economics Nr 4/2008, s. 335. 31 Komisja Europejska, Dwudziesty szósty raport o polityce konkurencji, Bruksela 1996, pkt 144 i n. 32 L. Gyselen, Rebates: Competition on the Merits or Exclusionary Practices? [w]: The European Competition Law Annual 2003: What Is an Abuse of a Dominant Position?, Hart Publishing, Oxford and Portland, pod red. C.D. Ehlermann, I. Atansiu, Oregon 2003, s. 4. 33 I. Bael, J. Bellis, op. cit., s. 828. 34 Wyrok TS z 9.11.1983 r., 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1983, s. I-3461, pkt 85; wyrok TS z 29.3.2001 r., C-163/99 (zob. przyp. 3), pkt 55-56. 35 Komisja Europejska, DG Competition discussion paper..., op. cit., pkt 174. 36 Chodzi to o takie inwestycje, które po zakończeniu porozumienia o dostawach nie mogą służyć innym klientom lub mogą być sprzedane jedynie ze stratą. 37 Komisja Europejska, DG Competition discussion paper..., op. cit., pkt 175. 38 E. Rousseva, The Concept of Objective Justification of an Abuse of a Dominant Position: Can it help to Modernise the Analysis under Article 82 EC?, Competition Law Review Nr 2/2005, s. 56. 39 L. Gyselen, op. cit., s. 9. 40 E. Osterud, Identifying Exclusionary Abuses by Dominant Undertakings Under EU Competition Law: The Spectrum of Tests, Kluwer Law International, The Netherlands 2010, s. 289. 41 Wyrok TS z 9.11.1983 r., 322/81 (zob. przyp. 35), pkt 85-86. 42 Wyrok TS z 17.12.2003 r., T-219/99 (zob. przyp. 2), pkt 86.