Karolina Klehr. Polityka rabatowa przedsiębiorców dominujących w świetle orzecznictwa z zakresu prawa konkurencji PRZEGLĄD ORZECZNICTWA

Transkrypt

1 Polityka rabatowa przedsiębiorców dominujących w świetle orzecznictwa z zakresu prawa konkurencji Jednym z powszechnie stosowanych instrumentów polityki sprzedaży są systemy rabatowe. Udzielane rabaty (premie, dyskonta, upusty) mają różnorodny charakter, niemniej jednak charakteryzują się one tożsamym celem mają prowadzić do poprawy pozycji konkurencyjnej udzielającego ich przedsiębiorcy. Potencjalny wpływ rabatów na konkurencję uzasadnia ich ocenę w świetle przepisów prawa ochrony konkurencji. Należy zaznaczyć przy tym, że udzielanie rabatów przez przedsiębiorców mających dominującą pozycję na rynku właściwym, stanowi jedno z najbardziej kontrowersyjnych zagadnień prawa konkurencji. Zarówno Komisja Europejska (dalej jako Komisja), jak i sądy unijne, wypowiadając się w temacie zakazanej polityki rabatowej przedsiębiorców dominujących, wielokrotnie podkreślały bowiem jej z założenia wykluczający charakter, co spotkało się z niemal powszechną krytyką w doktrynie. Uwagi ogólne Zarówno polskie przepisy (ustawa z r. o ochronie konkurencji i konsumentów 1 ), jak i unormowania unijne (Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 2 ) nie zawierają uregulowania dotyczącego expressis verbis systemów rabatowych. Analiza konkurencyjnych aspektów polityki rabatowej powinna być przeprowadzona na tle ogólnej regulacji zakazującej nadużywania pozycji dominującej bądź też szczególnych jego przejawów. Wobec abstrakcyjnego charakteru przepisów ustanawiających zakaz praktyk ograniczających konkurencję, istotną rolę w procesie interpretacyjnym pełni orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS) oraz Sądu (dawny Sąd Pierwszej Instancji), 1 Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako u.o.k.i.k. 2 Dz. Urz. UE C 306 z r., s. 37, dalej jako TFUE; art. 102 TFUE jest od strony merytorycznej tożsamy z art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej jako TWE), nie został zmieniony z wyjątkiem zmiany pojęcia wspólny rynek, którym posługiwał się TWE na wewnętrzny rynek. Wobec czego, wydane na tle art. 82 TWE orzeczenia pozostają aktualne. konkretyzujące oraz poddające interpretacji otwarte przesłanki wyżej wymienionych przepisów, stanowiąc istotne dopełnienie reguł zawartych w prawie unijnym jako część wspólnotowego dorobku prawnego (fr. aquis communitaire) w sprawach konkurencji. Wypracowane przez sądy unijne kryteria ewaluacji systemów rabatowych wobec ubogiej polskiej praktyki orzeczniczej i decyzyjnej w tym zakresie, daleko idącej zbieżności regulacji oraz zasady bezpośredniego zastosowania prawa unijnego mogą, jako swoisty wzorzec, służyć ocenie zgodności systemów rabatowych z polskim prawem konkurencji. Kryteria oceny systemów rabatowych Sądy unijne na przestrzeni kilkudziesięciu lat podejmują próby wypracowania kryteriów ewaluacji systemów rabatowych, które umożliwiłyby odróżnienie zakazanych rabatów antykonkurencyjnych od rabatów niemających tej cechy. Kluczowym orzeczeniem, ujmującym w sposób kompleksowy zagadnienia związane z konkurencyjnymi aspektami udzielania rabatów, jest wyrok w sprawie 87

2 Michelin II 3. Ponadto, sądy unijne analizowały problematykę polityki rabatowej w szczególności w orzeczeniach w sprawach: Suiker Unie 4, Hoffmann-La Roche 5, Michelin I 6, Irish Sugar 7, British Airways 8 i Tomra 9. We wszystkich powołanych sprawach, rabaty udzielane przez dominantów zostały uznane za zakazane praktyki ograniczające konkurencję. Kryteria podmiotowe W orzecznictwie 10 przyjmuje się, że system rabatowy może być uznany za naruszający prawo ochrony konkurencji wówczas, gdy jest stosowany przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej 11. W takim przypadku może bowiem dojść do zakazanego nadużycia tej pozycji. 3 Wyrok Sądu z r. w sprawie T-203/01, Manufature Francaise des Pneumatiques Michelin v. Komisja (dalej jako Michelin II), por. 4 Wyrok TS z r. w sprawach połączonych: od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73, Suiker Unie i in. v. Komisja (dalej jako Suiker Unie), por. 5 Wyrok TS z r. w sprawie 85/76, Hoffmann- -La Roche & Co. AG v. Komisja (dalej jako Hoffmann-La Roche), por. 6 Wyrok TS z r. w sprawie 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v. Komisja (dalej jako Michelin I), por. 7 Wyrok Sądu z r. w sprawie T-228/97, Irish Sugar plc. v. Komisja (dalej jako Irish Sugar), por. www. eur-lex.europa.eu. 8 Wyrok Sądu z r. w sprawie T-219/99, British Airways plc. v. Komisja (dalej jako British Airways), por. oraz wyrok TS z r. w sprawie C-95/04 P, British Airways plc. v. Komisja, por. wydany w wyniku odwołania od wyroku Sądu w sprawie T-219/99 (dalej jako British Airways II). 9 Wyrok Sądu z r. w sprawie T-155/06, Tomra v. Komisja (dalej jako Tomra), por Pkt 57 wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt 58 wyroku TS w sprawie British Airways II. 11 W prawie unijnym przez dominację rozumie się pozycję ekonomiczną przedsiębiorstwa, która umożliwia mu utrudnianie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez możliwość podejmowania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od innych konkurentów, klientów oraz konsumentów (pkt 65 wyroku TS z r. w sprawie 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Komisja, por. www. eur-lex.europa.eu). Podobnie zob. art. 4 pkt 10 u.o.k.i.k. Dzieje się tak dlatego, że na przedsiębiorcach tych spoczywa szczególna odpowiedzialność za przestrzeganie, aby ich zachowanie nie naruszało skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku 12. Posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej stanowi zatem warunek sine qua non możliwości kwalifikacji polityki rabatowej za praktykę ograniczającą konkurencję. A contrario, uzasadniony wydaje się być wniosek, że przedsiębiorcy niemający takiej pozycji rynkowej dysponują pełną swobodą w kształtowaniu polityki rabatowej nie można im bowiem przypisać antykonkurencyjnego nawet potencjalnie celu lub skutku. Kryteria przedmiotowe Stosowanie rabatów przez przedsiębiorcę dominującego może być uznane za godzące w dobro, jakim jest konkurencja, w dwojaki sposób. Po pierwsze, w wyniku ich stosowania może dojść do zamknięcia rynku przed konkurentami, tj. wykluczenia konkurentów (tzw. skutek wykluczający) 13. Po drugie, ich stosowanie może się wiązać z dyskryminacją odbiorców, w stosunku do których zastosowano zróżnicowane formy lub stawki rabatów 14. Skutek wykluczający Za zakazane orzecznictwo unijne uznaje rabaty, którym można przypisać tzw. skutek wykluczający, polegający na całkowitym lub częściowym zamknięciu rynku zarówno dla już działających na rynku, jak i potencjalnych konkurujących dostawców dominującego przedsiębiorcy (np. utrudnianie wejścia na rynek, dostępu do rynków zbytu, utrzymywanie słabej pozycji konkurentów przez ograniczanie ich możliwości rozwoju), skutkujący utrudnieniem lub uniemożliwieniem stronom umowy zawartej z dominantem dokonania wyboru 12 Pkt 229 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 13 Odpowiednio zob. art. 8 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. 14 Odpowiednio zob. art. 8 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. 88

3 Polityka rabatowa przedsiębiorców dominujących... PRZEGLĄD ORZECZNICTWA spośród alternatywnych źródeł zaopatrzenia 15. Zachowanie dominanta może być przy tym wymierzone w jego konkurentów zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio gdy zachowania te są adresowane do nabywców towarów, a jedynie pośrednio oddziałują na konkurentów dominanta. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów unijnych, za naruszenie prawa konkurencji są uznawane systemy rabatowe o tzw. skutku lojalnościowym. Przyczyną ich negatywnej oceny jest charakter oraz cel takich rabatów, polegający przede wszystkim na budowaniu lojalności nabywców poprzez wiązanie ich z dominantem kosztem konkurujących dostawców. W tym kontekście, istotne znaczenie z punktu widzenia ewaluacji systemów rabatowych, w świetle prawa konkurencji, ma ich podział na ilościowe (ang. quantity rebates) oraz lojalnościowe (ang. loyalty rebates, fidelity rebates) 16. Tak zwane czyste rabaty ilościowe (fakturowe), polegające na przyznawaniu upustów wyłącznie w zależności od wolumenu nabywanej transzy dóbr, uznawane są za niemające skutku wykluczającego i tym samym nie są kwalifikowane jako naruszenie konkurencji. Jeżeli bowiem zwiększenie ilości dostarczanych towarów lub usług pociąga za sobą obniżenie kosztów dostawcy (wzrost efektywności), to ma on prawo, poprzez zaoferowanie korzystniejszej ceny, przenieść to obniżenie na swojego klienta 17. Nie są jednak wykluczone sytuacje, w których udzielanie rabatów określanych jako ilościowe będzie się w istocie wiązać z realizacją skutków lojalnościowych, a tym samym stanowić praktykę ograniczającą konkurencję. Przyjmuje się, że ograniczającymi konkurencję są tzw. rabaty celowe (warunkowe, targetowe), przysługujące w razie nabycia 15 Zob. pkt 211 wyroku Sądu w sprawie Tomra; pkt 68 wyroku TS British Airways II. 16 Zob. szerzej K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w świetle prawa konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 2010/7, s Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt 212 wyroku Sądu w sprawie Tomra. w z góry zdeterminowanym okresie referencyjnym ustalonego wolumenu towarów 18. Rabaty ilościowe połączone z wyznaczaniem ilości docelowych, oznaczających konieczność ich osiągnięcia jako warunek uzyskania rabatu, są bowiem uznawane za skutkujące zamknięciem rynku (ang. foreclosure effect). Za istotny czynnik przesądzający o możliwości uznania niekorzystnego wpływu systemu rabatów ilościowych na konkurencję uznaje się okres referencyjny (okres jaki jest przyjęty na wykonanie planów i rozliczenie rabatu) 19. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie stanowiskiem, rabaty przyznawane według kryterium obrotu, jeśli okres referencyjny jest ustalony w relacji do relatywnie długiego horyzontu czasu, to powinny być uznane za praktykę ograniczającą konkurencję 20. Precyzyjne oznaczenie uniwersalnego okresu referencyjnego, stanowiącego podstawę naliczania rabatu, nie wydaje się być możliwe, niemniej jednak stanowisko sądów jest w tym zakresie dość rygorystyczne (np. w jednym z wyroków Sąd wskazał, że okres ten nie powinien przekraczać 1 miesiąca 21 ). Im dłuższy okres referencyjny, tym silniejszy pozostaje, w ocenie sądów unijnych, efekt związania lojalnościowego odbiorcy. A contrario, im krótszy ten okres, tym z mniejszą stratą odbiorca może odejść od dotychczasowego dostawcy i nawiązać współpracę z jego konkurentem 22. Za typ rabatów celowych, w szczególny sposób wzmacniających lojalność klientów, sądy uznają rabaty o progresywnym charakterze, tj. rabaty, których poziom wzrasta wraz ze wzrostem wolumenu realizowanych zakupów oraz rabaty, w których korzyść związana z przekroczeniem określonych progów 18 Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie British Airways; pkt 71 wyroku TS w sprawie Michelin I; pkt wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 19 Zob. pkt 81 wyroku TS w sprawie Michelin I; pkt 63 wyroku TS w sprawie British Airways II. 20 Zob. pkt 88 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 21 Zob. pkt 89 wyroku TS z r. w sprawie C-163/99, Portugalia v. Komisja, por. europa.eu. 22 Zob. pkt 88 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 89

4 dotyczy wszystkich zakupów dokonanych przez klienta w danym okresie, nie zaś wyłącznie części zakupów przekraczającej dany próg (rabaty retroaktywne, z mocą wsteczną, ex post). W ten sposób proporcjonalnie niewielkie wahania obrotu mają nieproporcjonalne skutki dla stron umowy 23. Wreszcie szczególnie negatywnej ocenie poddaje się stosowanie systemów rabatów targetowych zindywidualizowanych, nawiązujących do całkowitego lub niemal całkowitego popytu klientów. W ocenie sądów, takie rabaty mają taki sam skutek jak wyraźne klauzule wyłączności, prowadząc do zaopatrywania się przez klienta w celu pokrycia całości lub prawie całości jego zapotrzebowania w przedsiębiorstwie mającym pozycję dominującą, sztucznie zwiększając koszt przejścia do innego dostawcy 24. Wskazuje się również, że cechy charakterystyczne systemu rabatów motywujących postawę lojalnościową wykazują systemy rabatowe, w których istnieje znaczne zróżnicowanie rozmiaru upustu pomiędzy najniższym i najwyższym jego poziomem 25. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą za zakazaną praktykę powinny być w każdym przypadku uznane rabaty lojalnościowe 26. Rabaty te nie są powiązane z ilością zakupionego towaru, a jedynie mają na celu 23 Zob. pkt 260 wyroku Sądu w sprawie Tomra; pkt wyroku Sądu w sprawie British Airways; pkt 73 wyroku TS w sprawie British Airways II; pkt 81 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 24 Tj. klauzule umowne zobowiązujące nabywcę do zaopatrywania się w celu pokrycia całości lub prawie całości swojego zapotrzebowania u dostawcy mającego pozycję dominującą, zob. pkt 262 wyroku Sądu w sprawie Tomra. 25 Zob. pkt 95 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 26 Zob. pkt 56 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. Tak też orzeczenia TS w sprawach Suiker Unie, Hoffmann- -La Roche oraz Michelin I. Polemika z przedstawionym stanowiskiem sądów unijnych oparta na nowym, ekonomicznym podejściu Komisji (ang. more economic approach) zob. pkt 134 decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z r., nr DOK-8/2010, por. _prezesa_uokik3.php. powstrzymanie nabywcy przed zmianą źródła zaopatrzenia, zniechęcając do zakupów u konkurentów przedsiębiorcy mającego pozycję dominującą na rynku oraz zwiększając lojalność wobec dominanta 27. Rabaty lojalnościowe uznawane są za sprzeczne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku, ponieważ nie opierają się na żadnym usprawiedliwiającym je, ten ciężar lub przywilej, świadczeniu gospodarczym, lecz mają za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia bądź jej ograniczenia i do zamknięcia innym producentom dostępu do rynku 28. Tym bardziej za praktykę ograniczającą konkurencję uznaje się udzielanie rabatów lojalnościowych w zamian za zobowiązanie dokonywania zakupów wyłącznie lub niemal wyłącznie u przedsiębiorcy dominującego. Ograniczenie konkurencji spowodowane systemem rabatów lojalnościowych wiążących (zobowiązujących do wyłącznego zaopatrzenia) polega na ograniczaniu wyboru dostawcy przez klientów i ich uzależnienie od jednego dostawcy, i tym samym stworzeniu barier dostępu do rynku dla konkurentów 29. Rabaty lojalnościowe są przy tym uznawane za mające taki sam skutek, jak wyraźne klauzule wyłączności 30. Praktyki stosowane przez przedsiębiorcę dominującego nie muszą nakładać na nabywców formalnego obowiązku zaopatrywania się wyłącznie lub niemal wyłącznie u tego przedsiębiorcy, aby móc stwierdzić, że stanowią one nadużycie pozycji dominującej. Wystarczy, aby praktyki te nawet stosowane na życzenie klientów stanowiły dla nich zachętę, aby nie przechodzili do dostawców konkurencyjnych i zaopatrywali się w celu pokrycia całości 27 Zob. pkt 90 wyroku TS w sprawie Hoffmann-La Roche. 28 Zob. pkt 90 wyroku TS w sprawie Hoffmann-La Roche; pkt 209 wyroku Sądu w sprawie Tomra. 29 Zob. pkt 518 wyroku TS w sprawie Suiker Unie; pkt 56 wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt 110 wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt 209 wyroku Sądu w sprawie Tomra; pkt 90 wyroku TS w sprawie Hoffmann-La Roche. 30 Zob. pkt 14 wyroku Sądu w sprawie Tomra. 90

5 Polityka rabatowa przedsiębiorców dominujących... PRZEGLĄD ORZECZNICTWA lub znacznej części swojego zapotrzebowania wyłącznie u dominanta 31. Dodatkowo, dla stwierdzenia naruszenia prawa ochrony konkurencji bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy klient podejmuje działania, aby z przyznanych mu rabatów rzeczywiście skorzystać 32. Jak się wskazuje w doktrynie, zważywszy na stanowisko prezentowane konsekwentnie w orzecznictwie sądów unijnych, zasadna wydaje się być konkluzja, że rabaty o skutkach lojalnościowych stosowane przez dominujących przedsiębiorców poddane są tzw. quasi- -zakazowi per se 33, co oznacza, iż w odniesieniu do takich rabatów zachodzi domniemanie ich antykonkurencyjnego charakteru 34. Prezentowany w orzecznictwie sądów unijnych pogląd spotkał się z niemal powszechną, w pełni uzasadnioną krytyką 35. Po pierwsze, wskazuje się, że praktyka ta odbiega od standardów antymonopolistycznych większości państw, w tym uznawanych za kolebkę prawa konkurencji Stanów Zjednoczonych Ameryki. Po drugie, podkreśla się, że zbytni rygoryzm dotyczący systemów rabatowych przedsiębiorców dominujących nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, nie uwzględnia bowiem mikro- oraz makroekonomicznych korzyści ekonomiczno-społecznych z ich stosowania, w szczególności zaś brakuje podstaw 31 Zob. pkt 59 wyroku Sądu w sprawie Tomra; pkt wyroku TS w sprawie Hoffmann-La Roche. 32 Zob. pkt 117 wyroku Sądu w sprawie Tomra. 33 E. Kosiński, Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01, Michelin przeciwko Komisji, w: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji w latach , Warszawa 2007, s ; K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa..., s ; D. Waelbroeck, Michelin II: A per ser rule against rebates by dominant companies?, Journal of Competition and Economics 2005/1, s. 151; R. Whish, Competition Law, Londyn 2003, s Polemika ze stanowiskiem sądów unijnych oparta na nowym, ekonomicznym podejściu Komisji (ang. more economic approach) zob. pkt 140 decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z r., nr DOK-8/2010, por. /decyzje_prezesa_uokik3.php. 35 Zob. K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa..., s i powołana tam literatura. do twierdzenia, aby miał się on przyczynić do leżącego u podstaw polityki konkurencji dobrobytu konsumenckiego. Wreszcie podkreśla się niezgodność formalizmu sądów ze stanowiskiem Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) 36. Charakter dyskryminacyjny Niezależnie od wykluczającego charakteru rabatów, w orzecznictwie sądów unijnych wskazuje się na ich dyskryminacyjny charakter 37. Przyznanie zróżnicowanych rabatów poszczególnym odbiorcom (np. w zależności od tego, czy zrealizowali cele zakupowe w stosunku do okresu odniesienia) stawia niektórych z nich w bardziej niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej poprzez stosowanie wobec partnerów handlowych nierównych warunków w odniesieniu do równoważnych świadczeń 38. Jeżeli dodatkowo zachowanie dominanta ma na celu zakłócenie stosunku konkurencji, tzn. naruszenie pozycji konkurencyjnej pewnej części partnerów handlowych tego przedsiębiorstwa względem pozostałych, to jest ono przez judykaturę wspólnotową uznawane za zakazaną praktykę ograniczającą konkurencję 39. W doktrynie zwraca się jednak uwagę, że taka kwalifikacja rabatów jest błędna 40. Brak ekonomicznego uzasadnienia Zgodność stosowanego systemu rabatowego z regułami prawa konkurencji jest 36 Raport OECD: OECD report on loyalty and fidelity discounts and rebates, DAFFE/COMP 2002/21, por. http: // 37 Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie British Airways; pkt 90 wyroku TS w sprawie Hoffman-La Roche; pkt 523 wyroku TS w sprawie Suiker Unie. 38 Zob. pkt i pkt 65 wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt wyroku TS w sprawie British Airways II. 39 Zob. pkt 144 wyroku TS w sprawie British Airways II; pkt wyroku TS w sprawie Suiker Unie. 40 Zob. K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa..., s

6 uzależniona od tego, czy system ten ma swoje obiektywne ekonomiczne uzasadnienie (ang. objective economic reasons), przynosząc tzw. równoważące korzyści (ang. countervailing advantages), czy też wiążąc się z usprawiedliwiającym je świadczeniem gospodarczym 41. Przyznanie obiektywnie ekonomicznie uzasadnionych rabatów jest w orzecznictwie uznawane za dopuszczalne stanowi bowiem normalny środek efektywnej konkurencji. Ocena, czy system rabatów wdrożony przez przedsiębiorstwo dominujące ma uzasadnienie z punktu widzenia gospodarczego, jest dokonywana na podstawie wszystkich okoliczności danego przypadku. Zgodnie z orzecznictwem należy ustalić, czy skutki takiego systemu w postaci wykluczenia, niekorzystne dla konkurencji, mogą zrównoważyć, czy też przeważyć korzyści pod względem efektywności, z których ma pożytek również konsument. Jeżeli skutek tego systemu w postaci wykluczenia pozostaje bez związku z korzyściami dla rynku i konsumentów lub jeżeli wykracza on poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tych korzyści, to system ten powinien zostać uznany za stanowiący nadużycie 42. Jak wskazano, system rabatowy jest uznawany za zgodny z regułami prawa konkurencji, gdy ma on swe obiektywne ekonomiczne uzasadnienie. Za okoliczności uzasadniające przyznawanie rabatów przez dominanta w orzecznictwie uznawane są, przykładowo, zwiększenie obrotów dominującego przedsiębiorcy wskutek udzielania rabatów (obniżenie cen skutkuje bowiem zwiększeniem popytu na towary tego przedsiębiorcy), uzyskiwanie korzyści skali, czy też wzrost efektywności (elementy ekonomii kosztów) 43. Jako przykładowe kryterium stanowiące, w ocenie sądów, obiektywne ekonomiczne uzasadnienie udzielania rabatów, wskazano związek pomiędzy wielkością zakupów a poziomem przyznanego rabatu. Przyznawane według takiego klucza rabaty są uznawane za ekwiwalentne względem świadczenia odbiorcy, polegającego na generowaniu zwiększonych obrotów dominanta, pod warunkiem wszak, że kryteria i warunki przyznawania rabatów nie wskazują na to, iż system ten nie opiera się na gospodarczo uzasadnionym świadczeniu wzajemnym, lecz ma za cel zapobieżenie zaopatrywaniu się klientów u konkurencyjnych producentów 44. Rabaty ilościowe powinny zatem odzwierciedlać wzrost efektywności i korzyści skali osiągnięte przez przedsiębiorcę, które to korzyści w postaci obniżenia kosztów powinien on móc przekazać swoim klientom poprzez zaoferowanie korzystniejszych cen 45. Okolicznością uzasadniającą różnicowanie przyznawanych kontrahentom rabatów może być także świadczenie przez tegoż kontrahenta dodatkowych usług na rzecz przyznającego rabaty (np. usług promocyjnych, oferowanie szerokiego wachlarza produktów dominanta) bądź też jego przynależność do określonej, szczególnej grupy nabywców (np. ze względu na kryterium wielkości). Przedsiębiorca dominujący udzielający rabatów powinien być przy tym w stanie udowodnić związek pomiędzy równoważącymi korzyściami a prowadzoną polityką rabatową 46. Jednak pomimo to, że z orzecznictwa wynika możliwość obrony dominanta przed zarzutem naruszenia prawa konkurencji poprzez wykazanie ekonomicznych (obiektywnych) przyczyn uzasadniających stosowanie rabatów, w dotychczasowej praktyce orzeczniczej sądy, co do zasady, nie uwzględniły tego rodzaju argumentacji. 41 Zob. pkt 98, pkt 100, pkt 107 wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 42 Zob. pkt 84 i pkt 86 wyroku TS w sprawie British Airways II. 43 Zob. pkt 161 i n. wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt 246 wyroku Sądu w sprawie British Airways. 44 Zob. pkt 213 wyroku Sądu w sprawie Tomra; pkt 90 wyroku TS w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 59 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 45 Zob. pkt 246 wyroku Sądu w sprawie British Airways; pkt 58 wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 46 Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie British Airways. 92

7 Polityka rabatowa przedsiębiorców dominujących... PRZEGLĄD ORZECZNICTWA W orzecznictwie został też sformułowany postulat, aby systemy rabatowe były jasne i przejrzyste, po to, aby bez jakichkolwiek wątpliwości możliwe było określenie przesłanek uzyskania upustu. Spełnienie tych dyrektyw nie oznacza jednak automatycznie, że dany system rabatowy nie skutkuje naruszeniem prawa konkurencji 47. Potencjalność antykonkurencyjnych skutków Zgodnie ze stanowiskiem konsekwentnie prezentowanym w orzecznictwie, brakuje prawnego wymogu, aby udzielenie rabatów faktycznie wywołało antykonkurencyjne skutki na rynku, którego dotyczyło. Za wystarczającą należy uznać potencjalną możliwość ich aktualizacji wystarczy wykazać, że stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, iż zachowanie to może mieć taki skutek 48. Fakt, że takie negatywne implikacje nie mają ostatecznie miejsca, nie stanowi argumentu przeczącego tezie o naruszeniu prawa konkurencji 49. Podsumowanie Podsumowując, w świetle orzecznictwa dotyczącego rabatów, za stanowiące nadużycie 47 Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie Michelin II. 48 Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie Michelin II; pkt 293 wyroku Sądu w sprawie British Airways; pkt 289 wyroku Sądu w sprawie Tomra. Tak też orzeczenia TS w sprawach Hoffmann-La Roche, Michelin I oraz orzeczenie Sądu w sprawie Irish Sugar. 49 Zob. pkt wyroku Sądu w sprawie British Airways. pozycji dominującej naruszenie prawa ochrony konkurencji może być uznane udzielanie przez przedsiębiorcę dominującego rabatów wywołujących efekt lojalnościowy zarówno wówczas, gdy są to czyste rabaty lojalnościowe, jak i w przypadku rabatów ilościowych których skutkiem lub celem jest zapewnienie lojalności ze strony odbiorców gdy mają one tzw. skutek wykluczający oraz nie są ekonomicznie uzasadnione. Podkreślenia wymaga, że należy się spodziewać zasadniczej zmiany dotychczasowej linii orzeczniczej sądów unijnych w zakresie oceny polityki rabatowej wobec wydania przez Komisję Europejską wytycznych w sprawie priorytetów, jakimi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 TWE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące 50. Wytyczne stanowią wyraz zreformowanego podejścia do instytucji zakazu nadużywania pozycji dominującej 51. W świetle tego dokumentu, ocena praktyk w kontekście ich kwalifikacji jako naruszenie prawa konkurencji powinna być przeprowadzona z uwzględnieniem zorientowania na skutki (ang. effect based) tychże działań, a nie jedynie potencjalnej możliwości ich wywołania, stanowiąc wyraz tzw. bardziej ekonomicznego podejścia (ang. more economic approach) w zakresie ich oceny Dz. Urz. UE C 45 z r., s Zob. K. Kohutek, Modernizacja instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji: nowe koncepcje oraz metody stosowania prawa, Przegląd Prawa Publicznego 2010/6, s Zob. szerzej K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa..., s Autorka przygotowuje rozprawę doktorską w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego, jest aplikantką radcowską oraz doradcą podatkowym. 93