Informacja o wykorzystaniu warunków kontraktowych Międzynarodowej Federacji Inżynierów-Konsultantów FIDIC w systemie zamówień publicznych w Niemczech 2015-12-25 21:49:11
2
3 Prywatne prawo umów budowlanych podlega w Niemczech daleko idącej swobodzie umów. Do typowych umów deweloperskich mają zastosowanie ogólne przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego (niem. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) o umowie o dzieło, prawie własności nieruchomości oraz o własności rzeczy ruchomych (np. własności materiałów budowlanych). Prywatne prawo umów budowlanych podlega w Niemczech daleko idącej swobodzie umów. Do typowych umów deweloperskich mają zastosowanie ogólne przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego (niem. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) o umowie o dzieło, prawie własności nieruchomości oraz o własności rzeczy ruchomych (np. własności materiałów budowlanych). W przypadku zleceń robót budowlanych przez instytucje publiczne, obok ww. przepisów, stosuje się przede wszystkim tzw. Warunki Udzielania Zleceń i Zawierania Umów w Zakresie Budownictwa (niem. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - VOB/B). VOB/B to rozbudowany regulamin, który oprócz przepisów o właściwym przeprowadzaniu przetargów na roboty budowlane, zawiera szereg regulacji na temat należytego sposobu wykonania prac budowlanych. W ostatnim czasie w Niemczech, ale głównie w przypadku inwestycji realizowanych za granicą lub z zagranicznym kapitałem, pewnego znaczenia nabiera stosowanie ogólnych warunków kontraktowych FIDIC. 1. Czy warunki kontraktowe FIDIC są powszechni stosowane? W żadnym przypadku. Stosowanie warunków FIDIC w Niemczech jest nadal wyjątkiem, a reguł ustalonych w VOB/B zasadą. Jedynie w przypadku bardzo dużych kontraktów, gdzie generalny wykonawca pełni także zadania planistyczne i koordynacyjne, regulacje VOB/B są uzupełniane o dodatkowe klauzule, ale niekoniecznie w oparciu o reguły FIDIC. Te najczęściej są stosowane obecnie tylko przez te niemieckie firmy, które wygrały przetargi na roboty budowlane w np. Anglii, USA czy nowych krajach członkowskich UE, gdzie reguły te są tam lepiej znane. Również przy realizacji dużych projektów finansowanych przez międzynarodowy kapitał czy z udziałem wielu zagranicznych firm (np. przy budowie parków wiatraków off-shore) sięga się po regulacje FIDIC, gdyż tego sobie najczęściej życzą zagraniczne banki czy inwestorzy, bardziej znające te regulacje niż niemieckie VOB/B. Warunki kontraktowe FIDIC najczęściej są mało znane niemieckim firmom z sektora MSP, które zwykle dążą do zawarcia umowy w oparcie o niemieckie, sprawdzone VOB. Zdaniem wielu niemieckich ekspertów, regulacje FIDIC są zbyt rozbudowane i zawierają zbyt dużo postanowień nieistotnych dla danej umowy. Ponadto krytykowana jest i niezbyt przejrzysta dla niemieckiej praktyki zawierania umów sama formuła regulacji FIDIC, czyli tzw. krótka umowa podstawowa (contract agreement), z następnie oddzielnym dokumentem z głównymi warunkami (conditions of contract) i kolejnym dokumentem o specyficznych warunkach (contract specific data). Do całej umowy dochodzą jeszcze liczne załączniki o warunkach technicznych, co w sumie nie tworzy w opinii niemieckich firm, przejrzystego dokumentu jakim są niemieckie VOB. Ponadto strona niemiecka, w tym środowiska prawnicze niechętne są zawartemu w regulacjach FIDIC wpływowi prawa anglo-amerykańskiego. Kancelaria prawnicze zasadniczo radzą niemieckim firmom stosowanie przy kontraktach o małej czy średniej wielkości ww. regulacji VOB/B, a przy dużych negocjowania indywidualnej umowy o dzieło, ale bez odnoszenia się do FIDIC. Chodzi głównie o możliwość zawarcia w umowie klauzul w oparciu o niemieckie prawo, szczególnie w zakresie kar umownych i odszkodowań ryczałtowych. 2. Czy stosowanie warunków kontraktowych FIDIC jest obowiązkowo stosowane w inwestycjach realizowanych w ramkach zamówień publicznych?
4 Warunki kontraktowe FIDIC nie mają w Niemczech praktycznie żadnego znaczenia dla zamówień publicznych. Znormalizowane zasady udzielania zleceń i zawierania umów w budownictwie VOB zawierają regulacje dotyczące udzielania zleceń budowlanych przez publicznych zleceniodawców oraz treści umów budowlanych. VOB w części pierwszej, tzw. VOB/A zawiera przepisy dotyczące przetargu i udzielania zleceń. Inwestorzy publiczni z reguły są zobowiązani ustawowo do stosowania reguł VOB/A w procesie wyboru przyszłego kontrahenta i zawierania z nim umowy. Zdarza się jednak często, że więksi inwestorzy prywatni w ramach wyboru przyszłych wykonawców prac budowlanych oraz w trakcie zawierania umów zobowiązują się do stosowania norm VOB/A. Część druga VOB, czyli ww. VOB/B zawiera szczegółowe regulacje dotyczące praw i obowiązków stron na etapie wykonania umowy o roboty budowlane (ujednolicone warunki zlecania, ogólne warunki umowne wykonywania, rodzaj i zakres świadczenia, wynagrodzenie, dokumentacja wykonawcza, wykonanie, terminy wykonania, przeszkoda albo przerwa w wykonaniu, rozkład ryzyka, wypowiedzenie umowy przez zamawiającego/wykonawcę, odpowiedzialność stron umowy, kara umowna, odbiór, rękojmia, rozliczenie, prace z wynagrodzeniem godzinowym, płatność, wniesienie zabezpieczenia, spory). W części trzeciej VOB/C są zawarte ogólne techniczne warunki umów. Normy te są opatrzone numerem DIN, poczynając od DIN 18299 Ogólne normy dla prac budowlanych wszelkiego rodzaju. 3. Czy stosowanie warunków kontraktowych FIDIC wynika z przepisów prawa lub regulaminów wewnętrznych zamawiającego? Stosowanie FIDIC to wyłącznie decyzja umawiających się stron. Znormalizowane warunki zlecania i wykonawstwa robót budowlanych nie są ustawą, lecz ogólnymi warunkami umów opracowanymi przez Niemiecką Komisję do Spraw Zleceń i Wykonawstwa Prac Budowlanych (niem. Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen DVA). Ponieważ zarówno VOB/B, jak i VOB/C nie są ustawami ani formalnymi przepisami prawnymi, nie obowiązują one powszechnie. Normy VOB/B i VOB/C mają zastosowanie dla umowy o roboty budowlane wtedy, jeżeli według porozumienia stron stały się częścią kontraktu. W przeciwnym wypadku umowa podlega przepisom prawa cywilnego według BGB. VOB/B powstały w 1926 r. i były wielokrotnie nowelizowane, głównie pod kątem dostosowania do prawa UE. Obecnie obowiązuje wersja z 2012 r. Komisję ustalająca VOB tworzy 39 przedstawicieli strony publicznej/zamawiającego (właściwych ministerstw federalnych, krajów związkowych i związków komunalnych) oraz 32 przedstawicieli wykonawców reprezentujący federalne zrzeszenia budowlane, izby architektów czy izby przemysłowo-handlowe. Regulacje VOB są uznawane za zbiór norm w równej mierze uwzględniających interesy obu stron umowy i równoważące ich prawa i obowiązki. Dlatego, jeżeli normy VOB/B stały się w całości częścią umowy zawartej między przedsiębiorstwami, uznawane są za zgodne z prawem i nie podlegają ustawowej kontroli dopuszczalności klauzul według 305 i następnych niemieckiego kodeksu cywilnego - BGB. Opracował: Jan Masalski Radca WPHI Berlin 5.02.2013
5