PRAWO REKLAMY 3. WYDANIE ROZSZERZONE I UZUPEŁNIONE

PRAWO REKLAMY 3. WYDANIE ROZSZERZONE I UZUPEŁNIONE Katarzyna Grzybczyk Warszawa 2012

Moim Rodzicom Danucie i Leszkowi z wdzięcznością

SPIS TREŚCI Wykaz skrótów... 11 Rozdział pierwszy Wprowadzenie... 13 1. Rys historyczny... 13 2. Ogólne wiadomości dotyczące reklamy... 16 3. Potęga reklamy... 22 Rozdział drugi Cywilnoprawne skutki reklamy... 27 1. Reklama jako propozycja zawarcia umowy... 28 1.1. Oferta... 29 1.2. Negocjacje... 32 1.3. Reklama a informacja... 33 1.4. Wystawienie rzeczy na widok publiczny... 34 2. Odpowiedzialność reklamodawcy za treść reklam... 35 Rozdział trzeci Dobra osobiste a reklama... 40 1. Pojęcie dóbr osobistych... 44 2. Prawo do nazwiska... 47 3. Prawo do wizerunku... 52 4. Prawo do ochrony życia prywatnego... 63 4.1. Right of publicity... 64 4.2. Prawo do głosu... 70 5. Prawo do firmy... 71 Rozdział czwarty Reklama w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji... 76 1. Pojęcie nieuczciwej konkurencji... 77 2. Reklama sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka... 85 3. Reklama wprowadzająca w błąd... 90 4. Oczernianie... 94 5. Reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci... 96 7

6. Wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji... 100 7. Reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności... 103 8. Reklama porównawcza... 105 9. Reklama wartościowa... 109 10. Odpowiedzialność za popełnienie czynu nieuczciwej reklamy... 111 Rozdział piąty Reklama jako nieuczciwa praktyka rynkowa... 113 1. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym... 114 2. Reklama jako praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd... 115 3. Praktyki rynkowe uznawane za nieuczciwe w każdych okolicznościach... 117 4. Reklama uznana za agresywną praktykę handlową... 119 5. Konsekwencje stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej... 119 6. Praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów... 120 Rozdział szósty Ochrona elementów reklamy na podstawie ustawy prawo własności przemysłowej... 124 1. Rodzaje znaków towarowych... 125 2. Funkcje znaku towarowego... 130 3. Znak towarowy w ustawie Prawo własności przemysłowej... 131 4. Oznaczenia geograficzne... 142 5. Slogan... 143 6. Logo znak graficzny... 146 7. Kolor... 147 8. Melodia... 148 9. Stosunek norm ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do ustawy Prawo własności przemysłowej... 149 Rozdział siódmy Reklama w prawie autorskim... 152 1. Wprowadzenie... 153 2. Reklama a pojęcie utworu... 154 2.1. Działalność twórcza o indywidualnym charakterze... 154 2.2. Ustalenie w jakiejkolwiek postaci... 155 2.3. Wartość, przeznaczenie i sposób wyrażania... 156 3. Utwory tworzące dzieło reklamowe... 157 3.1. Idea... 157 3.2. Slogan... 160 3.3. Postacie fikcyjne... 163 3.4. Utwory plastyczne... 168 3.5. Utwór fotograficzny... 169 3.6. Utwór muzyczny... 171 3.7. Utwór audiowizualny... 173 3.8. Pozostałe elementy... 174 8

3.9. Plagiat w reklamie... 177 4. Podmioty prawa autorskiego... 179 4.1. Twórca... 179 4.2. Współtwórcy... 181 4.3. Agencja reklamowa... 183 4.4. Zlecający przeprowadzenie kampanii reklamowej... 186 5. Autorskie prawa osobiste i majątkowe twórcy reklamy... 187 5.1. Autorskie prawa osobiste... 187 5.2. Prawo do autorstwa utworu... 188 5.3. Prawo do integralności utworu... 190 5.4. Prawo do rzetelnego wykorzystania utworu... 192 5.5. Prawo do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu... 193 5.6. Prawo do nadzoru... 195 5.7. Prawo do wycofania utworu z obrotu... 195 5.8. Dysponowanie autorskimi prawami osobistymi... 197 5.9. Autorskie prawa majątkowe... 198 Rozdział ósmy Prawo reklamy w mediach... 200 1. Reklama a prawo prasowe... 201 2. Reklama radiowa i telewizyjna... 209 3. Reklama w internecie... 222 Rozdział dziewiąty Reklama zewnętrzna... 229 1. Prawo budowlane... 230 2. Ochrona zabytków i ochrona przyrody... 232 3. Drogi publiczne... 235 Rozdział dziesiąty Szczególne regulacje dotyczące reklamy niektórych produktów i usług... 238 1. Reklama niektórych produktów... 239 1.1. Reklama żywności... 240 1.2. Reklama alkoholu... 244 1.3. Reklama tytoniu... 247 1.4. Reklama środków psychotropowych i substancji odurzających... 249 1.5. Reklama leków i innych środków farmaceutycznych... 250 1.6. Reklama kosmetyków... 254 1.7. Reklama substancji niebezpiecznych i produktów biobójczych... 255 1.8. Reklama środków ochrony roślin... 258 1.9. Reklama wyrobów z metali szlachetnych... 259 2. Reklama usług... 260 2.1. Usługi w zakresie bankowości... 260 2.2. Usługi w zakresie ubezpieczeń... 261 2.3. Reklama usług płatniczych... 261 2.4. Reklama funduszów inwestycyjnych... 263 9

2.5. Reklama kredytu konsumenckiego... 265 2.6. Reklama usług turystycznych... 267 2.7. Reklama usług doradztwa podatkowego... 268 2.8. Reklama gier hazardowych... 270 2.9. Reklama aptek... 273 3. Ograniczenia reklamy dotyczące niektórych wolnych zawodów... 274 3.1. Adwokaci... 276 3.2. Radcowie prawni... 278 3.3. Notariusze... 279 3.4. Lekarze... 282 Rozdział jedenasty Kodeksy etyki w dziedzinie reklamy... 283 Rozdział dwunasty Merchandising... 290 1. Pojęcie... 290 2. Wykorzystanie postaci fikcyjnej... 292 3. Dzieła sztuk pięknych... 294 4. Personality merchandising... 295 5. Image merchandising... 296 Rozporządzenia... 297 Bibliografia... 315 Indeks rzeczowy... 329 10

WYKAZ SKRÓTÓW Akty prawne k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) k.k.s. ustawa z dnia 10 wrze śnia 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) Konstytucja RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) p.w.p. ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo w łasności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) pr. aut. ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) pr. bank. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) pr. bud. ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) pr. pras. ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.) u.o.d.o. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.) u.o.k.k. ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) u.p.n.p.r. ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia łaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) u.r.t. ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.) u.ś.u.d.e. ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.) u.u.t. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o us ługach turystycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 z późn. zm.) u.w.t. ustawa z dnia 26 pa ździernika 1982 r. o wychowaniu w trze źwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 z późn. zm.) u.z.n.k. ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) 11

Czasopisma i publikatory Biul. SN Biuletyn Sądu Najwyższego Dz. U. Dziennik Ustaw Dz. Urz. WE/UE Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii Europejskiej KPP Kwartalnik Prawa Prywatnego KRRiT Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji Mon. Praw. Monitor Prawniczy MpK-A Marketing przy Kawie ONSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego OSA Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych OSN Orzecznictwo Sądu Najwyższego OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna OSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Pracy i Ubezpieczeń Społecznych OSP Orzecznictwo Sądów Polskich PiP Państwo i Prawo PPH Przegląd Prawa Handlowego PPHZ Problemy Prawne Handlu Zagranicznego Pr. Spółek Prawo Spółek PUG Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego RPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny St. Cyw. Studia Cywilistyczne TPP Transformacje Prawa Prywatnego ZNUJ PPIW Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace Insytutu Prawa Własności Intelektualnej (od 2008 r.) ZNUJ PWiOWI Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiello ńskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej Inne NSA Naczelny Sąd Administracyjny SA Sąd Apelacyjny SN Sąd Najwyższy SOKiK Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów UOKK Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów WIPO World Intellectual Property Organisation ( Światowa Organizacja Własności Intelektualnej) WSA wojewódzki sąd administracyjny 12

Rozdział pierwszy WPROWADZENIE Literatura: Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasoznawcze 1993, z. 3 4; J. Bralczyk, Język na sprzedaż, czyli o tym, jak język służy reklamie i jak reklama używa języka, Gdańsk 2004; D. Doli ński, B. Błoch, Ukryte sensy zachowania. Rozmowy o wywieraniu wpływu i reklamie, Kraków 2006; E. Drabienko, Wybrane zagadnienia prawne w działalności reklamowej, PUG 1975, nr 6; R. Heath, Ukryta moc reklamy. Co tak naprawdę wpływa na wybór marki?, Gdańsk 2006;E.Hope, Public relations: czy to się sprawdzi, Gdańsk 2004; M. Gajlewicz, Reklama: czy powinno istnieć dobro chronione?, PUG 1993, nr 4; A. Jachnis, J.F. Terelak, Psychologia konsumenta i reklamy, Bydgoszcz 1998; B. Jaworska-Dębska, Wokół pojęcia reklamy, PUG 1989, nr 12; A. Koz łowska, Reklama, techniki perswazyjne, Warszawa 2011; P. Kotler, Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1994; I.B. Mika, Sponsoring (w:) J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak (red.), Prawo mediów, wyd. II, Warszawa 2008; I.B. Mika, Sponsorowanie w radiu i telewizji, ZNUJ PWiOWI 2005, z. 92; J. Olędzki, Prolog nowego etapu komunikacji społecznej (w:) Media, reklama i public relations, Warszawa 2005; G. Preston, Advertising, London 1997; J. Preussner-Zamorska, Aksjologiczne uwarunkowania reklamy, ZNUJ PWiOWI 1993, z. 62; M. Rol, Metody reklamy produktów leczniczych na tle ustawy Prawo Farmaceutyczne, Prawo i Medycyna 2006, nr 2; E. Szcz ęsna, Poetyka reklamy, Warszawa 2001; R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa Poznań 2001; W. Wells, J. Burnett, S. Moriarty, Advertising. Principles and Practice, New York 1995. 1. Rys historyczny Zjawisko reklamy było i jest związane z istnieniem rynku z nadmiarem niektórych towarów i wynikającą z tego chęcią ich wymiany na inne dobra 1. Reklama była także pewną formą przekazywania informacji kto ś posiadał jakieś wiadomości i chciał się nimi podzielić z innymi. Mogły one dotyczyć powstanie reklamy 1 Rys historyczny opracowany jest na podstawie pozycji: Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasoznawcze 1993, nr 3 4, s. 16 47. 13

bądź istnienia okre ślonych dóbr materialnych, b ądź niebezpieczeństw (np. czyhających na podróżnych), bądź też nagród (np. za złapanie zbiegłych niewolników) (Teby, 3 tys. lat temu). Dokładny moment narodzin reklamy jest trudny do uchwycenia. Jedni wskazują już na starożytny Babilon, Egipt, a zwłaszcza Fenicję, gdzie wynaleziono pieniądz; inni pojawienie się reklamy łączą ze starożytną Grecją i Rzymem. Wiele przykładów ogłoszeń i reklam znaleziono wśród ruin Pompei, jak np. tablicę z napisem: Wędrowcze! Idź stąd do dwunastej wieży, tam prowadzi Sarinius winiarnię. Wstąp do niej bądź zdrów. Z Rzymem związane jest powstanie afisza ogłoszeniowego, poprzedzającego plakat reklamowy. Początkowo był on wykorzystywany do obwieszczeń urzędowych, potem dopiero prywatnych, w tym również reklamowych. Wykonywany był w marmurze, kamieniu, miedzi lub pobielanych tablicach, na których umieszczano kolorowe napisy. W ruinach Herkulanum odkryto namalowane ogłoszenia o walkach gladiatorów w cyrku. Po upadku Cesarstwa Rzymskiego nast ępuje zahamowanie rozwoju reklamy, co zwi ązane jest z upadkiem handlu i rozwojem feudalizmu. Nie sprzyjał on wymianie gospodarczej i handlowej na szerszą skalę, dlatego też działania reklamowe ograniczały się zwykle do targów i jarmarków. Ponieważ większość ludzi nie potrafiła czytać, główną metodą reklamowania się w Średniowieczu były rysunki i symbole. Zmiana tej sytuacji nastąpiła, gdy dokonano wielkich odkryć geograficznych, a Gutenberg wynalaz ł czcionkę drukarską. Odkrycie nowych l ądów spowodowało napływ nowych towarów, zak ładanie kolonii i rozszerzenie rynków zbytu. Wynalezienie ruchomych czcionek przyczyniło się natomiast do szybszego rozwoju słowa drukowanego, najpierw w formie książek, a następnie afiszy, plakatów itp. Tymi nowymi środkami komunikowania pos ługiwali się wszyscy nie tylko handlarze i kupcy, ale tak że duchowni i wędrowni artyści. Doprowadziło to wręcz do nadużyć, np. we Francji w 1653 r. zakazano drukowania i rozlepiania afiszów bez zgody władz, pod karą śmierci. Rozwój reklamy zwi ązany jest tak że ze zrzeszaniem si ę kupców i rzemieślników w cechy, które posługiwały się godłami rodzajem znaków firmowych, używanych dla oznaczania swojej odr ębności i przynależności do określonego zawodu. Nie bez znaczenia by ło także uruchomienie poczty i traktów pocztowych, co pozwoliło na szybszą wymianę informacji i zwiększyło zasięg ogłoszeń reklamowych. Wynalezienie druku doprowadziło do powstania prasy i reklamy prasowej. Jednakże jako pierwsza pojawiła się reklama wydawnicza drukowana reklama wydawnictw książkowych, zachęcająca do nabycia ich ksi ążek, potem prasa ogłoszeniowa w ca łości złożona z ogłoszeń i reklam. Pierwsze biura ogłoszeń powstały już pod koniec XVI wieku we Francji, Holandii 14

i Wielkiej Brytanii 2. W 1704 r. pojawiła się pierwsza udokumentowana amerykańska reklama prasowa. Wiek XIX nazywany jest niekiedy wiekiem prasy ze wzgl ędu na rozwój komunikacji i technologii. Rośnie szybkość drukowania, pojawiają się zaczątki fotografii, tworzone są pierwsze agencje informacyjne. Prasa przestaje trafiać tylko do wąskich kręgów społeczeństwa, ale staje się zjawiskiem powszechnym i masowym. W 1893 r. w Stanach Zjednoczonych wydano ok. 50 000 dolarów na reklamę. Od połowy XIX wieku w Anglii, Francji i Stanach Zjednoczonych powstaj ą agencje zajmujące się tworzeniem reklam, przejmując to zadanie od redaktorów gazet. Pierwsza taka agencja (jednoosobowa) założona przez Volneya Palmera powstała w Filadelfii w 1841 r. i zajmowała się zbieraniem ogłoszeń reklamowych i umieszczaniem ich w prasie. Reklamy zyskały wielu zwolenników od momentu, gdy zacz ęto w nich wykorzystywać kolorowe ilustracje. Wiek XX wiąże się z rozwojem radia i telewizji, podstawowych nośników reklamy. Należy także wspomnieć o powstaniu i rozwoju kina oraz o wielu innych wynalazkach znajdujących zastosowanie w działalności reklamowej (np. neony świetlne). W tym czasie firmy zaczynają posługiwać się znakami towarowymi (markami) dla oznaczenia swoich towarów. Jedne z pierwszych to Ivory, Colgate czy Coca-Cola. Pierwsza reklama telewizyjna pojawi ła się Stanach Zjednoczonych w 1941 r. W Polsce początki reklamy związane są tak jak w innych pa ństwach Europy średniowiecznej z handlem i wymianą towarów. Opóźnienie uwidocznia się w XVIII wieku, w którym dopiero pojawiaj ą się w Polsce czasopisma ogłoszeniowe, na zachodzie znane dużo wcześniej. Wiąże się to z ogólnym zacofaniem ekonomicznym i do ść niskim poziomem życia większości społeczeństwa polskiego. Różnica ta spowodowana sytuacją społeczno-gospodarczą, a zwłaszcza polityczną pozostała widoczna aż do czasów nam współczesnych. Nie oznacza to jednak, że reklama na ziemiach polskich w ogóle nie istniała. Jej zasięg, znaczenie i środki, jakimi się posługiwała, były jednak niepomiernie mniejsze niż w krajach Europy Zachodniej. Sytuacja zmieniła się nieco w okresie międzywojennym, ale po II wojnie światowej nadeszła stagnacja. Dopiero rok 1989 jest tym, z którym wielu łączy narodziny prawdziwej reklamy w Polsce. 2 To właśnie w Wielkiej Brytanii pojawiły się pierwsze ogłoszenia matrymonialne, aby potem rozprzestrzenić się na całą Europę. Na przykład w Times z 8 lipca 1814 r. ukazało się ogłoszenie, że pewien dżentelmen pragnie poznać damę w średnim wieku, obdarzoną dobrym humorem, żywą, odważną i mającą małą nóżkę. Rude mają pierwszeństwo, ale mogą się zgłaszać i blondynki. Cyt. za: Z. Bajka, Krótka historia reklamy..., s. 28. 15