Rejent rok 9 nr 8(100) sierpień 1999 r. Kazimierz Kruczalak Formy i tryb przekształcania spółek handlowych 1. Przekształcenie, czyli transformacja przedsiębiorcy może polegać - w świetle obowiązującego prawa 1 - bądź na zmianie dotychczasowej jego struktury organizacyjnoprawnej w ramach tego samego typu osobowości prawnej (np. spółek kapitałowych, tj. spółki akcyjnej w spółkę z o.o. i odwrotnie lub przedsiębiorstwa państwowego działającego na zasadach ogólnych na przedsiębiorstwo państwowe użyteczności publicznej), bądź na takiej zmianie, ale w ramach różnych typów osób prawnych (np. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego, będącego osobą prawną typu fundacyjnego, w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, będącą osobą prawną typu korporacyjnego), bądź na podziale lub łączeniu tych samych typów osób prawnych (np. przedsiębiorstw państwowych, spółdzielni, spółek kapitałowych), bądź wreszcie na przyłączeniu określonej jednostki organizacyjnej danej osoby prawnej do innej osoby prawnej tego samego rodzaju (np. przyłączenie jednostki organizacyjnej danej spółdzielni do innej spółdzielni). W przepisach kodeksu handlowego (art. 114) przewidziano też możliwość przekształcenia spółki jawnej w spółkę komandytową, a zatem przekształcenie w ramach handlowych spółek osobowych. Natomiast łączenie się spółek handlowych ustawodawca dopuszcza jedynie w przypadku spółek z o.o. i spółek akcyjnych, i to wyłącznie między sobą, co oznacza, że nie jest obecnie prawnie dopuszczalne ani łączenie się spółek akcyjnych 1 Por. bliżej w tej kwestii K.Kruczalak, Prawo handlowe, wyd. 4, Warszawa 1998, s. 385 i nast. 54
Formy i tryb przekształcania spółek handlowych ze spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością i odwrotnie, ani tym bardziej wymienionych spółek ze spółkami osobowymi, tj. ze spółką cywilną, jawną czy komandytową. 2. Połączenie (fuzja) 2 spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, uregulowana w art. 283-289 k.h., polega bądź na pochłonięciu" majątku i składu osobowego (wspólników) jednej spółki (spółka przejmowana) przez drugą spółkę (spółka przejmująca), bądź na utworzeniu nowej spółki ze spółek łączących się. Ten pierwszy rodzaj łączenia się spółek nazywany bywa w literaturze przedmiotu przejęciem (inkorporacją), drugi zjednoczeniem. 2.1. Przejęcie polega na tym, że jedna spółka (zwana przejmującą) przejmuje w całości majątek drugiej spółki (zwanej przejętą) w zamian za udziały, które przyznaje wspólnikom spółki przejętej. Przejęcie dochodzi do skutku w drodze uchwał powziętych przez zgromadzenie każdej z łączących się spółek (art. 284 k.h.). Uchwała taka oznacza dla spółki przejętej jej rozwiązanie, a dla spółki przejmującej - zmianę aktu założycielskiego spółki, zwłaszcza w odniesieniu do wysokości jej kapitału zakładowego. Zjednoczenie spółek polega z kolei na tym, że członkowie dwóch lub więcej spółek zawiązują nową spółkę, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek w zamian za udziały spółki nowej. Poza uchwałami zgromadzeń poszczególnych spółek potrzebna jest tu więc umowa nowej spółki, zawarta przez członków spółek inkorporowanych (art. 289 k.h.). W celu ochrony praw wierzycieli, majątek łączących się spółek (zarówno w przypadku przejęcia, jak i zjednoczenia) jest zarządzany oddzielnie, aż do chwili zaspokojenia wierzytelności, które powstały przed połączeniem, a których zapłaty zażądano na piśmie przed upływem sześciu miesięcy od ostatniego ogłoszenia o zamiarze łączenia spółek. Za prowadzenie oddzielnego zarządu członkowie władz spółki przejmującej lub nowej 2 Por. K. Kruczałak, jw., s. 180-181, 206; tenże, Spółki handlowe, Warszawa 1998, s. 99-101, 126; A. S z aj k o w s k i, [w:] Kodeks handlowy. Komentarz, 1.1, wyd. 2, Warszawa 1997, s. 1383-1429; tenże, [w:] Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, wyd. 2, Warszawa 1998, s. 1110-1189; J. We i s s, [w:] Kodeks handlowy. Komentarz, praca zbiorowa pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 1998, s. 364-371; J. F r ą c k o w i a k, [w:] Kodeks handlowy, jw., s. 656-665; A. K i d y b a, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 1999, s. 564-580. 55
Kazimierz Kruczalak odpowiedzialni są osobiście i solidarnie (art. 287 2 w związku z art. 289 3 k.h.). 2.2. Skutkiem dokonanego połączenia spółek jest wygaśnięcie (ustanie) osobowości prawnej każdej ze spółek przejętych. Ustanie osobowości prawnej w przypadku przejęcia następuje z momentem wykreślenia z rejestru spółki przejętej, z tym jednak, że jeśli przewidziane jest podwyższenie kapitału zakładowego - z chwilą zarejestrowania podwyższenia. W przypadku zjednoczenia - ustanie osobowości prawnej następuje z chwilą wpisania do rejestru handlowego nowej spółki (art. 283 i 289 2 k.h.). 2.3. W przypadku fuzji spółek z ograniczoną odpowiedzialnością w drodze przejęcia, chwila wykreślenia spółki z rejestru jest momentem, w którym następuje przeniesienie praw i obowiązków spółki przejętej na spółkę przejmującą. Z uwagi na to, że sukcesja owych praw i obowiązków (aktywów i pasywów spółki) ma tu charakter uniwersalny, sukcesja singularna jest zbędna. Zagadnienie to przedstawia się identycznie w przypadku zjednoczenia spółek. 3. Zagadnienie łączenia się spółek akcyjnych uregulowane zostało w przepisach art. 463-469 k.h. i przedstawia się identycznie, jak łączenie się spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Ustawa przewiduje tu także łączenie się spółek akcyjnych bądź poprzez przejęcie (inkorporację), bądź poprzez zjednoczenie. Podobna jest też procedura" (tryb) łączenia oraz jego skutki prawne. Można by jedynie dodatkowo podkreślić, że podobnie jak w przypadku łączenia się spółek z o.o., akcjonariusze spółki przejętej również otrzymują akcje w spółce przejmującej nie w zamian za wniesione do spółki przejętej wkłady gotówkowe lub aporty (wkłady pieniężne i niepieniężne), lecz za majątek spółki przejętej. Majątek, jak przyjmuje się w nauce i orzecznictwie, obejmuje zarówno jej majątek czynny (aktywa), jak i długi (pasywa). Także, podobnie jak w przypadku spółek z o.o., niedopuszczalne jest łączenie spółek akcyjnych ze spółkami o innej strukturze prawnej, a więc ze spółkami z o.o., spółką jawną, komandytową lub cywilną. 4. O ile przy połączeniu spółek następuje utrata osobowości prawnej spółki przejętej (a co za tym idzie, przejście majątku spółki przejętej na 56
Formy i tryb przekształcania spółek handlowych rzecz spółki przejmującej), o tyle przy przekształceniu spółki akcyjnej na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i odwrotnie 3 mamy do czynienia jedynie ze zmianą formy prawnej spółki, a nie zmianą podmiotów (osobowości prawnej). W związku z tym zrozumiałe jest postanowienie art. 491 k.h., że przekształcenie, o którym mowa, nie powoduje zmian w stosunku do osób trzecich. 4.1. Przekształcenie spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga uchwały walnego zgromadzenia (względnie zgromadzenia wspólników), powziętej większością 3/4 głosów oddanych i przy obecności wspólników przedstawiających co najmniej 1/2 kapitału. Statut może ustanawiać surowsze wymagania (art. 492 1 k.h.). Przegłosowana mniejszość może ze spółki wystąpić, przy czym mogą oni po zarejestrowaniu przekształcenia spółki dochodzić wypłaty kwot, jakie odpowiadają wartości posiadanych akcji, obliczonych na podstawie bilansu (art. 493 i 497 k.h.). Akcjonariusze (udziałowcy), którzy pozostają w przekształconej spółce, otrzymują udziały (akcje) odpowiadające wartości ich dotychczasowych akcji (udziałów - art. 493 pkt 1 oraz art. 497 k.h.). Jeśli kapitał akcyjny (kapitał zakładowy) nie zostanie w całości objęty zgłoszeniami o przystąpieniu do przekształconej spółki, kapitał zakładowy musi być wówczas do pełnej wartości uzupełniony nowymi udziałami, które powinny być w całości opłacone w gotówce (art. 493 pkt 4 i 5 k.h.). Natomiast do majątku przekształconej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną i do akcji wydawanych wspólnikom tej spółki stosuje się przepisy kodeksu handlowego o wkładach niepieniężnych (aportach) i akcjach wydawanych w zamian za te wkłady (art. 497 2 k.h.). 4.2. Uchwała o przekształceniu spółki zyskuje moc prawną przez zarejestrowanie (art. 492 3 k.h.). Następuje ono, gdy spełnione zostaną warunki szczególne, wymienione w art. 493 k.h., a także warunki przewidziane przez kodeks handlowy dla powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością względnie spółki akcyjnej (art. 495 1 k.h.). 3 Por. bliżej K. Kruczałak, Prawo handlowe, s. 206-207; tenże, Spółki handlowe, s. 127-128; A. S z aj k o w s k i, [w:] Kodeks handlowy, jw., s. 1282-1346; J. F r ąc k o - w i a k, jw., s. 692-703. 57
Kazimierz Kruczalak 4.3. Z chwilą wpisu do rejestru przekształcona spółka uzyskuje osobowość prawną, zaś spółka dotychczasowa ulega wykreśleniu z rejestru (art. 495 2 k.h.). 4.4. Przepisy art. 491-496 k.h. stosuje się odpowiednio przy przekształceniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na spółkę akcyjną, z tym że do majątku przekształconej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i do akcji wydawanych tym wspólnikom stosuje się przepisy działu o spółkach akcyjnych, dotyczące wkładów niepieniężnych i akcji wydawanych w zamian za te wkłady (art. 497 k.h.). 5. Przekształcenie spółki jawnej w komandytową przewidziano w przypadku szczególnym, a mianowicie w sytuacji unormowanej w art. 114 k.h. W myśl tego artykułu, jeśli umowa spółki stanowi, iż w razie śmierci wspólnika spółka ma istnieć nadal z jego spadkobiercami, a nie zawiera w tym względzie szczególnych postanowień, każdy spadkobierca może uzależnić swe pozostanie w spółce od przekształcenia spółki na spółkę komandytową i przyznania mu stanowiska komandytariusza. W razie uwzględnienia żądania spadkobiercy udział spadkodawcy, wykazany w ostatnim bilansie rocznym, albo przypadająca na danego spadkobiercę część tego udziału stanowi jego wkład oraz sumę komandytową. W przeciwnym razie spadkobierca może bez wypowiedzenia ustąpić ze spółki. Ustąpienie uskutecznia się przez zawiadomienie pozostałych wspólników lub wspólnika uprawnionego do reprezentowania spółki. Powyższe prawa (uprawnienia) spadkobierca może wykonać w terminie sześciomiesięcznym, licząc od dnia, w którym dowiedział się o otwarciu spadku. Jeśli w tym terminie spadkobierca uzyska stanowisko komandytariusza albo ze spółki ustąpi lub spółka się rozwiąże, odpowiada za zobowiązania spółki dotychczas powstałe jedynie według zasad prawa spadkowego. 6. Regulacja odnośnie do łączenia się spółek handlowych i ich przekształcania uległa radykalnej zmianie w projekcie ustawy - Prawo spółek handlowych 4. Zmiana ta dotyczy zarówno (i przede wszystkim) podmiotowego zakresu przekształceń, jak i zakresu przedmiotowego. 4 Por. projekt z uzasadnieniem z dnia 31 III 1999 r. [w:] Studia Prawnicze 1999, nr 1-2, s. 139-140. 58
Formy i tryb przekształcania spółek handlowych 6.1. Zakres podmiotowy przekształceń przewiduje: a) w razie łączenia się spółek (art. 491-527) - możliwość łączenia się nie tylko spółek kapitałowych między sobą, ale i spółek kapitałowych z osobowymi, z tym że w projekcie przyjęto, iż spółki osobowe, łącząc się ze sobą, mogłyby utworzyć tylko spółkę kapitałową; b) w razie przekształcenia (art. 551-584) - możliwość przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową, przekształcenia spółki osobowej w kapitałową, przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową i przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową. Dopuszcza się też przekształcenie spółki cywilnej w handlową. 6.2. Zakres przedmiotowy przekształceń poszerzono przez uregulowanie możliwości podziału spółek kapitałowych (art. 528-570). 6.3. Wśród nowych rozwiązań prawnych przyjętych w projekcie należy wyliczyć: - określenie dnia połączenia, którym jest - inaczej niż dotychczas (art. 285 2, art. 465 3 k.h.) - dzień wpisania połączenia do rejestru spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej, z tym że wpis ten nie może nastąpić bez uprzedniego wykreślenia z rejestru spółki przejmowanej czy łączących się spółek przez zawiązanie nowej spółki (art. 493 2). Jak stanowi art. 493 2 zd. II projektu, spełnienie tego ostatniego warunku wywołuje skutek prawny z mocą wsteczną; - wyraźne określenie zasady pełnej sukcesji uniwersalnej (art. 494); - odpowiednie stosowanie do łączenia się spółek przepisów o powstaniu spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej (art. 497). Przepisy o łączeniu się spółek kapitałowych uwzględniają postanowienia Trzeciej Dyrektywy Unii Europejskiej z dnia 9 października 1978 r. o łączeniu się spółek akcyjnych i rozszerzają ich zastosowanie na łączenie się spółek z o.o. oraz łączenie się spółki akcyjnej ze spółką z o.o. Przepisy te regulują przede wszystkim postępowanie związane z połączeniem spółek (art. 498-508), a także ochronę wspólników łączących się spółek, wierzycieli, osób posiadających szczególne uprawnienia w spółce przejmowanej czy łączącej się spółce przez zawiązanie nowej spółki (art. 509-511), a także odpowiedzialność osób uczestniczących we wspomnianym postępowaniu. Zgodnie z treścią dyrektywy, postępowanie związane z łączeniem się spółek składa się z trzech faz: 59
Kazimierz Kruczalak a) czynności przygotowawczych, prowadzonych przez zarządy łączących się spółek, do których należy sporządzenie planu połączenia wraz z wymaganymi załącznikami, poddanie go weryfikacji biegłych oraz przedłożenie wspólnikom sprawozdania zarządów, wskazującego podstawy ekonomiczne i prawne połączenia, a także zawiadomienie wspólników o zamiarze połączenia (art. 489-504); b) podjęcia uchwały przez wspólników łączących się spółek (art. 505-506); c) rejestracji i ogłoszenia połączenia (art. 507-508). Przepisy o łączeniu się z udziałem spółek osobowych skupiają się na uregulowaniu odrębności. Należą do nich m.in.: - możliwość zrezygnowania w określonych przypadkach z konieczności przygotowania planu połączenia i poddania go weryfikacji biegłych (art. 516 3, art. 519); - wprowadzenie wymogu jednomyślności wspólników osobowych oraz wykreślenie większości wspólników kapitałowych przy podejmowaniu uchwały w sprawie połączenia (art. 521); - kontynuacja odpowiedzialności osobistej wspólników spółki osobowej przekształconej w spółkę kapitałową za zobowiązania powstałe przed połączeniem w okresie trzech lat od dnia połączenia. 6.4. Kodeks handlowy nie przewiduje przepisów o podziale spółek. Konieczność regulacji tej problematyki jest ewidentna. Podział spółki jest wyraźnie także przewidziany w Szóstej Dyrektywie z dnia 17 grudnia 1982 r. o podziale spółek akcyjnych. Podziałowi mogą podlegać tylko spółki kapitałowe (art. 528). Projekt przewiduje cztery sposoby podziału spółki, tj. podział przez przejęcie, podział przez zawiązanie nowych spółek, sposób mieszany nawiązujący do dwóch poprzednich oraz podział przez wydzielenie (art. 529). Wydzielenie tym się różni od podziału sensu stricto, że spółka dzielona nie przestaje istnieć, lecz tylko część jej majątku zostaje przeniesiona na inną już istniejącą lub nowo zawiązaną spółkę. Spółka ulegająca podziałowi zostaje rozwiązana bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu jej wykreślenia z rejestru, wydzielenie zaś nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru (art. 530). Projekt statuuje zasadę częściowej sukcesji uniwersalnej spółki 60
Formy i tryb przekształcania spółek handlowych przejmującej lub spółki nowo zawiązanej, powstałej w związku z podziałem (art. 531). Podział spółek stanowi niejako odwrócenie" połączenia spółek. Stąd postępowanie w sprawie podziału jest podobne do postępowania dotyczącego połączenia spółek. Składa się ono z takich samych faz oraz czynności, z tym że w miejsce planu połączenia występuje plan podziału. To samo dotyczy przepisów o ochronie wspólników, wierzycieli, osób posiadających w spółce dzielonej szczególne uprawnienia, a także odpowiedzialności osób uczestniczących w postępowaniu w sprawie podziału spółki. 6.5. Przepisy działu III Przekształcenia spółek" składają się z pięciu rozdziałów, tj. postanowień ogólnych (art. 551-570) oraz rozdziałów merytorycznych odpowiadających wymienionym wyżej konfiguracjom przekształceń spółek (art. 571-584). Nowością jest też, że postanowienia ogólne określają wyraźnie dzień przekształcenia jako dzień wpisu do rejestru spółki przekształconej (art. 552), atakże statuują zasadę kontynuacji spółki przekształcanej przez spółkę przekształconą (art. 553) oraz odpowiednie stosowanie do przekształcenia przepisów o powstaniu spółki przekształconej w sprawach nie uregulowanych w projekcie (art. 556). Znaczna część przepisów rozdziału Postanowienia ogólne" normuje postępowanie związane z przekształceniem spółki w sposób wspólny dla wszystkich możliwych konfiguracji. Postępowanie to nawiązuje do Trzeciej Dyrektywy o łączeniu spółek i obejmuje trzy fazy: a) czynności przygotowawcze, do których zalicza się przygotowanie planu przekształcenia wraz z wymaganymi załącznikami (art. 557-558), poddanie go weryfikacji biegłych (art. 559) oraz zawiadomienie wspólników o zamiarze przekształcenia (art. 561); b) podjęcie uchwały o przekształceniu przez wspólników (art. 562-563) oraz złożenie oświadczeń o uczestnictwie wspólników w spółce przekształconej (art. 564); projekt odchodzi od występującego w k.h. pojęcia przystąpienie" do spółki, jako niezgodnego z zasadą kontynuacji; c) rejestracja i ogłoszenie przekształcenia (art. 569-570). Dojście przekształcenia spółki do skutku nie jest uzależnione od uczestnictwa (zgody) wszystkich wspólników spółki przekształcanej. Wymaganą większość wspólników uczestniczących w przekształceniu określają przepisy szczegółowe w ramach czterech rozdziałów, regulujących kolejne 61
Kazimierz Kruczalak konfiguracje przekształceń. Regułą jest, że przy przekształcaniu spółek osobowych wymagana jest jednomyślność wspólników odpowiadających bez ograniczeń, a przy przekształcaniu spółek kapitałowych tylko odpowiednia większość. Wspólnikom, którzy nie uczestniczą w przekształceniu, przysługuje: - roszczenie o wypłatę kwoty odpowiadającej wartości ich udziałów w spółce przekształconej zgodnie z bilansem przekształcenia (art. 565); - żądanie dokonania ponownej wyceny wartości bilansowej udziałów (art. 566); - prawo do zaskarżenia uchwały o przekształceniu (zarówno w spółce osobowej, jak i kapitałowej), z zastrzeżeniem, że nie może być podstawą powództwa fakt kwestionowania wyceny udziałów (art. 567). Przepisy szczegółowe o poszczególnych typach przekształceń, oprócz specyficznych przesłanek przekształcenia, regulują odpowiedzialność wspólników przekształcanej spółki wobec jej wierzycieli w związku ze zmianą tej odpowiedzialności z nieograniczonej na ograniczoną i odwrotnie, co z kolei stanowi konsekwencję przekształcenia spółki osobowej w kapitałową i odwrotnie (art. 571-584). 7. Przedstawiony stan prawny odnośnie do form i trybu przekształcania spółek handlowych nasuwa następujące, ogólne spostrzeżenia: 7.1. Zgodnie z art. 597 projektu, pozostaną w mocy przepisy dotyczące spółek uregulowanych w ustawach szczególnych, np. spółek prowadzących działalność bankową, jednoosobowych spółek Skarbu Państwa lub gminy powstałych z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego lub gminy. Tym samym także pozostałaby w mocy regulacja szczególna odnośnie do form i trybu przekształceń uregulowanych tam spółek handlowych. Jeśli zwłaszcza chodzi o spółki bankowe i spółki powstałe z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w drodze ich komercjalizacji, to w zakresie ich przekształceń regulacja prawna odbiega w sposób zasadniczy od regulacji zawartej w kodeksie handlowym, a także w projektowanej ustawie - Prawo spółek handlowych. Wynika stąd, że ta ostatnia także nie usunie dualizmu regulacyjnego w zakresie tak ważnej i doniosłej społecznie oraz ekonomicznie dziedzinie, jaką jest łączenie i przekształcanie spółek handlowych i innych przedsiębiorstw. 62
Formy i tryb przekształcania spółek handlowych 7.2. Z uwagi na odmienną strukturę organizacyjną spółek osobowych i kapitałowych, w szczególności odmienne ukształtowanie ich stosunków majątkowych oraz odpowiedzialności wobec wierzycieli za zaciągnięte przez spółkę zobowiązania 5, także w projekcie ustawy - Prawo spółek handlowych możliwość łączenia, podziału i przekształcania spółek osobowych jest, w porównaniu do spółek kapitałowych, ograniczona. Wskazują na to między innymi postanowienia art. 491 2, 528 2, 581 projektu. Wydaje się także, że przewidziane w art. 551 2 projektu przekształcenie spółki cywilnej w handlową nie będzie miało praktycznie większego znaczenia, zważywszy, że z dniem 1 stycznia 2001 r. spółka cywilna nie będzie rejestrowana w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym i nie będzie miała statusu przedsiębiorcy (por. art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 23 XII 1988 r. o działalności gospodarczej, znowelizowany ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, Dz.U. Nr 121, poz. 769 oraz art. 36 i 71 pkt 1 lit. a tejże ustawy). 7.3. Przepis art. 553 projektu stanowi, że spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa stanowi inaczej lub z decyzji o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi wynika co innego. Wspólnicy spółki przekształcanej uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki przekształconej. W projekcie ustawy - Prawo spółek handlowych przyjęto zatem, w zakresie przekształceń spółek, zasadę kontynuacji (art. 553). Zasada ta odnosi się jednakże wprost do spółki przekształconej i jej wspólników w zakresie praw i obowiązków, jak należałoby przyjąć, o charakterze prywatnoprawnym. W sferze administracyjnoprawnej (koncesja, zezwolenia, ulgi) ustawa lub decyzja administracyjna może ową zasadę wyłączyć lub ograniczyć. Brak natomiast w projekcie przepisu identycznego czy podobnego do art. 491 k.h., że przekształcenie nie powoduje żadnych zmian spółki przekształconej w stosunku do osób trzecich. Sądzę, że dopiero tego rodzaju postanowienie gwarantowałoby pewność i bezpieczeństwo obrotu. Wszak zgodnie z projektem transformacja dotyczyłaby nie tylko strony (sfery) organizacyjnoprawnej (formy prawnej spółki), ale - zwłaszcza w przypad- 5 Por. K. Kruczałak, Prawo handlowe, jw., s. 103 i nast. 63
Kazimierz Kruczalak ku spółek osobowych, w tym także cywilnej - sfery także podmiotowej. Przekształcona np. w spółkę akcyjną spółka jawna, komandytowa czy cywilna jest już w sensie podmiotowym czymś innym. Konieczna byłaby tu zatem wyraźna ustawowa gwarancja, że przekształcenie nie powoduje zmian nie tylko w stosunku do spółki przekształconej i jej wspólników (w myśl zasady kontynuacji), ale także w stosunku do osób trzecich. Innym już jest jednak zagadnieniem prawnym, czy tego rodzaju ustawowe postanowienie byłoby w sensie jurydycznym (w sensie konstrukcyjnym) poprawne. Wszak jako spółka kapitałowa 6 spółka akcyjna (podobnie jak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) jest osobą prawną, a spółki osobowe takiej osobowości nie posiadają. Majątek przysługuje spółce kapitałowej jako osobie, gdy tymczasem w spółkach osobowych jest współwłasnością łączną jej wspólników. Inna jest też odpowiedzialność wobec wierzycieli. W spółkach kapitałowych wspólnicy nie ponoszą odpowiedzialności wobec wierzycieli, gdy tymczasem w spółkach osobowych odpowiedzialność wspólników za zaciągnięte przez spółkę zobowiązania jest osobista i solidarna. Już tylko te podniesione różnice między spółkami osobowymi i kapitałowymi zdają się w sposób jednoznaczny przemawiać przeciwko możliwości przekształcenia spółek osobowych w kapitałowe i odwrotnie, bez ich uprzedniej likwidacji. 7.4. Projekt rozszerza znacząco katalog przekształceń spółek i w ten sposób unika ich likwidacji, co mogłoby niewątpliwie spowodować np. utratę klienteli dotychczasowego przedsiębiorstwa, utratę koncesji czy zezwolenia. Z drugiej jednak strony, co także należy brać pod uwagę, przewidziana i opisana wyżej procedura przekształceń jest skomplikowana, wymagająca między innymi udziału notariusza, biegłego, stosowania przepisów o powstaniu danej spółki, w którą przekształca się spółka przekształcana itp. Per saldo opłacać" się będzie zatem niekiedy zlikwidować spółkę (zwłaszcza osobową) i powołać inną (np. kapitałową), niż przekształcać ową spółkę w projektowanym trybie. Może to być tym bardziej uzasadnione, jeśli uzmysłowimy sobie trudności natury prawnej, o których była mowa 6 Ibidem, s. 104-106, 121-126, 132-135, 138-143, 147-150, 153-154, 156-165, 175-177, 181-198. 64
Formy i tryb przekształcania spółek handlowych wyżej, wiążące się z przekształceniem zwłaszcza spółek osobowych w kapitałowe i odwrotnie. 7.5. Te tylko podniesione zagadnienia i wiążące się z nimi wątpliwości i problemy prawne dobitnie wykazują, że formy i tryb przekształcenia spółek handlowych, przewidzianych w projekcie ustawy - Prawo spółek handlowych może co prawda lepiej służyć praktyce obrotu handlowego, niż dotychczasowa regulacja zawarta w utrzymanych w mocy przepisach kodeksu handlowego, niemniej nasuwać będzie niewątpliwie szereg wątpliwości i trudności natury zwłaszcza teoretycznej, ale także praktycznej. Byłbym zdania, że przekształcenia spółek osobowych w kapitałowe i odwrotnie nie powinny być dopuszczone. Stoi bowiem temu na przeszkodzie odmienny charakter prawny tych spółek, zwłaszcza odmienny charakter prawny ich majątków oraz odmienna odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania. 7.6. Podniesione uwagi i wątpliwości odnoszą się także odpowiednio do problematyki łączenia się spółek handlowych, w tym zwłaszcza spółek osobowych z kapitałowymi. Natomiast zaproponowana w projekcie regulacja odnośnie do podziału spółek kapitałowych nie powinna, moim zdaniem, nasuwać zastrzeżeń ani teoretycznych, ani tym bardziej praktycznych. 65