Złota akcja w prawie Unii Europejskiej i w prawie polskim

Hanna Marczewska, LL.M. doktorantka w Katedrze Prawa Europejskiego UW Złota akcja w prawie Unii Europejskiej i w prawie polskim 1. Wprowadzenie Pojęcie złotej akcji rozpowszechniło się w światowym obrocie gospodarczym w latach 80-tych XX w. Wówczas rząd brytyjski, pod przewodnictwem Margaret Thatcher, prowadził na dużą skalę akcję prywatyzacyjną przedsiębiorstw znacjonalizowanych przez poprzednie rządy. Było to spowodowane obowiązkiem zredukowania zadłużenia publicznego, nałożonym przez Międzynarodowy Fundusz Walutowy w 1976 r. Spodziewane przychody państwa z prywatyzacji miały pomóc w rozwiązaniu tego właśnie problemu. Ze względu na to, że prywatyzacją objęto podmioty działające w sektorach gospodarki o istotnym znaczeniu dla funkcjonowania państwa, rząd brytyjski uznał, iż sprzedaży akcji przedsiębiorstw prywatnym inwestorom musi towarzyszyć wprowadzenie instrumentu zabezpieczającego interes publiczny. Rozwiązaniem było zachowanie przez rząd jednej akcji, tzw. złotej akcji, z którą powiązane były uprawnienia do szeroko rozumianego przeciwdziałania planom sprywatyzowanej spółki sprzecznym z interesem publicznym. W połowie lat 80-tych XX w. prywatyzacja rozpowszechniła się w Europie kontynentalnej, a jej dynamiczny rozwój w latach 90-tych XX w. doprowadził do realizacji jednego z największych i najbardziej ambitnych programów prywatyzacyjnych na świecie. Jednak zmiana formy własności z publicznej na prywatną nie zawsze oznaczała przeniesienie kontroli do sektora prywatnego. Działo się tak za sprawą złotej akcji, którą wzorem Wielkiej Brytanii również państwa Europy kontynentalnej ustanawiały na swoją rzecz w prywatyzowanych spółkach, zazwyczaj należących do sektorów strategicznych. Pojęcie złota akcja ma charakter nienormatywny. Nawiązując do genezy tego instrumentu, w literaturze i praktyce obrotu gospodarczego termin złota akcja najczęściej oznacza szczególne uprawnienia przyznane państwu w spółkach o strategicznym znaczeniu dla gospodarki krajowej. Charakterystyczną cechą takich uprawnień jest to, że zapewniają one istotny wpływ na spółkę, nieproporcjonalny do zaangażowania kapitałowego uprawnionego. Przywileje te są silniejsze niż wynikałoby z przepisów krajowych o akcjach uprzywilejowanych. Typowymi uprawnieniami inkorporowanymi w złotej akcji są przykładowo: - prawo wpływu na strukturę akcjonariatu spółki realizowane poprzez ograniczenie uczestnictwa w spółce zagranicznych inwestorów do określonych progów udziału kapitałowego (np. 25%), prawo wyrażania zgody na przekroczenie przez inwestora określonych progów udziału kapitałowego (np. 10%, 20%, 33%); - ograniczenie prawa głosu akcjonariuszy innych niż państwo, dysponujących ponad określoną liczbę głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy (np. 15% lub 20%); - prawo wyrażania zgody na najważniejsze uchwały spółki, w tym skutkujące zmianą przedmiotu działalności, rozwiązaniem, podziałem, łączeniem, zbyciem lub obciążeniem istotnych składników majątkowych spółki; - prawo wyrażania zgody na podejmowanie przez spółkę istotnych decyzji gospodarczych; - prawo powoływania znacznej części członków organów spółki. 1

2. Problematyka stosowania swobód rynku wewnętrznego do oceny dopuszczalności złotej akcji Złota akcja może stanowić ograniczenie swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości, a tym samym może zakłócać funkcjonowanie rynku wewnętrznego w dziedzinie dokonywania inwestycji w akcje spółek przez inwestorów z innych państw członkowskich UE oraz w pewnym zakresie również z państw trzecich. Pomimo utrudnień, jakie powodują dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego, złote akcje są dość często ustanawiane przez państwa członkowskie dla ochrony ich strategicznych interesów lub w celu zachowania pewnego stopnia kontroli nad prywatyzowanymi spółkami. Praktyka ta spotyka się ze stanowczą reakcją Komisji Europejskiej, która stojąc na straży przestrzegania reguł traktatowych podejmuje działania zmierzające do zniesienia nieuzasadnionych przywilejów. Najbardziej radykalnym środkiem są skargi wnoszone przez Komisję do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przeciwko państwom członkowskim, które wprowadziły złote akcje w krajowych spółkach. W wyniku tych skarg Trybunał wydał już kilkanaście wyroków, w których wyjaśnił stosowanie traktatowych przepisów o podstawowych swobodach rynku wewnętrznego do oceny dopuszczalności złotej akcji, przy czym w zdecydowanej większości spraw uznał konkretne złote akcje za sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału problematyka złotej akcji dotyczy dwóch rodzajów transakcji, uznawanych za przejaw przepływu kapitału i wymienionych w Załączniku I do Dyrektywy 88/361 1, a mianowicie inwestycji portfelowych oraz inwestycji bezpośrednich. Pojęcie inwestycje portfelowe obejmuje nabycie przez zagranicznych inwestorów akcji w krajowych spółkach w celach czysto finansowych, zatem bez zamiaru wywierania jakiegokolwiek wpływu na zarządzanie tą spółką. Tego rodzaju transakcje nazywane są również inwestycjami pośrednimi. Natomiast termin inwestycje bezpośrednie oznacza wszelkiego rodzaju inwestycje, które służą ustanowieniu lub utrzymaniu trwałych i bezpośrednich powiązań między osobą, która wniosła kapitał, a przedsiębiorstwem, któremu udostępniła ona kapitał w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Kategorię tą należy rozumieć w najszerszym sensie. Przykładowo inwestycja o charakterze bezpośrednim występuje, gdy pakiet akcji posiadany przez akcjonariusza pozwala mu na rzeczywisty udział w zarządzaniu spółką lub sprawowanie nad nią kontroli. W rezultacie nabycie pakietów kontrolnych akcji w krajowych spółkach oraz wykonywanie inkorporowanego w tych akcjach prawa głosu przez inwestorów z innych państw członkowskich jest uznawane za formę przepływu kapitału. Z kolei złote akcje, które mają zastosowanie w przypadku, gdy inwestor z danego państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, pozwalający mu wywierać decydujący wpływ na decyzje tej spółki i określanie jej działalności, wchodzą w zakres zastosowania swobody przedsiębiorczości. Zatem przykładowo, nabycie kontrolnego pakietu akcji w krajowej spółce przez inwestora z innego państwa członkowskiego stanowi nie tylko przejaw przepływu kapitału, ale również swobody przedsiębiorczości. Przykład ten dowodzi, że w dziedzinie transgranicznych inwestycji w akcje spółek zdarza się, że zakres zastosowania swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości zachodzą na siebie. W związku z tym w praktyce często pojawia się problem, którą z tych swobód zastosować do oceny dopuszczalności konkretnej złotej akcji. 1 Dyrektywa Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 Traktatu, Dz. Urz. UE L 178 z 8 lipca 1988 r., s. 5-18. 2

Podejście Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej do problematyki stosowania swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości jest niekonsekwentne. Catherine Barnard wskazuje na następujące tendencje w tym zakresie 2. Po pierwsze, na przełomie XX i XXI w. Trybunał Sprawiedliwości wszędzie tam, gdzie to było możliwe, preferował stosowanie swobody przedsiębiorczości. Następnie, Trybunał często stosował obie te swobody łącznie. Obecnie natomiast można zaobserwować tendencję do ustalania przez Trybunał, w zależności od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, której z tych swobód dane ograniczenie zagraża w wyższym stopniu. W sprawach dotyczących nabywania akcji w spółkach Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że cezurą stosowania jednej ze swobód powinno być to, w jakim stopniu te uprawnienia ograniczają inwestorowi uzyskanie możliwości wywierania wpływu na spółkę, na jej funkcjonowanie i zarządzanie nią. Jeżeli nabycie akcji jest przeprowadzane w celu przejęcia kontroli nad spółką przez wywieranie istotnego wpływu na jej działalność, to transakcja taka i wszelkie ograniczenia zapobiegające osiągnięciu zamierzonych efektów z tej transakcji będą wchodzić w zakres zastosowania swobody przedsiębiorczości. Jeżeli natomiast akcje są nabywane wyłącznie w celu inwestycyjnym, w liczbie czy bez uprawnień gwarantujących inwestorowi wpływ na prowadzenie spraw spółki lub podejmowanie decyzji, to do wszelkich ograniczeń w tym zakresie stosowane będą przepisy TFUE o swobodzie przepływu kapitału. W przypadku najdalej idących ograniczeń uniemożliwiających nabycie jakichkolwiek akcji spółki przez inwestora zagranicznego zastosowanie znajdzie swoboda przepływu kapitału. Podobnie będzie w przypadku ograniczeń ilościowych co do nabywanych akcji, jednak będących na poziomie nie dającym możliwości kontrolowania spółki. Natomiast do ograniczeń nakierowanych na zapobieżenie przejęciu kontroli przez potencjalnego inwestora zagranicznego zastosowanie znajdzie przede wszystkim swoboda przedsiębiorczości, ponieważ ograniczenie utrudnia prowadzenie działalności gospodarczej. 3. Pojęcie ograniczenia swobód w kontekście złotej akcji Tradycyjnie przyjmuje się, co potwierdza wczesne orzecznictwo TSUE, że sprzeczne ze swobodami rynku wewnętrznego są te wszystkie środki, które w jakikolwiek sposób dyskryminują obywateli innych państw członkowskich ze względu na ich narodowość. Oznacza to, że obywatele tych innych państw członkowskich powinni być traktowani w taki sam sposób jak obywatele goszczącego państwa członkowskiego, jeżeli znajdują się w tej samej sytuacji. W kontekście złotych akcji można więc zauważyć, że według tej koncepcji ich ustanawianie będzie zgodne z prawem europejskim, o ile nie będą one prowadzić do różnego traktowania inwestorów, ze względu na ich narodowość, kraj siedziby czy głównego miejsca prowadzenia działalności. Warto oczywiście podkreślić, że zakaz dyskryminacji obejmuje nie tylko formy dyskryminacji bezpośredniej, ale również wszystkie takie zachowania, które dyskryminują inwestorów z innych państw członkowskich w sposób pośredni, tj. pozornie mają jednakowe zastosowanie do wszystkich inwestorów krajowych i zagranicznych, jednak w wyniku tych zachowań inwestorzy z innych państw członkowskich UE znajdują się w gorszej sytuacji niż inwestorzy krajowi, którzy np. ze względu na inne obowiązujące w danym państwie członkowskim regulacje spełniają określone wymogi bez większych trudności, podczas gdy inwestorzy z innych państw członkowskich, którzy takich wymogów nie muszą spełniać w 2 C. Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, Oxford 2013, s. 587. 3

państwie swojego pochodzenia, są niejako obarczeni dodatkowym ciężarem. Choć to rozszerza zakres oddziaływania zasady niedyskryminacji, jednak pozostawia poza regulacjami dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego wszystkie te szczególne uprawnienia, które nie prowadziłyby do dyskryminacji, w jakiejkolwiek formie, a które jednak utrudniają inwestorom z innych państw członkowskich nabywanie i wykonywanie praw z akcji w spółkach, w których zostały one zastrzeżone na korzyść określonych podmiotów. W związku z tym, że istnieją bariery, które nie dyskryminują podmiotów z innych państw członkowskich, jednak oceniając z ich perspektywy, uniemożliwiają lub utrudniają dostęp do rynku, TSUE wprowadził test, który ocenia te bariery z punktu widzenia podmiotu z innego państwa członkowskiego. Test ten wynika z założenia, że podmioty takie nie są w sytuacji identycznej co podmioty krajowe i że takie porównywanie czy zestawianie tych dwóch sytuacji jest niewłaściwe. Test sprowadza się więc do badania, czy określone zachowanie utrudnia dostęp do danego rynku przez podmiot z innego państwa członkowskiego. Trybunał coraz częściej stosuje ten test i ocenia krajowe reguły pod kątem tego, czy czynią one wykonywanie swobód rynku wewnętrznego niemożliwym lub mniej atrakcyjnym dla inwestorów z innych państw członkowskich. W orzecznictwie TSUE i w literaturze pojawiają się różne interpretacje pojęcia dostępu do rynku 3. W kontekście złotych akcji dominuje ujęcie, zgodnie z którym jakiekolwiek reguły, które mogą być postrzegane jako potencjalna bariera w dostępie do rynku, ponieważ dostosowanie się do tych reguł pociąga za sobą określone koszty (niekoniecznie finansowe) po stronie podmiotu pochodzącego z innego państwa członkowskiego, stanowią, o ile nie mają uzasadnienia i nie są proporcjonalne, naruszenie swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości. W sprawie Komisja przeciwko Wielkiej Brytanii TSUE uznał, że ograniczenia w inwestowaniu w spółkę British Airports Authority negatywnie wpływają na dostęp inwestorów do rynku, ponieważ dotyczą: pozycji osoby nabywającej akcje i w związku z tym mogą zniechęcać inwestorów z innych państw członkowskich UE do dokonywania inwestycji 4. Lustrzane orzeczenie zapadło, zresztą tego samego dnia, w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii 5. Od tego czasu podobne podejście Trybunał stosuje do innych złotych akcji, które nie mają charakteru dyskryminującego. Sprawia to, że potencjalnie ograniczeniem swobody przepływu kapitału lub przedsiębiorczości mogą być wszystkie takie reguły, które zniechęcają inwestorów. Jak zauważa Catherine Barnard, takie ujęcie ma znacznie bardziej inwazyjny wpływ na regulacje krajowe, aniżeli w przypadku, gdy interwencja prawa europejskiego ograniczałaby się jedynie do środków dyskryminujących 6. Potencjalnie bowiem prawie wszystkie regulacje krajowe mają pewien wpływ na dokonywanie inwestycji między państwami członkowskimi, nawet jeśli nigdy nie było to ich intencją i jeśli wpływ ten jest minimalny 7. Przyjęcie tego sposobu myślenia w kontekście złotej akcji może oznaczać, że z punktu widzenia podmiotu, pochodzącego z państwa członkowskiego, które dopuszcza szczególne 3 E. Spaventa, From Gebhard to Carpenter: Towards a (non-)economic European Constitution, CMLR 2004, nr 41, s. 743, 757-758; C. Barnard, S. Deakin, Market access and regulatory competition [w:] The Legal Foundations of the Single Market: Unpacking the Premises, pod red. C. Barnard i J. Scott, Oxford 2002. 4 Wyrok TSUE z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C-98/01, Komisja Europejska przeciwko Zjednoczonemu Królestwu Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, ECR 2003, s. I-4641, pkt 47. 5 Wyrok TSUE z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C-463/00, Komisja Europejska przeciwko Królestwu Hiszpanii, ECR 2003, s. I-4581, pkt 61. 6 C. Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, op. cit., s. 20. 7 Ibidem, s. 20. 4

uprawnienia jedynie wyjątkowo, gdyż obowiązuje w nim zasada surowości statutu 8, czynnikiem zniechęcającym do inwestowania będzie bardziej liberalne prawo spółek 9 i bardziej powszechne występowanie szczególnych uprawnień w obrocie, a w konsekwencji uznanie tych regulacji za ograniczenie swobód. Potencjalnie zatem takie rozumienie ograniczenia, przeszkody czy bariery w korzystaniu ze swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości poddaje pod ocenę prawa europejskiego wszystkie te uprawnienia, które odbiegają od zasady proporcjonalności, czyli związania uprawnień akcjonariusza z zaangażowanym kapitałem. Uznanie ich wszystkich za środki ograniczające swobody wielu przedstawicieli doktryny uważa za niepożądane i postuluje wprowadzenie mechanizmów, które pozwolą odróżnić środki krajowe niekorzystnie wpływające na rynek wewnętrzny od tych, które takiego wpływu nie wywierają. Można bowiem zgodzić się z tym, że zbyt szerokie ujęcie ograniczenia będzie miało wpływ na szereg rozwiązań legislacyjnych i wyborów dokonywanych w sposób demokratyczny przez poszczególne państwa członkowskie. Wielu autorów postrzega to jako wyraz braku możliwości zachowania odmienności regulacji prawnych, które kształtowały się przecież w innych warunkach i wynikają ze zróżnicowanych tradycji i kultury prawnej. 4. Problematyka horyzontalnej bezpośredniej skuteczności swobód w kontekście złotej akcji Zarówno swoboda przepływu kapitału, jak i swoboda przedsiębiorczości są wertykalnie bezpośrednio skuteczne, co oznacza, że jednostki mogą się na nie powoływać w sporach z państwem członkowskim. Wątpliwości wywołuje natomiast kwestia horyzontalnego bezpośredniego skutku tych swobód. Zagadnienie horyzontalnego bezpośredniego skutku sprowadza się do tego, czy podmiot prywatny w sporze z innym podmiotem prywatnym może powoływać się na postanowienia TFUE ustanawiające swobody rynku wewnętrznego i wywodzić z nich swoje prawa. W doktrynie jest to zagadnienie często wiązane z tym, czy podmioty prywatne są adresatami zakazów ograniczania swobód, tj. czy jako podmioty prywatne w żaden sposób niepowiązane z państwem i niestanowiące jego emanacji są ograniczone w swoich działaniach i zobowiązane mocą samego Traktatu do przestrzegania zakazu ograniczania możliwości korzystania ze swobód przez inne podmioty prywatne. Pojawia się pytanie, czy inwestor nabywający akcje spółki zarejestrowanej w innym państwie członkowskim UE niż państwo jego siedziby może powoływać się na prawa wynikające ze swobód rynku wewnętrznego przeciwko spółce lub innemu akcjonariuszowi oraz kwestionować ustanowione ograniczenia w korzystaniu przez niego z tych swobód. Do tej pory Trybunał Sprawiedliwości UE nie wypowiedział się w tej kwestii. W literaturze europejskiej przeważa stanowisko, iż swoboda przepływu kapitału i swoboda przedsiębiorczości de lege lata nie wiążą bezpośrednio podmiotów prawa prywatnego. Jednakże pojawiają się również koncepcje, zgodnie z którymi złote akcje ustanawiane na rzecz podmiotów prywatnych, które mogą utrudniać dostęp do spółki inwestorowi zewnętrznemu lub przynajmniej zmniejszają atrakcyjność takiej inwestycji, mogą stanowić ograniczenia tych podstawowych swobód. Ewentualna możliwość 8 Zasada ta ogranicza autonomię woli założycieli, a w późniejszym okresie wszystkich akcjonariuszy, w kształtowaniu postanowień statutu spółki i obowiązuje np. w Niemczech i w Polsce. 9 Np. w Wielkiej Brytanii. 5

kwestionowania przez inne podmioty szczególnych uprawnień przyznanych podmiotowi prywatnemu budzi przy tym kontrowersje co do granic konfrontowania ogólnych reguł prawa handlowego poszczególnych państw członkowskich UE z prawem europejskim. Stefan Grundmann i Florian Möslein uważają, że podmioty prywatne powinny być w pewnym zakresie związane zakazem ograniczania swobód 10. Autorzy dostrzegają jednak, iż nie w każdym przypadku złota akcja, z której korzysta podmiot prywatny, ma potencjał do tego, żeby stanowić ograniczenie swobody przepływu kapitału lub przedsiębiorczości. Stąd też zdaniem autorów zakres kontroli prywatnych złotych akcji pod kątem swobód należałoby ograniczyć do spółek publicznych. W przypadku spółek, których akcje są notowane na rynku kapitałowym, Stefan Grundmann i Florian Möslein twierdzą, że można racjonalnie zakładać, iż złota akcja będzie realnie zniechęcać inwestorów. Wynika to z tego, że obrót notowanymi na giełdzie akcjami, które są dostępne dla inwestorów zagranicznych, ma potencjał do tego, żeby uznać, iż występowanie złotej akcji w danej spółce zniechęca inwestorów do nabywania jej akcji. Z kolei Derrick Wyatt twierdzi, że zwykłe zachowania rynkowe podmiotu prywatnego, zmierzające do polepszenia pozycji rynkowej lub zwiększenia zysków, nie powinny być co do zasady uznawane za ograniczenie swobody przepływu kapitału i przedsiębiorczości 11. W opinii autora zwykłym zachowaniem rynkowym nie będzie wprowadzenie w statucie spółki ograniczenia prawa głosu, ponieważ jako takie nie zmierza ono do budowania i utrzymania pozycji spółki na rynku. Według autora takie postanowienie wręcz zapobiega działaniu innego rynku, jakim jest rynek przejmowania kontroli nad spółkami. Skutecznie zniechęca zatem inwestorów uniemożliwiając przejęcie kontroli. W konsekwencji ograniczenie prawa głosu narusza swobodę przepływu kapitału, jak i swobodę przedsiębiorczości, chyba że zostanie uzasadnione wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Po drugie, Derrick Wyatt uznaje, że z ograniczeniem będziemy mieć do czynienia wtedy, gdy podmioty prywatne występują w roli regulatora rynku. Tego typu działania zawsze, zdaniem autora, wykraczają poza zwykłe zachowania rynkowe. Po trzecie, w opinii Derricka Wyatt, horyzontalna bezpośrednia skuteczność swobód będzie zachodzić w przypadku wszelkich zachowań dyskryminujących podmioty z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Thomas Papadopoulos, podobnie jak Derrick Wyatt uważa, że zwykłe zachowania rynkowe podmiotów prywatnych, nakierowane na osiągniecie korzyści ekonomicznych i polepszenie pozycji rynkowej, nie powinny stanowić naruszenia podstawowych swobód 12. W konsekwencji w ocenie tego autora horyzontalna bezpośrednia skuteczność swobód powinna obejmować jedynie zachowania dyskryminujące oraz te, które wykraczają poza zwykłe zachowania rynkowe. Tylko takie zachowania stanowią bowiem, w ocenie autora, barierę w dostępie do rynku i nie pozwalają innym podmiotom korzystać ze swobód. Jeszcze inny pogląd wyraża w zakresie horyzontalnej bezpośredniej skuteczności Wolf- Georg Ringe. Zdaniem tego autora regulacje obowiązujące w pojedynczej spółce, przyjęte przez akcjonariuszy, którzy niejako zbiorowo decydują za potencjalnych inwestorów, którzy 10 S. Grundmann, F. Möslein, Golden Shares - State Control in Privatised Companies: Comparative Law, European Law and Policy Aspects, http://ssrn.com/abstract=410580, s. 23-25. 11 D. Wyatt, Horizontal Effect of Fundamental Freedoms and the Right to Equality after Viking and Mangold, and the Implications for Community Competence, Croatian Yearbook of European Law & Policy, Vol. 4, 2008, Oxford Legal Studies Research Paper No. 20/2008, http://ssrn.com/abstract=1158490, s. 1. 12 T. Papadopoulos, Infringements of Fundamental Freedoms within the EU Market for Corporate Control, European Company and Financial Law Review 2012, Vol. 9, No 2, s. 20. 6

będą musieli poddać się ustalonym przez nich warunkom inwestowania w akcje danej spółki, co do zasady nie będą mogły być unieważnianie poprzez powołanie się na podstawowe swobody 13. Wynika to z tego, jak twierdzi Wolf-Georg Ringe, że są to ograniczenia dotyczące tylko jednej spółki, a nie całego rynku przejęć. W kontekście swobody przepływu kapitału Wolf-Georg Ringe uznaje, że o horyzontalnym bezpośrednim skutku tej swobody powinno przesądzać to, czy dane ograniczenie rzeczywiście zniechęca inwestorów z innego państwa członkowskiego UE do inwestowania w spółkę mającą siedzibę lub główne miejsce prowadzenia działalności w innym państwie członkowskim. Zatem według tego autora decydujące znaczenie ma skutek ograniczeń w ujęciu ekonomicznym. 5. Krytyczna ocena polskiej ustawowej złotej akcji Biorąc pod uwagę szerokie rozumienie pojęcia ograniczenia swobód rynku wewnętrznego, wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, jako środków krajowych, które uniemożliwiają, utrudniają lub zniechęcają inwestorów z innych państw członkowskich do dokonywania inwestycji w kapitale krajowych spółek, za takie ograniczenie może być uznana złota akcja ustanowiona na mocy ustawy z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych 14. Ustawa ta przyznaje ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa prawo wyrażenia sprzeciwu wobec określonych czynności prawnych spółek, których mienie zaliczane jest do infrastruktury krytycznej, i ma zastosowanie niezależnie od posiadania przez państwo statusu akcjonariusza w tych spółkach. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE, dla uznania danej złotej akcji za dopuszczalną kluczowe znaczenie ma to, że jest ona uzasadniona oraz zgodna z zasadą proporcjonalności. Oceniając zgodność polskiej ustawowej złotej akcji z prawem Unii Europejskiej pojawiają się wątpliwości odnośnie proporcjonalności tego środka krajowego jako ograniczenia swobód rynku wewnętrznego. W tym kontekście pojawia się pytanie, czy w ogóle przyjęcie i stosowanie tej ustawy jest uzasadnione i czy państwo nie dysponuje już innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, które mogą zapobiegać zagrożeniom dla bezpieczeństwa publicznego? 13 W.-G. Ringe, Domestic company law and free movement of capital: nothing escapes the European Court?, March 20, 2010, Oxford Legal Studies Research Paper No. 42/2008, Cambridge Law Journal, Vol. 69, http://ssrn.com/abstract=1295905, s. 21. 14 Dz. U. z 2010 r. Nr 65, poz. 404. 7