WOJSKOWY OŚRODEK FARMACJI I TECHNIKI MEDYCZNEJ 05-430 Celestynów ul. Wojska Polskiego 57 Celestynów, dn. 05.02.2019 r. DO WSZYSTKICH ZAINTERESOWANYCH Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Dostawę produktów leczniczych, materiałów medycznych oraz środków dezynfekcyjnych sprawa nr WOFiTM/6/2019/PN Na podstawie art. 38 ust. 2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), Zamawiający udziela wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Pytanie nr 1 dotyczy projektu umowy Nawiązując do zapisów zawartych w 3 ust. 6 umowy, w kontekście zapisów znajdujących się w 10 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz 10 ust. 7 projektu umowy prosimy o wyjaśnienie czy ewentualne kary umowne za opóźnienie, niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z umowy czy też opóźnienie w usunięciu wad przedmiotu zamówienia będą naliczane Wykonawcy od wartości: a. całkowitej umowy, a. pojedynczego pakietu (zadania), w którym nastąpiło opóźnienie, b. pojedynczej pozycji pakietu, która rzeczywiście została opóźniona, c. konkretnej sztuki, która została opóźniona? Prosimy o wyjaśnienie, co oznacza pojęcie łączne wynagrodzenie ( 10 ust. 1 pkt 3) i 4)) Wykonawcy, czy pojęcie wynagrodzenia jest równoznaczne z ceną? Naliczanie kary umownej od wartości wynagrodzenia (ceny?) za wszystkie pakiety, w sytuacji gdy wadliwość ma miejsce tylko w jednym z pakietów wydaje się nieracjonalne. Pytanie nr 2 dotyczy projektu umowy Zgodnie z 4 pkt 10 w przypadku jakichkolwiek uwag Zamawiającego w trakcie przyjmowania przedmiot umowy uważa się za nieprzyjęty w wadliwej części. Jak rozumieć zwrot w wadliwej części użyty w tym przepisie w kontekście 3 ust. 6, gdzie wskazano, iż część oznacza pakiet, zadanie? Przykładowo, zadanie nr 10 przewiduje dostawę opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej w ilości gwarantowanej 25szt.. Jak zatem Zamawiający ma zamiar zastosować ten przepis, gdy Wykonawca w ramach danego zadania dostarcza np. 25 szt. opatrunków, a na przykład tylko jedna ze sztuk jest wadliwa? Czy w takim wypadku oznacza to nieprzyjęcie przedmiotu umowy: - w zakresie całego zadania (czyli wszystkich 25 szt. ) - czy tylko w zakresie tego jednego egzemplarza,? (zaś w zakresie pozostałych 24 egzemplarzy następuje przyjęcie)
- czy tylko w zakresie tej konkretnej sztuki opatrunku, która to sztuka okazała się wadliwa? Pytanie nr 3 dotyczy projektu umowy 4 pkt 14 stanowi o nieprzyjęciu dostawy w zakresie wadliwej części przedmiotu umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 12 w jaki sposób Zamawiający rozumie słowo część i zwrot wadliwa część w kontekście definicji zawartej w 3 ust. 6 Umowy? Pytanie nr 4 dotyczy projektu umowy 4 pkt 13 również stanowi o nabyciu przedmiotu umowy w zakresie niewykonanej części umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 i 14 w jaki sposób Zamawiający rozumie słowo część i zwrot niewykonana część umowy w kontekście definicji zawartej w 3 ust. 6 Umowy? Pytanie nr 5 dotyczy projektu umowy 6 ust. 10 pkt 3 ostatnia linijka pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 Jak Zamawiający rozumie pojęcie niewykonana część umowy w kontekście definicji słowa część zawartej w 3 ust. 6? Pytanie nr 6 dotyczy projektu umowy 8 ust. 2 wskazuje, iż odmowa realizacji zamówienia z prawa opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 jak Zamawiający rozumie pojęcie częściowe odstąpienie od umowy w kontekście definicji słowa część zawartej w 3 ust. 6? Pytanie nr 7 dotyczy projektu umowy 10 ust. 1 pkt 2 stanowi, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: w razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 10% wartość (ceny) części przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 10 jak Zamawiający rozumie pojęcie odstąpienie od umowy w części? część przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie, czy jest ono w szczególności równoznaczne z pojęciem częściowe odstąpienie od umowy (użytym w 8 ust. 2) w kontekście definicji słowa część zawartej w 3 ust. 6? Odpowiedź w zakresie pytań od nr 1 do nr 7: Zamawiający informuje, iż w tym konkretnym postępowaniu poprzez część umowy rozumie całe zadanie. Zatem wadliwa lub niedostarczona cześć umowy jest rozumiana jako całe zadanie (np. w zad. nr 1 brak 1 szt. preparatu do dezynfekcji rąk jest rozumiane jako niewykonanie całego zadania nr 1). W związku z powyższym kara bądź odstąpienie będą dotyczyły całego zadania. Pytanie nr 8 dotyczy projektu umowy Prosimy o doprecyzowanie kto jest Odbiorcą przedmiotu umowy, o którym mowa w 3 ust. 2 umowy? Czy Odbiorcą jest Zamawiający i to do jego siedziby należy dokonać dostawy przedmiotu zamówienia? Czy Odbiorca są inne jednostki Resortu Obrony Narodowej i dostaw należy dokonywać do tych jednostek? Jednocześnie prosimy 2
o wskazanie adresu, pod który należy dokonywać dostawy. Jest to istotne z uwagi na proces logistyczny realizacji zamówień. Odpowiedź: Odbiorcą przedmiotu umowy jest Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430 celestynów, ul. Wojska Polskiego 57. Pytanie nr 9 dotyczy projektu umowy Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie zapisów 4 ust. 1 pkt. 7 tj. o jaki czas Zamawiający może przedłużyć sobie termin do sprawdzenia przedmiotu umowy? Wskazanie tego terminu jest bardzo ważne, gdyż termin ten nie powinien być przedłużany w nieskończoność, a Wykonawca nie powinien być w niepewności co do terminu sfinalizowania dostawy i otrzymania płatności za Nią. Odpowiedź: Zamawiający może przedłużyć termin do sprawdzenia przedmiotu umowy do 30 dni. Pytanie nr 10 dotyczy projektu umowy 4 pkt 10 dalej stanowi o sporządzeniu przez Zamawiającego protokołu niezgodności, zawierającego uwagi i niedociągnięcia, podpisanego przez upoważnione osoby ze strony Zamawiającego i Wykonawcy, a w przypadku dostawy realizowanej przez firmę zewnętrzną (np. firma kurierska) ( ) protokół niegodności zostanie sporządzony i podpisany jednostronnie tylko przez Zamawiającego i następnie przekazany Wykonawcy bez możliwości wniesienia uwag co jego treści. Prosimy w związku z tym o wyjaśnienie, czy oznacza to, iż Wykonawca w przypadku gdy dokonywał dostawy poprze firmę zewnętrzną, nie może w jakikolwiek sposób kwestionować uwag i zastrzeżeń Zamawiającego co do przedmiotu dostawy. I jakie racjonalne względy przemawiają za tym, iż w przypadku dostawy dokonywanej osobiście ma prawo wniesienia uwag a w przypadku dostawy dokonywanej firmą zewnętrzną już nie ma takiego prawa. Taki przepis umowy w sposób ewidentny faworyzuje firmy dostarczające towary osobiście ponad firmy korzystające z usług kurierów. Stanowi m. in. przejaw dyskryminacji ze względu na lokalizację Wykonawcy, Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Odpowiedź: Odpowiedzialność firmy zewnętrznej dostarczającej towar jest niezależna od zgłoszonych przez Wykonawcę uwag do protokołu niezgodności przekazanego Wykonawcy przez Zamawiającego. Zapis z SIWZ nie ma wpływu na tą odpowiedzialność. Pytanie nr 11 dotyczy projektu umowy 4 ust. 3 zobowiązuje wykonawcę do opracowania i przesłania karty wyrobu, jednak nie określono na jaki adres emailowy należy przesłać kartę oraz w jakim terminie. Doprecyzowanie tej kwestii jest bardzo istotne, gdyż zgodnie z dalszymi zapisami umowy Wykonawca będzie płacił kary umowne w przypadku niedochowania terminów określonych w umowie. Odpowiedź: Kartę wyrobu należy przesłać na adres wofitm.odbior@ron.mil.pl. Pytanie nr 12 dotyczy projektu umowy Zgodnie z 11 ust. 6 w przypadku odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania wykonawca może zażądać wyłącznie zapłaty z tytułu już wykonanej części umowy potwierdzanej przez Zamawiającego. Prosimy o wyjaśnienie, jaka jest forma potwierdzenia przez Zamawiającego wykonania części umowy czy Zamawiający rozumie przez to przyjęcie dostawy? 3
Odpowiedź: Formą potwierdzenia wykonania części umowy jest jej przyjęcie potwierdzone protokołem odbioru. Pytanie nr 13 dotyczy projektu umowy 13 ust. 1 pkt 4 jeżeli spośród rzeczy będących przedmiotem umowy tylko niektóre są wadliwe i dają się odłączyć od rzeczy wolnych od wad, bez szkody dla obu stron, Zamawiający według swojego wyboru uprawniony jest do odstąpienia od umowy w całości lub jedynie wadliwej części. Prosimy o wyjaśnienie, jaka jest podstawa prawna dla takiego uprawnienia Zamawiającego? Nie sposób racjonalnie wytłumaczyć, na jakiej podstawie Zamawiający miałby być uprawniony do odstąpienia od całości umowy, jeśli tylko niektóre spośród rzeczy są wadliwe i dają się odłączyć od rzeczy wolnych od wad, bez szkody dla obu stron. W takim wypadku logiczne, iż odstąpienie od umowy winno dotyczyć tylko tej części, która jest wadliwa. Zastrzeganie przez Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od całości umowy w sytuacji gdy np. tylko jedna sztuka elementu wyposażenia wchodzącego w skład jednego z egzemplarzy IZP (zestawu) jest wadliwa, w sytuacji gdy reszta wyposażenia (i wszystkie inne zestawy) są niewadliwe wydaje się być pozbawione racjonalnych argumentów i stawia Wykonawcę w skrajnie niekorzystnej pozycji. Naszym zdaniem, takie formułowanie przepisów umów stanowi przejaw narzucania kontrahentom skrajnie niekorzystnych warunków umów. Dodatkowo biorąc pod uwagę, iż zestawy będące przedmiotem umowy są zestawami dedykowanymi, kompletowanymi specjalnie pod oczekiwania Zamawiającego, praktycznie rzecz biorąc, nie istnieje możliwość ich zbycia na wolnym rynku. Wykonawca zatem, który dostarczył choćby jeden zestaw, w którym tylko jeden element ma choćby niewielką wadę, narażony jest na ryzyko odstąpienia od Zamawiającego od całej umowy, konieczność zwrotu ceny, zapłatę kary umownej. Na dodatek pozostaje on z całym asortymentem (który to Zamawiający zwraca) i którego nie jest w stanie zbyć na wolnym rynku. Oczywiście konsekwencją tak skrajnie niekorzystnego przepisu umowy musi być istotne podwyższenie przez Wykonawców ceny oferty każdy Wykonawca składając ofertę i przedstawiając cenę kalkuluje bowiem ryzyko. A wszelkie elementy typu kary umowne oraz tak niekorzystne dla Wykonawcy uprawnienia Zamawiającego rażąco to ryzyko zwiększają. I to do takiego stopnia, iż musi on skutkować znacznym podniesieniem ceny. Wszak Wykonawca musi liczyć się z tym, iż Zamawiający odstąpi od całości umowy i nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, nawet gdyby wada ograniczała się do jednego elementu zestawu i występowała tylko w jednym egzemplarzu Odpowiedź: Podstawa prawna wynika z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zasada swobody umów określona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny wg której strony mogą dowolnie i wg swojego uznania regulować i zmieniać wzajemne prawa i obowiązki w ramach łączącego je stosunku cywilnoprawnego doznaje ograniczeń na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.). Uprzywilejowana pozycja zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są często przyrównywane do umów adhezyjnych. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. KIO stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353-1 kc) podlega modyfikacji i specyficznemu 4
ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie Pzp dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy ( SO Gdańsk z dn. 14.07.20122 XII Ga 314/11). Pytanie nr 14 dotyczy projektu umowy 13 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 prosimy o wyjaśnienie, jaki jest stosunek tych przepisów. 13 ust. 1 pkt 4 przepisuje prawo dla Zamawiającego odstąpienia od umowy (w całości lub jedynie w wadliwej części) jeśli dostarczona rzecz jest wadliwa i nie uzależnia tego prawa od uprzedniego przeprowadzenia procedury reklamacyjnej. Z kolei pkt 5 i 6 przewidują taką procedurę. W szczególności zaś pkt 6 stanowi, iż w przypadku stwierdzenia w okresie rękojmi wad fizycznych w dostarczonym przedmiocie umowy Wykonawca wymieni wadliwy przedmiot na nowy, zaś zgodnie z pkt c) W przypadku gdy Wykonawca nie dostarczy asortymentu niewadliwego w terminie wskazanym powyżej w ust. 1 pkt 6 ppkt a) Zamawiający będzie mógł według swego wyboru, zachowując uprawnienie do dochodzenia kar umownych lub odszkodowania uzupełniającego przewyższającego te kary, wezwać Wykonawcę do niezwłocznej wymiany asortymentu na niewadliwy albo nabyć asortyment, którego Wykonawca nie wymienił na niewadliwy na koszt i ryzyko Wykonawcy. Prosimy zatem o wyjaśnienie, czy skorzystanie przez Zamawiającego z prawa do odstąpienia od umowy, o którym mowa w 13 ust. 1 pkt 4) jest uzależnione od uprzedniego skorzystania przez niego z procedury reklamacyjnej, przewidzianej przez 13 ust. 1 pkt 5 i 6) i dopiero nieskuteczne przeprowadzenie reklamacji (tj. gdy Wykonawca nie wymieni wadliwego przedmiotu na nowy) uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Warto wskazać, że zgodnie z 13 ust. 2 w przypadkach nieuregulowanych w umowie dotyczących uprawnień wynikających z gwarancji lub rękojmi za wady fizyczne, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu Cywilnego. Zgodnie zaś z Kodeksem Cywilnym, prawo do odstąpienia od umowy uzależnione jest od uprzedniego skorzystania z procedury reklamacyjnej i braku wymiany wadliwego towaru na wolny od wad. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż uprzednie wdrożenie procedury reklamacyjnej jest uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. Tak więc Zamawiający może odstąpić od umowy także bez wdrażania postępowania reklamacyjnego, jak tez ewentualne odstąpienie może poprzedzić procedurą reklamacyjną. KOMENDANT /-/ płk Krzysztof KACZMAREK 5