WOJSKOWY OŚRODEK FARMACJI I TECHNIKI MEDYCZNEJ ul. Wojska Polskiego Celestynów. Celestynów, dn r. DO WSZYSTKICH ZAINTERESOWANYCH

Transkrypt

1 WOJSKOWY OŚRODEK FARMACJI I TECHNIKI MEDYCZNEJ ul. Wojska Polskiego Celestynów Celestynów, dn r. DO WSZYSTKICH ZAINTERESOWANYCH Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pt: Dostawa sprzętu oraz wyposażenia medycznego - sprawa nr WOFiTM/23/2019/PN. W wyniku pytań, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie działając na podstawie art. 38 ust. 2 i 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) przedstawia wyjaśnienia oraz modyfikuje treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. I. WYJAŚNIENIA DO TREŚCI SIWZ. Pytanie 1 Dotyczy zał. nr 7 i 7a - wzoru umowy Czy Zamawiający wyraża zgodę na ograniczenie odpowiedzialności Wykonawcy do szkody rzeczywistej nieprzekraczającej wartości niniejszej Umowy, a tym samych czy Zamawiający wyraża zgodę na uzupełnienie umowy nową następująca treścią: Z zastrzeżeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa ewentualna odpowiedzialność odszkodowawcza Wykonawcy z tytułu naruszenia warunków niniejszej Umowy jest ograniczona do szkody rzeczywistej (z całkowitym wyłączeniem szkód pośrednich, w tym wszelkich utraconych zysków) do kwoty nie przekraczającej wynagrodzenia określonego w umowy. Zaproponowana przez nas treść ma na celu zrównanie interesów przyszłych Stron kontraktu w myśl zasady, iż celem odpowiedzialności odszkodowawczej nie jest wzbogacanie się jednej Strony lecz usunięcie uszczerbku, który może powstać w wyniku ewentualnych, niezamierzonych zdarzeń. Pytanie 2 Dotyczy zał. nr 7 i 7a - wzoru umowy Czy Zamawiający wyraża zgodę na wprowadzenie poniżej zaproponowanych zmian w umowie odnoście naruszenia praw własności intelektualnej? 1. Wykonawca zobowiązuje się zwolnić z odpowiedzialności Zamawiającego wobec roszczeń, zarzucających, że urządzenia wchodzące w skład Przedmiotu umowy ( Produkty ) bezpośrednio naruszają prawa własności intelektualnej osób trzecich pod warunkiem, że Zamawiający, (a) przekaże Wykonawcy bezzwłoczne zawiadomienie o roszczeniu, oraz (b) udzieli Wykonawcy pełnej i wyczerpującej informacji i pomocy niezbędnej 1

2 Wykonawcy przy obronie przez roszczeniem, zawarciu ugody w przedmiocie roszczenia lub uniknięciu roszczenia, oraz (c) przekaże Wykonawcy wyłączną kontrolę nad obroną, ugodą lub uniknięciem roszczenia. 2.Zamawiający zobowiązuje się nie zawierać jakiejkolwiek ugody w związku z roszczeniem ani ponosić kosztów lub wydatków na rachunek Wykonawcy bez uprzedniej pisemnej zgody Wykonawcy. 3.Wykonawca nie będzie miał żadnego zobowiązania do zwolnienia z odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu jakiegokolwiek roszczenia o naruszenie wynikającego w przypadku gdy takie roszczenie wynika z: (a) zachowania przez Wykonawcę zgodności z projektami, specyfikacjami lub instrukcjami Zamawiającego, (b) skorzystania przez Wykonawcę z informacji technicznych lub technologii dostarczonych przez Zamawiającego; (c) modyfikacji Produktów przez Zamawiającego lub jego przedstawicieli, niezatwierdzonych przez Wykonawcę; wykorzystania Produktów w sposób inny niż zgodnie ze specyfikacjami Produktów lub stosownymi pisemnymi instrukcjami Produktów; (d) wykorzystania Produktów wraz z jakimkolwiek innym produktem lub oprogramowaniem, jeśli naruszenia można było uniknąć poprzez użycie aktualnej niezmienionej wersji któregokolwiek z Produktów, lub wykorzystania Produktów po tym, jak Wykonawca zalecił Zamawiającemu na piśmie zaprzestanie używania Produktów ze względu na zarzucane naruszenie; (e) niestosowania się przez Zamawiającego do zalecanych harmonogramów konserwacji oprogramowania i sprzętu komputerowego oraz instrukcji oraz/lub niewprowadzenia obowiązkowych działań (bezpieczeństwa). 4. W przypadku wniesienia roszczenia z tytułu naruszenia praw własności intelektualnej Wykonawca będzie miał prawo, wedle własnego wyboru, do (a) zapewnienia Zamawiającemu prawa do dalszego korzystania z Produktów, (ii) zastąpienia lub zmodyfikowania Produktów w celu uniknięcia naruszenia lub (iii) zwrócenia Zamawiającemu proporcjonalnej części ceny nabycia Produktów z chwilą zwrócenia oryginalnych Produktów. 5. Odpowiedzialność odszkodowawcza i zobowiązania Wykonawcy w niniejszym punkcie mają zastosowanie do oprogramowania osób trzecich jedynie w takim zakresie, w jakim Wykonawca, na podstawie umowy licencyjnej lub umowy nabycia zawartej z taką osobą trzecią, uprawniony jest do zwolnienia z roszczeń w przypadku takich naruszeń. 6. Zamawiający zobowiązuje się nie dodawać, usuwać lub zmieniać jakichkolwiek oznaczeń na Produktach związanych z patentami, znakami towarowymi lub prawami autorskimi. 7. Warunki niniejszego punkt u określają całość zobowiązania Wykonawcy i odpowiedzialności za roszczenia o naruszenie praw własności intelektualnej, a także stanowią wyłączny środek jaki przysługuje Zamawiającemu w przypadku roszczenia o naruszenie praw własności intelektualnej. Pytanie 3 Dotyczy zał. nr 7 i 7a - wzoru umowy Czy Zamawiający wyraża zgodę na ograniczenie łącznej wysokości kar umownych do 10% wartości brutto umowy? Wprowadzenie do umowy proponowanej zmiany pozwoli potencjalnym Wykonawcom na oszacowanie ewentualnego ryzyka kontraktowego i 2

3 uwzględnienie go w treści oferty. Pytanie 4 Dotyczy zał. nr 7 i 7a - par. 12/13 umowy: Czy Zamawiający wyraża zgodę na przywrócenie w umowie zasad z Kodeksu cywilnego w zakresie odpowiedzialności z rękojmi za wady rzeczy? Proponowane postanowienia umowy rozszerzają odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady m.in. w zakresie okresu rękojmi, który jest równy równoznaczny z terminem przydatności do użycia przedmiotu umowy oraz niezależnie od rodzaju wady przedmiotu umowy. Takie postanowienia umowy oznaczają to, że odpowiedzialność z tytułu rękojmi będzie miała charakter absolutny zarówno w odniesieniu czasu trwania odpowiedzialności (niezdefiniowano terminu przydatności), jak również rodzaju wady, czy przyczynienia się do jej powstania (wykonawca będzie odpowiedzialny nawet wtedy, gdy wada została spodowana np. nieprawidłową eksploatacją urządzenia przez Zamawiającego lub naturalnym zużyciem eksploatacyjnym urządzenia, bez winy wykonawcy). Takie ukształtowanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi sprawia, że każdy wykonawca ponosi nieograniczone ryzyko w czasie i co do wartości z tytułu wad przedmiotu umowy, co pozostaje w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianymi przepisami Kodeksu cywilnego i w konsekwencji uniemożli to złożenie oferty przez któregokolwiek z wykonawców, bowiem narażałoby go to na działanie na szkodę interesów gospodarczych wykonawcy. Prosimy, aby w uzasadnieniu odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, jaki interes prawny chciałby chronić poprzez rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady. Ponadto, czy Zamawiający - w kontekście takiego rozszerzenia okresu i zakresu odpowiedzialności z tytułu rękojmi - sam nie dyskwalifikuje relewantności punktowanego kryterium długości gwarancji, które faktycznie i prawnie przestaje mieć jakiekolwiek znaczenie. Pytanie 5 Dotyczy zał. nr 7 SIWZ Par 6 Pkt 3 Urządzenie USG do badania FAST, będące przedmiotem umowy, jest zbudowane z niezależnie działających części/modułów. Nieuzasadniona byłaby sytuacja, w której Zamawiający wymagałby wymiany całego sprzętu, a niesprawna byłaby tylko część urządzenia, którego całość poza tym działa bez zarzutu. Wymiana wadliwego modułu w takich przypadkach chroni słuszny interes Zamawiającego, a Wykonawcy umożliwi rzetelną kalkulację ceny i przedstawienie najkorzystniejszej oferty. W związku z tym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający nie będzie wymagał wymiany całego aparatu USG, a jedynie niesprawnej części/modułu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż dopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca umowy w czasie gwarancji realizując zapis W przypadku wydłużenia czasu naprawy powyżej 7 dni roboczych wyrób zastępczy o parametrach równoważnych z naprawianym dostarczy moduł/część aparatu USG, która jest niesprawna, a nie całe urządzenie. Dla użytkownika ważne jest, ażeby posiadać sprawne urządzenie na czas naprawy uszkodzonej części. Oczywiście, jeżeli uszkodzeniu uległo całe urządzenie wówczas wymagane jest dostarczenie zastępczego urządzenia na czas naprawy. 3

4 Pytanie 6 Dotyczy zał. nr 7 i 7a do umowy karta wyrobu Czy Zamawiający usunie powyższą kartę z dokumentacji dostawy przedmiotu zamówienia? Pytanie 7 Dotyczy 9 Kary umowne Czy Zamawiający obniży wysokość kar z zapisu poniżej : 1) W razie odstąpienia od umowy w całości, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 10% wynagrodzenia należnego Wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu umowy. 2) W razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 10% wartość brutto (ceny) części przedmiotu umowy od której następuje odstąpienie. Na zapis ; 1) W razie odstąpienia od umowy w całości, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 5% wynagrodzenia należnego Wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu umowy. 2) W razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 5% wartość brutto (ceny) części przedmiotu umowy od której następuje odstąpienie. Pytanie 8 Dotyczy zapisu umowy 10 Odstąpienie od umowy. Czy Zamawiający dokona zmiany w zapisie umowy 11 Odstąpienie od umowy, punkt 1 : ( )Za nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, które może stanowić przyczynę odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca (Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy w terminie 90 dni od powzięcia wiadomości o poniższych okolicznościach) rozumie się w szczególności: ( ) Na zapis: ( )Za nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, które może stanowić przyczynę odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca (Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o poniższych okolicznościach) rozumie się w szczególności: ( ) Pytanie 9 Nawiązując do zapisów zawartych w 10 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz 10 ust. 7 projektu umowy prosimy o wyjaśnienie czy ewentualne kary umowne za opóźnienie, niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z umowy czy też opóźnienie w usunięciu wad przedmiotu zamówienia będą naliczane Wykonawcy od wartości:całkowitej umowy, pojedynczego pakietu (zadania), w którym nastąpiło opóźnienie, pojedynczej pozycji pakietu, która rzeczywiście została opóźniona,konkretnej sztuki, której dostawa została opóźniona? Prosimy o wyjaśnienie, co oznacza pojęcie łączne wynagrodzenie ( 10 ust. 1 pkt 3) i 4)) Wykonawcy, czy pojęcie wynagrodzenia jest równoznaczne z ceną? Naliczanie 4

5 kary umownej od wartości wynagrodzenia (ceny?) za wszystkie pakiety, w sytuacji gdy wadliwość ma miejsce tylko w jednym z pakietów wydaje się nieracjonalne. Kary umowne nie mogą stać się narzędziem do obciążenia wykonawców nadmiernym, nieuzasadnionym ryzykiem z uwagi zarówno na ich wysokość, jak i podstawy naliczania. Takie postępowanie przynosi szkody nie tylko podmiotom realizującym zadania, ale zagraża również zasadności wydatkowania finansów publicznych, która powinna być podstawą wszystkich działań w ramach zamówień publicznych. Maksymalizacja kar umownych, a zatem podnoszenie ryzyka po stronie wykonawcy, musi zostać uwzględniona w kwocie oferty, co jest sprzeczne z zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi wyrażającej się w realizacji zamówienia publicznego przy możliwie najmniejszych środkach. Nie powinno jednak dochodzić do sytuacji, w których wykonawcy obarczani są ryzykiem niewspółmiernym do realizowanych zadań oraz kwoty zamówienia. Nieadekwatne kary, których wysokość lub sposób wyliczania przynoszą negatywne skutki dla obu stron. Zamawiający powinien, więc określić wysokość kar umownych respektując m.in. zasadę proporcjonalności i równoważności. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż ewentualne kary umowne za opóźnienie, niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z umowy czy też opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu zamówienia będą naliczane Wykonawcy od wartości konkretnej sztuki której to dotyczy. Zamawiający w tym zakresie dokonał modyfikacji projektu umowy. Pytanie 10 Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie zapisów 4 ust. 1 pkt. 8 tj. o jaki czas Zamawiający może przedłużyć termin do sprawdzenia przedmiotu umowy? Wskazanie tego terminu jest bardzo ważne, gdyż termin ten nie powinien być przedłużany w nieskończoność, a Wykonawca nie powinien być w niepewności co do terminu sfinalizowania dostawy i otrzymania płatności za Nią. Odpowiedź: Zamawiający może przedłużyć termin sprawdzenia przedmiotu umowy o czas niezbędny do weryfikacji pod względem ilościowym i jakościowym dostawy (maksymalnie do 30 dni). Pytanie 11 Zgodnie z 4 pkt 11 w przypadku jakichkolwiek uwag Zamawiającego w trakcie przyjmowania przedmiot umowy uważa się za nieprzyjęty w wadliwej części. Jak rozumieć zwrot w wadliwej części? Czy oznacza to nieprzyjęcie przedmiotu umowy: - w zakresie całej umowy - w zakresie całego pakietu - czy tylko w zakresie tego jednego egzemplarza, który okazał się wadliwy. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż Wadliwą część w rozumieniu 4 pkt 11 projektu umowy stanowić będzie nieprzyjęcie jednego egzemplarza w którym znalazł się wadliwy element. 5

6 Pytanie 12 4 pkt 11 dalej stanowi o sporządzeniu przez Zamawiającego protokołu niezgodności, zawierającego uwagi i niedociągnięcia, podpisanego przez upoważnione osoby ze strony Zamawiającego i Wykonawcy, a w przypadku dostawy realizowanej przez firmę zewnętrzną (np. firma kurierska) ( ) protokół niegodności zostanie sporządzony i podpisany jednostronnie tylko przez Zamawiającego i następnie przekazany Wykonawcy bez możliwości wniesienia uwag co jego treści. Prosimy w związku z tym o wyjaśnienie, czy oznacza to, iż Wykonawca w przypadku gdy dokonywał dostawy poprzez firmę zewnętrzną, nie może w jakikolwiek sposób kwestionować uwag i zastrzeżeń Zamawiającego co do przedmiotu dostawy. I jakie racjonalne względy przemawiają za tym, iż w przypadku dostawy dokonywanej osobiście ma prawo wniesienia uwag a w przypadku dostawy dokonywanej firmą zewnętrzną już nie ma takiego prawa. Taki przepis umowy w sposób ewidentny faworyzuje firmy dostarczające towary osobiście ponad firmy korzystające z usług kurierów. Stanowi m. in. przejaw dyskryminacji ze względu na lokalizację Wykonawcy, Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Odpowiedź: Wykonawca, zlecając realizację firmie zewnętrznej ceduje na nią prawo i obowiązek reagowania na uwagi i zastrzeżenia Zamawiającego co do przedmiotu dostawy. Pytanie 13 4 pkt 13 stanowi o nieprzyjęciu dostawy w zakresie wadliwej części przedmiotu umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 11 w jaki sposób Zamawiający rozumie słowo część i zwrot wadliwa część? Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż Wadliwą część w rozumieniu 4 pkt 13 projektu umowy stanowić będzie nieprzyjęcie jednego egzemplarza asortymentu (z dodatkowym zestawem jeśli posiada), w którym znalazł się wadliwy element. Pytanie 14 4 pkt 14 również stanowi o nabyciu przedmiotu umowy w zakresie niewykonanej części umowy. Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 11 i 13 w jaki sposób Zamawiający rozumie słowo część i zwrot niewykonana część umowy? Odpowiedź: Odpowiedzi udzielono jak wyżej (odpowiedź nr 11 i 13). Pytanie 15 6 ust. 10 pkt 3 ostatnia linijka pytanie analogiczne jak do 4 pkt 11 Jak Zamawiający rozumie pojęcie niewykonana część umowy? Odpowiedź: Odpowiedzi udzielono jak wyżej (odpowiedź nr 11 i 13). Pytanie 16 9 ust. 1 pkt 2 stanowi, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: w razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie 6

7 Wykonawcy 10% wartość (ceny) części przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie Pytanie analogiczne jak do 4 pkt 11 jak Zamawiający rozumie pojęcie odstąpienie od umowy w części? część przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie? Zwracamy uwagę, iż sformułowanie przepisu budzi ogromne wątpliwości. Przetarg jak wiadomo podzielony jest na pakiety, a Zamawiający często wybiera różnych Wykonawców dla poszczególnych pakietów. Przykładowo, jeśli Wykonawca wygrał przetarg w zakresie wyłącznie pakietu nr 1, to zawiera on umowę tylko w zakresie tego pakietu. 10 ust. 1 pkt 2 Umowy stanowi, iż kara umowna należy się od CZĘŚCI przedmiotu umowy, od której następuje odstąpienie. A zatem pojawia się pytanie, jak interpretować pojęcie część Czy Zamawiający mówiąc o odstąpieniu od części umowy ma na myśli odstąpienie od całego pakietu, czy też tylko o odstąpieniu w zakresie jednej pozycji/jednej sztuki, która jest wadliwa? I co za tym idzie jak w takim razie wyliczyć wysokość kary umownej czy jest to 10% od wartości ceny za cały pakiet, czy też chodzi o 10% wartości ceny za jedną sztukę. Niekorzystna interpretacja prowadzi do wniosku nie do zaakceptowania, iż np. odstąpienie od umowy w zakresie tylko jednej sztuki prowadziłoby do naliczania kary umownej w kwocie 10% ceny za cały pakiet. Odpowiedź: Odpowiedzi udzielono jak wyżej (odpowiedź nr 11 i 13). Pytanie nr 17 Zgodnie z 10 ust. 6 w przypadku odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania wykonawca może zażądać wyłącznie zapłaty z tytułu już wykonanej części umowy potwierdzanej przez Zamawiającego. Prosimy o wyjaśnienie, jaka jest forma potwierdzenia przez Zamawiającego wykonania części umowy czy Zamawiający rozumie przez to przyjęcie dostawy? Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż formą potwierdzenia wykonania części umowy jest jej przyjęcie potwierdzone protokołem odbioru. Pytanie nr ust. 1 pkt 4 jeżeli spośród rzeczy będących przedmiotem umowy tylko niektóre są wadliwe i dają się odłączyć od rzeczy wolnych od wad, bez szkody dla obu stron, Zamawiający według swojego wyboru uprawniony jest do odstąpienia od umowy w całości lub jedynie wadliwej części. Prosimy o wyjaśnienie, jaka jest podstawa prawna dla takiego uprawnienia Zamawiającego? Nie sposób racjonalnie wytłumaczyć, na jakiej podstawie Zamawiający miałby być uprawniony do odstąpienia od całości umowy, jeśli tylko niektóre spośród rzeczy są wadliwe i dają się odłączyć od rzeczy wolnych od wad, bez szkody dla obu stron. W takim wypadku logiczne, iż odstąpienie od umowy winno dotyczyć tylko tej części, która jest wadliwa. Zastrzeganie przez Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od całości umowy w sytuacji gdy np. tylko jedna sztuka jest wadliwa, w sytuacji gdy reszta wyposażenia są niewadliwe wydaje się być pozbawione racjonalnych argumentów i stawia Wykonawcę w skrajnie niekorzystnej pozycji. Naszym zdaniem, takie formułowanie przepisów umów stanowi przejaw narzucania kontrahentom skrajnie niekorzystnych warunków umów. Dodatkowo biorąc pod uwagę, iż zestawy będące 7

8 przedmiotem umowy są zestawami dedykowanymi, kompletowanymi specjalnie pod oczekiwania Zamawiającego, praktycznie rzecz biorąc, nie istnieje możliwość ich zbycia na wolnym rynku. Wykonawca zatem, który dostarczył choćby jeden zestaw, w którym tylko jeden element ma choćby niewielką wadę, narażony jest na ryzyko odstąpienia od Zamawiającego od całej umowy, konieczność zwrotu ceny, zapłatę kary umownej. Na dodatek pozostaje on z całym asortymentem (który to Zamawiający zwraca). Oczywiście konsekwencją tak skrajnie niekorzystnego przepisu umowy musi być istotne podwyższenie przez Wykonawców ceny oferty każda Wykonawca składając ofertę i przedstawiając cenę kalkuluje bowiem ryzyko. A wszelkie elementy typu kary umowne oraz tak niekorzystne dla Wykonawcy uprawnienia Zamawiającego rażąco to ryzyko zwiększają. I to do takiego stopnia, iż musi on skutkować znacznym podniesieniem ceny. Wszak Wykonawca musi liczyć się z tym, iż Zamawiający odstąpi od całości umowy i nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, nawet gdyby wada ograniczała się do jednego elementu. Odpowiedź: Podstawa prawna wynika z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zasada swobody umów określona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny wg której strony mogą dowolnie i wg swojego uznania regulować i zmieniać wzajemne prawa i obowiązki w ramach łączącego je stosunku cywilnoprawnego doznaje ograniczeń na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz z późn. zm.). Uprzywilejowana pozycja zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są często przyrównywane do umów adhezyjnych. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. KIO stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art kc) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie Pzp dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy ( SO Gdańsk z dn XII Ga 314/11). Pytanie nr ust. 1 pkt 4, 5 i 6 prosimy o wyjaśnienie, jaki jest stosunek tych przepisów. 12 ust. 1 pkt 4 przepisuje prawo dla Zamawiającego odstąpienia od umowy (w całości lub jedynie w wadliwej części) jeśli dostarczona rzecz jest wadliwa i nie uzależnia tego prawa od uprzedniego przeprowadzenia procedury reklamacyjnej. Z kolei pkt 5 i 6 przewidują taką procedurę. W szczególności zaś pkt 6 stanowi, iż w przypadku stwierdzenia w okresie rękojmi wad fizycznych w dostarczonym przedmiocie umowy Wykonawca wymieni wadliwy przedmiot na nowy, zaś zgodnie z pkt c) 8

9 W przypadku gdy Wykonawca nie dostarczy asortymentu niewadliwego w terminie wskazanym powyżej w ust. 1 pkt 6 ppkt a) Zamawiający będzie mógł według swego wyboru, zachowując uprawnienie do dochodzenia kar umownych lub odszkodowania uzupełniającego przewyższającego te kary, wezwać Wykonawcę do niezwłocznej wymiany asortymentu na niewadliwy albo nabyć asortyment, którego Wykonawca nie wymienił na niewadliwy na koszt i ryzyko Wykonawcy. Prosimy zatem o wyjaśnienie, czy skorzystanie przez Zamawiającego z prawa do odstąpienia od umowy, o którym mowa w 12 ust. 1 pkt 4) jest uzależnione od uprzedniego skorzystania przez niego z procedury reklamacyjnej, przewidzianej przez 12 ust. 1 pkt 5 i 6) i dopiero nieskuteczne przeprowadzenie reklamacji (tj. gdy Wykonawca nie wymieni wadliwego przedmiotu na nowy) uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Warto wskazać, że zgodnie z 12 ust. 2 w przypadkach nieuregulowanych w umowie dotyczących uprawnień wynikających z gwarancji lub rękojmi za wady fizyczne, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu Cywilnego. Zgodnie zaś z Kodeksem Cywilnym, prawo do odstąpienia od umowy uzależnione jest od uprzedniego skorzystania z procedury reklamacyjnej i braku wymiany wadliwego towaru na wolny od wad. Odpowiedź: Zamawiający wg swojego wyboru zgodnie z 13 ust. 1 pkt 4 uprawniony jest do odstąpienia od umowy w całości lub jedynie wadliwej części lub do skorzystania z procedury reklamacyjnej przewidzianej w 13 ust. 1 pkt 5 i 6. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż uprzednie wdrożenie procedury reklamacyjnej jest uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. Tak więc Zamawiający może odstąpić od umowy także bez wdrażania postępowania reklamacyjnego, jak tez ewentualne odstąpienie może poprzedzić procedurą reklamacyjną. II. MODYFIKACJA ZAŁĄCZNIKA NR 7 i 7a DO SIWZ. Załączniki nr 7 i 7a po modyfikacji stanowią odrębne pliki. III. Pozostała treść SIWZ nie ulega zmianie. KOMENDANT wz. ppłk Piotr MATYKIEWICZ 9