Szanowny Panie Prezesie,

Transkrypt

1 Polski Związek Firm Deweloperskich Związek Pracodawców Warszawa, 9 kwietnia 2014 roku Pan Adam Jasser Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta Plac Powstańców Warszawy Warszawa Znak: DDK /14/JTB Szanowny Panie Prezesie, nawiązując do pisma z dnia 2 kwietnia 2014 roku zawierającego prośbę o przedstawienie opinii Polskiego Związku Firm Deweloperskich ( PZFD ) w sprawie projektu informacji Rady Ministrów dla Sejmu o skutkach obowiązywania ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (dalej Ustawa ) wraz z propozycją zmian przedstawiamy poniżej nasze stanowisko (dalej jako Projekt Informacji ). Przygotowany projekt informacji w ogólnej ocenie należy ocenić jako zmierzający w dobrym kierunku. Cieszy nas, że w wielu miejscach Urząd uwzględnił postulaty oraz problemy zgłaszane przez przedsiębiorców. Jak wielokrotnie podkreślaliśmy, w opinii PZFD Ustawa jest potrzebną regulacją, ale należy ją poprawić tak, aby przy zachowaniu maksymalnego poziomu bezpieczeństwa nabywcy, umożliwić realizacje konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej i nie nakładać na przedsiębiorców niewykonalnych zobowiązań. Biorąc pod uwagę niezwykle krótki czas jaki dostaliśmy na zgłoszenie uwag do Projektu Informacji (wynoszącym zaledwie 4 dni robocze) nasze propozycje uzupełnień i zmian nie są kompleksowe. Tak krótki termin pozostaje trudny do zaakceptowania mając na uwadze, zarówno wagę problemów zawartych w przedmiotowych materiałach, ich obszerność jak i powagę podmiotów, które zostały poproszone o opinię, a także obszerność samego materiału przedstawionego do konsultacji (743 strony). Jednakże proponujemy następujące zmiany do Projektu Informacji: We wstępie Projektu Informacji zawarto stwierdzenia wskazujące, że przed wejściem w życie Ustawy całe ryzyko prowadzenia inwestycji deweloperskiej ponosił nabywca i był on jednocześnie pozbawiony możliwości zrealizowania roszczenia o przeniesienie prawa własności lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz obciążony zobowiązaniem finansowym w postaci kredytu hipotecznego. Stwierdzenie takie jest nieprawdziwe i wprowadza ono w błąd co do stanu prawnego istniejącego przez wprowadzeniem Ustawy. Należy wskazać, że przed wejściem w życie ustawy: a. Relacje pomiędzy nabywcą, a deweloperem regulował zarówno Kodeks Cywilny, Ustawa o własności lokali, jak i nadzór UOKiK. b. Nabywcy zawsze przysługiwały roszczenia odszkodowawcze w stosunku do dewelopera za nieprawidłowe wykonanie zobowiązania. c. W przypadku umów zawieranych w formie aktu notarialnego, co było tak dopuszczalną jak i stosowaną praktyką nabywca mógł skutecznie żądać przeniesienia na niego własności lokalu, a w każdym innym przypadku mógł dochodzić odszkodowania. ul. Żurawia 32/ Warszawa Sąd Rej. M. st. Warszawy KRS NIP tel. (+48 22) fax (+48 22) biuro@pzfd.pl

2 d. Zawierane umowy przedwstępne nigdy nie wyłączały odpowiedzialności sprzedającego za prawidłowe wykonanie zobowiązania. W tym miejscu pominięto szereg lat działalności tak PZFD, jak i UOKiK przejawiających się choćby w wypracowaniu Kodeksu Dobrych Praktyk czy licznymi decyzjami Urzędu określającymi pewnego rodzaju klauzule umowne za niedozwolone. Od wielu lat stosunki pomiędzy nabywcami, a deweloperami były jednymi z najlepiej kontrolowanych i regulowanych poprzez działalność UOKiK. Pomimo, iż jak rozumiemy użyte we wstępie Projektu Informacji sformułowania są pewnym uproszczeniem, które znajdują swoje rozwinięcie w dalszej części materiału, to już na wstępie wprowadzają w czytającym błędne wrażenie, iż przed wejściem w życie Ustawy pozycja nabywcy pozbawiona była jakichkolwiek praw, a rynek nie podlegał żadnym regulacjom, co nie jest prawdziwe. Dalej, odnosząc się bezpośrednio do propozycji zmian legislacyjnych wynikających z przeprowadzonego przeglądu: 1. Zakres przedmiotowy Ustawy Wskazujemy, iż o ile w pierwszych miesiącach funkcjonowania Ustawy, kwestia ta stanowiła poważny problem legislacyjny, to wobec utrwalonego orzecznictwa (SO w Warszawie V Cz 2238/12 czy V Cz 3659/12) nie jest to już kwestią budzącą wątpliwości. Wydaje się zatem niekonieczna zmiana przepisów w tym zakresie poprzez wydłużanie okresu stosowania Ustawy na okres po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Intencją Ustawodawcy było uregulowanie sytuacji, w której nabywca zawiera transakcje zakupu jeszcze niewybudowanego mieszkania. Jest to okres kiedy nabywca nie ma możliwości zapoznania się z kupowanym produktem i zweryfikowania jego jakości, a więc ponosi ryzyko, które ma być zminimalizowane postanowieniami Ustawy. Z chwilą uzyskania pozwolenia na użytkowanie zakończony jest cały proces budowalny (a więc nabywca nie ponosi ryzyka procesu budowlanego) a lokal i budynek mogą być bezpośrednio i kompleksowo zweryfikowane przez nabywcę lub wynajętych przez niego specjalistów. Przede wszystkim zaś rozciągnięcie stosowania ustawy deweloperskiej poza moment uzyskania pozwolenia na użytkowanie spowoduje bezpośrednie, niepotrzebne koszty po stronie nabywcy. W chwili gdy budynek posiada pozwolenie na użytkowanie w jednej umowie notarialnej możliwe jest ustanowienie odrębnej własności lokalu i jednoczesne przeniesienie jego własności na nabywcę. Oznacza to, że nabywca nie musi ponosić kosztów dwóch umów notarialnych, kosztów sądowych związanych ze zmianą wpisu własności w księdze wieczystej oraz odwlekać w czasie chwili nabycia własności mieszkania. Podsumowując, wydaje się że proponowana zmiana miałaby jedynie konsekwencje we wzroście kosztów notarialnych ponoszonych przez nabywcę i wydłużeniu procesu kupna lokalu. 2. Obowiązki przedkontraktowe dewelopera Propozycja wskazania zamkniętego źródła dokumentów, jakie powinny stanowić podstawę informacji o planowanych inwestycjach w promieniu 1 km jest jak najbardziej zasadna. Obecne uregulowanie powodują całkowitą niepewność przedsiębiorców, jak mają wypełnić ta rubrykę Prospektu Informacyjnego. Brak świadomości przedsiębiorcy jak ma się zachować, zwłaszcza wobec sankcji karnej za nieprawidłowe wyplenienie Prospektu Informacyjnego, czyni to uregulowanie niekonstytucyjnym (osoba fizyczna nie wie za jakie zachowanie może być na nią nałożona sankcja karna). Źródła informacji powinny zostać ograniczone do informacji zawartych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, miejscowym studium zagospodarowania przestrzennego, decyzjach lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz decyzjach środowiskowych dotyczących przewidzianych inwestycji w promieniu 1 km od przedmiotowej nieruchomości. Zasadnym także jest ograniczenie promienia 1 km, zwłaszcza w przypadku zabudowy miejskiej, gdzie inwestycje oddalone o 1 km od przedsięwzięcia deweloperskiego, nie mają wpływu na użytkowanie danego lokalu mieszkalnego przez nabywcę. 2

3 Jednocześnie zwracamy uwagę na ryzyko bardzo znaczących kosztów dla nabywcy, jakie może nieść ze sobą rozszerzenie projektu o szkic terenu z zaznaczeniem budynku. W dobie obecnej nam technologii, a zwłaszcza szerokiego i bezpłatnego dostępu do zdjęć satelitarnych okolicy (np. przez Google Maps - nabywca dysponuje już możliwością szybkiego i bezpłatnego zweryfikowania okolicy bez konieczności przygotowywania szkiców na tą okoliczność, które miałyby mniejszą wartość merytoryczną. Pojęcie szkic terenu z zaznaczeniem budynku jest dodatkowo bardzo nieostre i prowadziłoby do powstania takich samych wątpliwości jak przy informacjach dotyczących inwestycji w promieniu 1 km. Przykładowo pojawiałyby się pytania (1) jak szczegółowy ma być szkic (drogi, słupy, chodniki, rzeźby ogrodowe, ławki?), (2) jaki obszar ma zawierać, (3) jakiej skali ma być itp. 3. Umowa deweloperska Postulat wyłączenia wzoru umowy deweloperskiej z treści samej umowy deweloperskiej zawieranej w postaci aktu notarialnego jest zasadny. 4. Odbiór przedmiotu umowy Wskazujemy, że Ustawa nie wyłącza stosowania przepisów Kodeksu Cywilnego, które już uprawniają nabywcę do odstąpienia od umowy w przypadku wad istotnych zgodnie z treścią przepisów o rękojmi (art. 556 KC i następne). Nie ma zatem potrzeby powielania przepisów już obowiązujących. 5. Sankcje Zasadnym jest przyznanie prawa do odstąpienia od umowy przez nabywcę w sytuacji, gdy istniał obowiązek stosowania MRP, a deweloper nie oferował takiego instrumentu. W tym zakresie w pewnych okolicznościach może wydawać się zasadne wprowadzenie sankcji finansowych za brak stosowania obligatoryjnych instrumentów ochrony nabywców, ale tylko w połączeniu z wyłączeniem kar wolnościowych za naruszenie innych przepisów ustawy. Kary wolnościowe zostały określone w tej ustawie wyjątkowo restrykcyjnie i powinny być generalnie zamienione na kary finansowe. 6. Umowa rezerwacyjna Zasadnym jest uregulowanie kwestii umowy rezerwacyjnej w ustawie, a zwłaszcza wysokości opłat, jakie mogą być pobierane przy tego typu umowach przy zapewnieniu pewności obrotu gospodarczego oraz braku możliwości wykorzystania zbyt niskich opłat rezerwacyjnych do blokowania sprzedaży lokali przez podmioty wrogie np. nieuczciwych konkurentów. W tym zakresie warto skorzystać z wypracowanych w Ministerstwie Budownictwa w 2007 roku rozwiązań, które powstały po wielomiesięcznych pracach grup roboczych. Zespół działający przy Ministerstwie proponował aby opłata rezerwacyjna wynosiła do 10% wartości nabywanego mieszkania. Po osiągnięciu tego pułapy miałaby być zawierana umowa w formie aktu notarialnego wraz z wpisem roszczenia do księgi wieczystej. Niezależnie od powyższego podnosimy ponownie konieczność przeprowadzenia zmian w pozostałych obszarach bez odwlekania w czasie, co uzasadniamy poniżej: 1. Ekwiwalentność kar umownych i odsetek (pkt 4 zmian rozważanych w przyszłości) Propozycja Urzędu znajduje swoje słuszne uzasadnienie choćby w zasadnie równouprawnienia podmiotów. W ramach tej zmiany powinno się także określić jednoznacznie, że kary umowne nie mogą przekraczać 5% wartości nabywanego lokalu. 2. Wprowadzenie gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej jako samodzielnego zabezpieczenia oraz sankcji za brak środków ochrony Niepokoi nas, iż w opinii Urzędu nie ma potrzeby wprowadzenia większej konkurencji na rynku obligatoryjnych środków ochrony nabywców. Wraz z Fundacją na Rzecz Kredytu Hipotecznego proponowaliśmy, aby ubezpieczenie całości środków wpłaconych przez nabywcę czy gwarancja 3

4 bankowa mogły stanowić samodzielną alternatywę dla rachunków powierniczych. Ubezpieczenie przykładowo daje 100% ochronę środków nabywcy, a w długiej perspektywie poprzez umożliwienie działalności podmiotów konkurujących z bankami, to jest ubezpieczycieli, może przyczynić się do spadku cen instrumentów ochrony nabywcy. Przyczyni się do poprawy sytuacji konsumenta, jak i mniejszych, rodzinnych firm deweloperskich. Jedynie 3,5% małych deweloperów posiadało mieszkaniowy rachunek powierniczy (MRP). Potwierdza to obawy wyrażane przez PZFD, że Ustawa ogranicza działalność przede wszystkim małych deweloperów. Potwierdza to konieczność zliberalizowania zasad rozpoczynania inwestycji deweloperskich, tak aby nie doprowadzić do wyeliminowania z rynku małych rodzinnych firm. Jak urząd stwierdził na stronie 4 raportu wykorzystanie tego instrumentu (powierniczego) może przyczynić się do pogorszenia płynności deweloperów. Tym samym zgodnie z misja Urzędu, powinno zmierzać się do tworzenia jak największej konkurencji na rynku. Tymczasem propozycja Urzędu utrzymuje stan monopolizacji środków ochrony nabywcy. Jednocześnie ubezpieczenie jako dodatkowa opcja do rachunku powierniczego, jest rozwiązaniem całkowicie chybionym co potwierdza, że Urząd stwierdził brak jakiegokolwiek stosowania tego rozwiązania w kraju Weryfikacja zasadności odstąpienia od umowy Pomimo nie zanotowania znacznej liczby bezpodstawnych odstąpień od umów deweloperskich przez nabywców należy bezwzględnie wprowadzić weryfikację zasadności odstąpienia przez nabywcę od umowy przed zwróceniem mu środków pieniężnych. Zjawisko to, niewątpliwie będące wypaczeniem, może nasilać się z czasem wraz z rosnącą świadomością co do konsekwencji błędnie skonstruowanych przepisów. Nabywcy dysponując możliwością wybrania z banku całości powierzonych środków mogą odstępować od umowy bez żadnych konsekwencji. Taki mechanizm nie jest znany w żadnej innej regulacji, gdyż istotnie narusza uzasadnione interesy przedsiębiorców. Proponuje się wprowadzenie mechanizmu umożliwiającemu deweloperowi interwencje w razie nieuzasadnionego żądania wypłaty środków z rachunku powierniczego przez nabywcę. Zgodnie z oryginalnym brzmieniem ustawy bank jest zobowiązany wypłacić nabywcy środki na jego żądanie bez sprawdzania podstaw do takiego żądania. Powoduje to brak pewności dewelopera co do posiadanych środków, wobec możliwości natychmiastowej ich wypłaty przez nabywcę, choćby nie zaszły ku temu powody. Taka sytuacja mogłaby negatywnie wpłynąć na finansowanie całego przedsięwzięcia i zagrozić innym nabywcom, którzy zakupili swoje mieszkania w takiej inwestycji. Co istotne w razie, sporu pomiędzy nabywcą a deweloperem co do zasadności odstąpienia bank powinien przekazywać zgromadzone środki do depozytu sądowego. Dzięki temu środki zostałyby zabezpieczone i po rozstrzygnięciu sporu zostały niezwłocznie zwrócone uprawnionej stronie. W ramach uregulowania tej kwestii konieczne jest również poprawienie technicznego błędu w artykule 10 Ustawy, gdzie błędnie wskazano, iż w wypadku odstąpienia przez dewelopera z winy nabywcy, wpłacone środki są zwracane nabywcy. 4. Określenie dopuszczalnej różnicy powierzchni projektowanej i wykonanej Koniecznym jest wprowadzenie jednoznacznego przesądzenia, iż przy różnicy powierzchni wybudowanej do projektowanej do wysokości 2% deweloper ma obowiązek rozliczyć się z ceny wynikającej z metrów kwadratowych, przy czym nabywca nie mógłby na tej podstawie odstąpić od umowy. Proponowane zmiany mają zawęzić pole konfliktów pomiędzy deweloperem a nabywcą i ustalić nieprzekraczalne ramy, które mają standaryzować relacje. Nie jest możliwe wybudowanie budynku idealnie oddającego projektowaną powierzchnię poszczególnych lokali jak również całego obiektu, co potwierdzają liczne opinie ekspertów (przy czym nie jest znana PZFD choćby 1 Strona 11 Projektu Informacji. 4

5 jedna opinia uznanej instytucji z zakresu procesu budowlanego, która stwierdzałaby że jest możliwe wybudowanie idealne budynku). Można wskazać choćby na opinię Politechniki Gdańskiej i Instytutu Techniki Budowlanej, które wskazały, że różnica w powierzchni wykonanej i projektowanej jest rzeczą naturalną i nieuniknioną w obecnym stanie wiedzy i techniki, a wobec nakazu podawania powierzchni w m2 do dwóch miejsc po przecinku, występuje zawsze. Brak określenia w ustawie dopuszczalnej różnicy musi rodzić konflikty. Nieuregulowanie w przepisach powszechnie obowiązujących tej sprawy może zagrażać interesom nabywców. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie deweloperskiej (informacje dotyczące budynku w Prospekcie Informacyjnym), jest więc oczywiste, że w takim przypadku może nastąpić zmniejszenie lub zwiększenie ostatecznej ceny. Określenie jej maksymalnego wzrostu ma zapewnić nabywcy zaplanowanie wydatków na zakup mieszkania i uchronić przed jej nadmiernym wzrostem. W opinii z dnia 15 maja 2007 roku Urząd Komitetu Integracji Europejskiej wyraźnie potwierdził, że zgodnie z dyrektywą 93/13/EWG przepisy prawa wspólnotowego nie zapewniają konsumentowi bezwzględnego i nieograniczonego prawa do odstąpienia od umowy, przy jakiejkolwiek zmianie ceny. Zgodnie z przepisami dyrektywy nie są wiążące dla konsumenta jedynie takie warunki umowne, które nie zapewniają mu prawa do unieważnienia umowy w przypadku, gdy cena jest <<zbyt wysoka>> w porównaniu z cenami obowiązującymi w chwili składania zamówienia. Jest więc zasadne uregulowanie tej kwestii w ustawie, by uniknąć konfliktów i sporów i uczynić warunki działania stron umowy przewidywalnymi 5. Doprecyzowanie podziału wartości inwestycji i zasad rozliczania zadania inwestycyjnego Art. 24 Ustawy błędnie posługuje się w swojej treści pojęciem kosztu co powoduje trudności interpretacyjne, co do tego czy na działalności deweloperskiej można wypracowywać zysk. Ponieważ nie ma wątpliwości, że każda działalność gospodarcza jest wykonywana w celu osiągnięcia zysku (co jednoznacznie zresztą przesądza Konstytucja RP), praktyka i orzecznictwo zostały zmuszone do stosowania zastępczych norm interpretacji, które odrywają się tekstu Ustawy, aby nadać jej właściwy sens. W przepisie tym powinno zastąpić się pojęcie kosztu pojęciem wartości co jest techniczną, klarującą zmianą. Warto doprecyzować także, jak należy rozumieć wartość realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego oraz wprowadzić zasadę, że w przypadku wyodrębnienia zadań inwestycyjnych sporządza się odpowiednio harmonogram zadania. Konieczność uregulowania tego ostatniego zagadnienia wynika z wprowadzenia w trakcie prac legislacyjnych pojęcia zadania inwestycyjnego bez analizy konieczności dostosowania innych przepisów. W kwestii drobnych, technicznych zmian wiele cennych uwag wniosły środowiska bankowe, których opinię warto wziąć pod uwagę. Ze względu na stopień skomplikowania i ilości przepisów, na które oddziałuje Ustawa uzasadnione jest przeprowadzenie wspólnych konsultacji w ramach grup roboczych celem wypracowania konkretnych propozycji zmian, przed skierowaniem ich do Rady Ministrów oraz parlamentu. Jesteśmy gotowi podjąć się organizacji odpowiednich spotkań jeżeli Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta wyraziłby gotowość do wzięcia udziału w takich między branżowych konsultacjach. Z wyrazami szacunku, Konrad Płochocki Dyrektor Generalny Polskiego Związku Firm Deweloperskich 5