Prawo Zamówień Publicznych w kontekście infrastruktury krytycznej.

Transkrypt

1 Prawo Zamówień Publicznych w kontekście infrastruktury krytycznej. 01/2017 autor: dr Kamil Galicki Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) (dalej nowela ) wprowadza szereg zmian w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa p.z.p ). Nowela zapewniła przede wszystkim wdrożenie do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z , str. 65, z późn. zm.), dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z , str. 243, z późn. zm.). Generalnie nowela dokonała uproszczenia procedur dotyczących postępowań na dostawy, usługi i roboty budowalne w sektorze publicznym. Brak nadmiernych formalizmów dla stron postępowania przetargowego oraz luz decyzyjny są, jak się wydaje, kluczowe do usprawnienia mechanizmów udzielania zamówień. Poza implementacją ww. dyrektyw, w noweli zawarto dużą liczbę zmian, będących odpowiedzią na postulaty uczestników, którzy funkcjonują w obszarze zamówień. Jedną z takich zmian jest z pewnością wskazanie, że przepisy działu III, rozdziału 4a Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (dalej rozdział 4a ) stosuje się do zamówień publicznych dotyczących infrastruktury krytycznej, o której mowa w ustawie z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1166, z późn. zm.) (dalej ustawa z.k. ). Jakie były przesłanki wprowadzenia tego przepisu, tego nie wiadomo. Brak uzasadnienia dla takiego rozwiązania, w dokumentach dotyczących procesu legislacyjnego noweli, uniemożliwia jakiekolwiek poprawne merytorycznie odniesienie się do tej kwestii.

2 Po pierwsze warto zastanowić się w jaki sposób należy rozumieć infrastrukturę krytyczną, o której mowa w art. 131a ust. 1a ustawy p.z.p.. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 2 ustawy z.k. infrastruktura krytyczna to systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje następujące systemy: zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa; łączności; sieci teleinformatycznych; finansowe; zaopatrzenia w żywność; zaopatrzenia w wodę; ochrony zdrowia; transportowe; ratownicze; zapewniające ciągłość działania administracji publicznej; produkcji, składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych, w tym rurociągi substancji niebezpiecznych. Powyższa definicja wskazuje co do rodzaju infrastrukturę krytyczną oraz obszary (systemy) w jakich ona potencjalnie występuje. Zawężając jednak obszar poszukiwań, aby zdefiniować grupę docelową dla przepisów ustawy p.z.p., należy wskazać, że infrastruktura krytyczna w tym przypadku to obiekty, instalacje, urządzenia i usługi ujęte w wykazie infrastruktury krytycznej, o którym mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z.k. Następną kwestią, na jaką należy zwrócić uwagę są regulacje rozdziału 5 Zamówienia sektorowe ustawy p.z.p. (dalej rozdział 5 ), sąsiadującego z rozdziałem 4a. Podmiotami, które zgodnie z ustawą p.z.p. mogą udzielać zamówień sektorowych są m.in.: podmioty prawa publicznego oraz ich związki (art. 3 ust. 1 pkt 3 i 3a ustawy p.z.p), czyli osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych spełniają przynajmniej jedną z przesłanek: o finansują je w ponad 50%,

3 o posiadają połowę udziałów lub akcji, o sprawują nadzór nad organem zarządzającym, o mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; tzw. zamawiający stricte sektorowi (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p), czyli podmioty nie należące do sektora finansów publicznych, innych państwowych jednostek organizacyjnych oraz podmiotów prawa publicznego, wykonujący działalność sektorową, określoną, o której mowa w art. 132 ustawy p.z.p., na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, albo jeżeli podmioty prawa publicznego wywierają na nie dominujący wpływ. Rodzaje działalności, co do których stosuje się przepisy rozdziału zamówień sektorowych określa wyżej wspomniany art. 132 ustawy p.z.p. i dotyczą one: wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych; zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym; tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami; tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami; obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych; obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego; usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych. Ponadto zamawiający udzielający zamówień związanych ze świadczeniem publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami, stosują przepisy niniejszego rozdziału również do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków oraz projektami dotyczącymi inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym.

4 Zamówienia sektorowe są więc odrębnym rodzajem zamówień publicznych, co wynika głównie z odrębnego kręgu podmiotów, które mogą udzielać takich zamówień. W ustawie definiuje się zamówienia sektorowe poprzez wskazanie podmiotów, które mogą udzielać zamówień sektorowych oraz katalogu ich działalności. Zarówno wskazane podmioty, jak i katalog działalności wskazuje na możliwość zastosowania tego reżimu ustawy p.z.p. do infrastruktury krytycznej (transport, energetyka, dostawy wody czy usługi pocztowe). Oczywiście zamówienia sektorowe są zdecydowanie bardziej liberalne od zamówień klasycznych i zoptymalizowane do potrzeb korzystających z tego reżimu podmiotów. Co do skali zamówień sektorowych można stwierdzić, że były one dotychczas realizowane przez specyficzną, niewielką grupę podmiotów prowadzących działalność wyszczególnioną w przepisach rozdziału 5, ale mającą znaczący udział w ogólnej wartości rynku. W 2015 r. reżimowi sektorowemu podlegały zamówienia, których wartość przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty euro dla dostaw i usług oraz kwotę euro dla robót budowlanych. Zamawiający udzielający zamówień sektorowych stanowili niecałe 2% ogółu zamawiających (którzy złożyli roczne sprawozdania o udzielonych zamówieniach w roku 2015), jednakże wartość tych zamówień wyniosła w 2015 r. 24,534 mld zł. W tym miejscu jednak należy wskazać, że wprowadzony do porządku prawego przepis art. 131a ust. 1a skutkuje stosowaniem przepisów rozdziału 4a do infrastruktury krytycznej, jednocześnie wyłączając stosowanie przepisów rozdziału 5. Można więc uznać, że ustawodawca przyjął art. 131a ust. 1 ustawy p.z.p. jako lex specialis do art. 132 tej ustawy, który określa zakres stosowania rozdziału 5. W przypadku rozdziału 4a, gdy mówimy o zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dotyczy to: dostaw sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów; dostaw newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów; robót budowlanych, dostaw i usług bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym i newralgicznym oraz wszelkich ich części, komponentów lub podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu;

5 robót budowlanych i usług do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznych robót budowlanych lub usług. Podmiot udzielający zamówienia musi mieć oczywiście statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy p.z.p. oraz brak jest podstaw do wyłączenia stosowania ustawy p.z.p. do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, wskazanych m.in. w art. 4 pkt 5, 5b czy art. 4b ust. 1 i 1a ustawy p.z.p. Przepisy rozdziału 4a odnoszą się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy p.z.p., jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych. W rozdziale 4a wskazano również wyłączenie, które wskazuje, że ustawa p.z.p nie ma zastosowania do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia, co do których wyłączono stosowanie ustawy p.z.p, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych. Oczywistym jest również zakaz łączenia innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie p.z.p. Co do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa często spotyka się opinie, w których wskazuje się, jako jedynych beneficjentów tego reżimu zamówień publicznych siły zbrojne RP. Pomija się jednak aspekty pozamilitarne, które odnoszą się do spraw bezpieczeństwa, na które składa się m.in. szeroko rozumiana ochrona życia, zdrowia i mienia obywateli oraz ochrona interesów państwa. Reasumując - trudno polemizować z merytorycznymi argumentami, które legły u podstaw konieczności stosowania art. 131a ust. 1a ustawy p.z.p. do infrastruktury krytycznej, o której mowa w ustawie o zarządzaniu kryzysowym. W dokumentach dotyczących procesu legislacyjnego projektu ustawy p.z.p. brak jest jakichkolwiek informacji o celowości wprowadzenia tego rozwiązania. Należy w tym miejscu nadmienić, że ta regulacja jest poprawką, która została wprowadzona na etapie prac parlamentarnych. Na etapie prac rządowych nie przewidywano tego typu rozwiązań, bo gdyby tak było z pewnością moglibyśmy poznać potrzebę i cel takiego rozwiązania oraz przewidywane skutki prawne jego wejścia w życie. Zamiast więc spójnego, systemowego rozwiązania, wpasowującego się w nurt głównych zmian wprowadzonych nowelą, którym przyświecało uproszczenie procedur dotyczących

6 postępowań na dostawy, usługi i roboty budowalne, otrzymaliśmy jednostkową, nieprzemyślaną do końca regulację. Konieczność stosowania jednego reżimu zamówień, w tym przypadku obronnego, z jednoczesnym wyłączeniem reżimu sektorowego ma zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości udzielania zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej przez zamawiających sektorowych. Co do korzyści płynących z nowej regulacji z jednej strony rozwiązania w zakresie zamówień na dostawy i usług powinny być korzystniejsze, natomiast w przypadku robót budowalnych już tak nie jest. Jeśli jednak chodzi o roboty budowlane, to nowe regulacje są zdecydowanie mniej korzystne od dotychczasowych. Do tej pory w zamówieniach sektorowych udzielano zamówienia na roboty budowlane po przekroczeniu progu mln euro. Wszystkie inwestycje realizowane do wysokości tej kwoty nie musiały być obejmowane przepisami ustawy p.z.p. W przypadku konieczności zastosowania reżimu obronnego progiem jest już kwota 30 tys. euro. Zamówienia obronne nie zawierają bowiem przepisów określających, analogicznie do sektorowych, wyłączeń stosowania ustawy p.z.p dla robót budowlanych o wartości niższej niż progi unijne. Czy to rozwiązanie było celowe? Tego nie wiemy. Dotychczasowe regulacje (sektorowe) w tym zakresie wydają się korzystniejsze, biorąc pod uwagę: sposób ogłoszenia postępowania o udzieleniu zamówienia z zakresu wyłączonego spod działania ustawy p.z.p., który nie musi się znacząco różnić od standardowego ogłoszenia, a jednocześnie umożliwia zamawiającemu swobodę w jego kształtowaniu; pozycję wykonawcy, którzy co prawda muszą być świadomi, że przystępując do składania ofert w postępowaniu dotyczącym zamówienia wyłączonego spod regulacji ustawy, nie są objęci ochroną, którą gwarantuje im ustawa p.z.p., jednakże wyłączenie skomplikowanych unormowań p.z.p może być dla przedsiębiorców szansą na szybkie zawarcie korzystnej umowy bez konieczności oczekiwania na zakończenie postępowania, prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy p.z.p. Cóż pozostaje robić w tej sytuacji? Trywialnie rzecz ujmując, ustalić wartości zamówienia, przedmiot zamówienia oraz przepisy jakiego reżimu udzielania zamówień publicznych (klasycznego, sektorowego, czy obronnego) znajdą zastosowanie do nabycia tego przedmiotu zamówienia, ewentualnie czy dany przedmiot zamówienia objęty jest wyłączeniem stosowania przepisów ustawy p.z.p. Punktem wyjścia do ww. ustaleń będą jednak konkretne pozycje

7 ujęte w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, o którym mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z.k. Pewnym rozwiązaniem, aczkolwiek jedynie proceduralnym, które mogłoby pomóc w usunięciu powyższych wątpliwości, a przynajmniej w ujednoliceniu zasad postępowania, jest zastosowanie art. 154 c ustawy p.z.p. Zgodnie z art. 154 c ustawy p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dążąc do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy p.z.p. przez zamawiających), wydaje z urzędu lub na wniosek opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy p.z.p. budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie. Wydana opinia zawiera w szczególności opis zagadnienia prawnego, w związku z którym jest dokonywana interpretacja przepisów ustawy oraz wyjaśnienie zakresu oraz sposobu stosowania interpretowanych przepisów ustawy wraz z uzasadnieniem prawnym. W przypadku, gdy opinia ma zostać wydana na wniosek składający ten wniosek musi uzasadnić do, przedstawiając istotę zagadnienia prawnego oraz wskazać przepisy ustawy wymagające wydania opinii jak również uzasadnić potrzebę wydania opinii. Należy jednak pamiętać, że Prezes UZP może pozostawić wniosek o wydanie opinii bez rozpatrzenia, jeżeli przepisy nie budzą poważnych wątpliwości lub wniosek zostanie uznany za niedostatecznie uzasadniony.