Delegowanie pracowników w ramach swobody świadczenia usług

Transkrypt

1 Marek Benio Adiunkt w Katedrze Gospodarki i Administracji Publicznej, Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie Wiceprezes Stowarzyszenia Inicjatywa Mobilności Pracy, Przewodniczący Rady Naukowej Delegowanie pracowników w ramach swobody świadczenia usług I. Wstęp Zanim dzisiejsze spotkanie przeistoczy się w dyskusję nad szczegółowymi zapisami prawa dotyczącymi delegowania pracowników w ramach swobody świadczenia usług, przypomnijmy sobie pryncypia. Filary Wspólnot Europejskich: Swobodny przepływ osób (dawniej pracowników) Swobodny przepływ dóbr Swobodny przepływ usług Swobodny przepływ kapitału Swoboda zakładania przedsiębiorstw Swobody te mogą być realizowane dzięki zakazowi dyskryminacji ze względu na kraj pochodzenia. Dzięki zakazowi stosowania praktyk protekcjonistycznych, zasady te przyczyniają się walnie do poprawy konkurencyjności na wewnętrznym rynku UE. W szczególności, mobilność pracy i mobilność usług przyczynia się do lepszej alokacji zasobów pracy, co przekłada się na wzrost liczby miejsc pracy i spadek bezrobocia. II. Skala zjawiska

2 Komisja Europejska szacuje, że w Unii Europejskiej jest 1,2 mln pracowników delegowanych rocznie. W dalszej części będę się posługiwał polskimi przykładami, ponieważ 1/3 wszystkich pracowników delegowanych w UE to Polacy. Dokładna liczba pracowników delegowanych jest nieznana, można ją jednak oszacować na podstawie liczby dokumentów E101/A1 wydawanych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych i poświadczających zastosowanie ustawodawstwa polskiego do ubezpieczenia społecznego pracowników wykonujących pracę na terenie innego państwa członkowskiego. Warto pamiętać, że pracownik wyjeżdżający za granicę kilkakrotnie otrzyma kilka takich dokumentów. Jest to zatem bardziej precyzyjna informacja o liczbie wyjazdów do pracy za granicę w ramach swobody świadczenia usług, niż o liczbie pracowników w ten sposób zatrudnionych. Poniższe dane uzyskałem z ZUS w drodze zapytania o udzielenie informacji publicznej III. Kierunki swobód unijnych Gdy Gunter Verheugen w latach przekonywał kraje starej 15 do rozszerzenia UE i otwarcia się na Europę Środkowo-Wschodnią, wskazywał na ogromne rynki zbytu dla dóbr ze starej 15. Jednocześnie mieszkańcom krajów kandydujących przedstawiał możliwość realizacji marzeń o niemieckich samochodach, francuskich serach i winie, czy wakacjach w Hiszpanii. Te wizje spełniły się dzięki swobodzie przepływu dóbr i swobodzie przepływu osób. W obawie przed zalewem krajów starej 15 tanią siłą roboczą, opóźniono otwarcie rynków pracy na swobodny przepływ pracowników przez możliwość wprowadzenia okresów przejściowych. Wielka Brytania nie skorzystała z tej możliwości i początkowo chwaliła sobie napływ imigrantów zarobkowych z nowych krajów. Dopiero w ostatnich kilku latach w debacie publicznej pojawiły się głosy przestrogi przed niekontrolowanym napływem imigrantów. Jednak badania potwierdzają, że wkład imigrantów zarobkowych w rozwój gospodarki brytyjskiej znacznie przewyższa ewentualne koszty socjalne związanie z imigracją. Niemcy skorzystały z 7 letniego okresu przejściowego i żałują, że nie wydrenowali w porę najlepszych specjalistów. Nie spodziewano się jednak, że kraje kandydujące mogą mieć coś tak wysoce konkurencyjnego jak kapitał ludzki, który nie przez migrację zarobkową ale przez świadczenie usług stanie się decydującym czynnikiem przewagi konkurencyjnej na wewnętrznym rynku UE. Oskarżenia o dumping socjalny są nieprawdziwe. Usługi zamawiane są w polskich przedsiębiorstwach przede wszystkim z powodu ich wysokiej jakości i elastyczności polskich usługodawców.

3 Przewaga konkurencyjna polskiej gospodarki w UE kapitał ludzki oferowany przez wysokiej jakości elastyczne usługi. Każda sytuacja, gdy Polak jedzie do pracy za granicę wiąże się z dodatkowymi rodzajami ryzyka. Czy pracodawca mu zapłaci, czy pomoże w razie kłopotów z lokalną administracją (policją), problemów z zakwaterowaniem, problemów ze zdrowiem, w razie wypadku. Pracodawcy legalnie delegujący pracowników w celu świadczenia usług zdawali dotychczas egzamin z troski o prawa swoich pracowników za granicą. Zdarzają się jednak (nie tylko w sektorze usług transgranicznych) nieuczciwi pracodawcy i takich należy ścigać i pociągać do odpowiedzialności. Do tego nie trzeba jednak zmieniać prawa lecz egzekwować skuteczniej już istniejące. Taki cel skuteczniejszej egzekucji istniejącego prawa - miała też dyrektywa wdrożeniowa 2014/67/WE. Pragnę podkreślić głębokie przekonanie, że istniejące przepisy unijne o delegowaniu pracowników oraz koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego nie są źródłem tych patologii. U podstaw prac nad dyrektywą wdrożeniową stanęły cztery orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ukazujące patologiczne nadużycia i rażące łamanie praw pracowników wykonujących pracę na terenie innego kraju niż kraj ich pochodzenia czy zamieszkania. Były to orzeczenia w sprawach Laval (C-341/05), Viking-Line (C-438/06), Ruffert (C-346/06), oraz Komisja przeciwko Luksemburgowi (C-316/06). Sprawy dotyczyły kilku istotnych kwestii obejmowania pracowników delegowanych układami zbiorowymi pracy na terenie państwa wykonywania pracy, podejmowania akcji zbiorowych, ustalania zakresu przedmiotowego warunków zatrudnienia, w szczególności przepisów o minimalnym wynagrodzeniu a także wyjaśnieniu pojęcia polityki publicznej. KE przyświecał cel takiego uszczegółowienia przepisów, by wyeliminować lub zminimalizować ryzyko podobnych nadużyć w przyszłości. Nie rozpoczęła jednak prac od pytania, czy źródłem tych nadużyć była niedoskonałość istniejących regulacji (luki w prawie), czy nieskuteczność instytucji kontrolnych. Treść rozstrzygnięć TSUE w tych sprawach dowodzi, że można je było rozstrzygnąć w oparciu o istniejące przepisy interpretowane w duchu Traktatu o Funkcjonowaniu UE. W rzeczywistości, owe orzeczenia dowodzą skuteczności istniejących regulacji prawnych. W swojej pracy zawodowej zawsze stałem na stanowisku, że dużo lepsze jest niedoskonałe prawo, które dzięki mądremu orzecznictwu z czasem staje się klarowne, niż ciągłe doskonalenie zapisów, które prowadzi do kazuizacji prawa i podważa zaufanie obywateli do prawa i pewność obrotu w gospodarce. IV. Stała i czasowa migracja zarobkowa

4 Migracja zarobkowa Polaków ma długoletnią tradycję. Za chlebem wyjechali przodkowie liczącej ponad 10 mln Polonii Amerykańskiej. Polaków można znaleźć na wszystkich kontynentach. Od trzydziestu lat Polacy szczególnie chętnie wyjeżdżają do pracy do krajów Europy Zachodniej. Wyjazdy o charakterze zarobkowym uprawiano nawet w czasach, gdy paszport potrzebny do przekroczenia granicy był reglamentowanym i rzadkim dobrem wydawanym tylko na czas wyjazdu i zwracanym po powrocie. Współcześnie legalna migracja zarobkowa wewnątrz Unii Europejskiej przybiera trzy formy oparte odpowiednio na trzech z czterech filarów wspólnotowych: swobodzie zakładania działalności gospodarczej, swobodzie przepływu pracowników, swobodzie świadczenia usług. Szczególnie dwie ostatnie budzą wiele nieporozumień, które postaram się wyjaśnić. Pierwszy rodzaj migracji, z którego nasileniem mieliśmy do czynienia tuż po przystąpieniu Polski do UE, polega na przeniesieniu swojego centrum aktywności życia do innego kraju. Gdy na lokalnym rynku pracy wzrasta bezrobocie i problemy ze znalezieniem zatrudnienia mają nawet osoby o wysokich kwalifikacjach, rozwiązaniem jest migracja zarobkowa. Wyjazd do pracy, który początkowo ma mieć charakter tymczasowy, przekształca się w miarę dobrze układających się relacji z pracodawcą za granicą, w trwałą emigrację. Oznacza to przeniesienie ośrodka życiowego, przeprowadzenie się z rodziną lub założenie rodziny i osiedlenie się na stałe za granicą. Emigrant w pierwszym pokoleniu wychowuje i kształci swoje dzieci za granicą. Tam znajduje zatrudnienie u lokalnego pracodawcy. Tam płaci składki na ubezpieczenie społeczne i podatki. Naturalnie, więzi z krajem zachowujemy, ale mają one charakter sentymentalny, kulturowy i społeczny, a tylko w bardzo niewielkim stopniu, ekonomiczny. Ten ostatni przybiera zwykle dwie formy: transferu części zarobionych środków do pozostałej w kraju rodziny lub przyjazdów na święta lub wakacje związanych z wydawaniem zarobionych za granica środków. Jest to jednak stosunkowo niewielki wkład w rodzimą gospodarkę. Swoboda wyboru miejsca zamieszkania i kraju zatrudnienia zaczyna być postrzegana jako prawo człowieka, co przejawia się w międzynarodowej ochronie praw imigrantów. Największe zasługi na tym polu od czasu Konwencji w sprawie migrantów zarobkowych z 1949 roku kładzie Międzynarodowa Organizacja Pracy. Drugi rodzaj migracji zarobkowej, który rozwija się niezwykle dynamicznie w tej dekadzie, opiera się na swobodzie świadczenia usług na wspólnym rynku UE. Poza niektórymi usługami z zakresu informatyki oraz świadczonymi na odległość: telefonicznie czy przez internet, najczęściej wykonanie usługi wymaga fizycznej obecności pracownika w miejscu jej wykonania. Usługodawca mający siedzibę na terenie jednego kraju członkowskiego, by swobodnie świadczyć usługę na terenie innego kraju członkowskiego, musi mieć możliwość wysłania swojego pracownika w celu wykonania tej usługi. Takiego pracownika wykonującego pracę o charakterze czasowym na rzecz swojego pracodawcy na terenie innego państwa członkowskiego nazywamy pracownikiem delegowanym.

5 V. Wyjątek od zasady lex loci laboris Legalne delegowanie pracownika umożliwia skorzystanie z wyjątku od zasady lex loci laboris, przy pomocy której ustala się właściwe ustawodawstwo w sprawie ubezpieczenia społecznego pracowników migrujących. Zasadą jest podleganie ubezpieczeniu w tym kraju, na terenie którego wykonywana jest praca (lex loci laboris) bez względu na narodowość, miejsce zamieszkania pracownika, czy siedzibę jego pracodawcy. Dla pracowników delegowanych oraz dla pracowników wykonujących pracę na terenie dwóch lub więcej państw członkowskich przewidziano wyjątek od tej zasady, odpowiednio w art. 12 i 13 Rozporządzenia 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Aby zapobiec fragmentaryzacji okresów ubezpieczeniowych i podleganiu wielu różnym systemom ubezpieczeń społecznych, uznano za stosowne pozostawienie pracownika delegowanego w rodzimym systemie ubezpieczeń społecznych. Dzięki temu, nie będzie musiał dokumentować wielu krótkotrwałych okresów wykonywania pracy na terenie wielu państw. Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. VI. Prawidłowe delegowanie Aby mówić o właściwym, czy też prawidłowym delegowaniu, muszą być równocześnie spełnione warunki przewidziane w dyrektywie podstawowej. Celem ich uregulowania było zapobieganie turystyce socjalnej przedsiębiorców. Warunki prawidłowego delegowania obejmują: - istnienie ścisłego faktycznego związku pracownika delegowanego ze swoim pracodawcą. Praca musi być wykonywana na rzecz tego pracodawcy, - podleganie przez pracownika delegowanego ubezpieczeniom społecznym w kraju wysyłającym w okresie 30 dni przed delegowaniem. Przy czym tytuł do objęcia ubezpieczeniem może być dowolny, a niekoniecznie związany z zatrudnieniem u pracodawcy delegującego. Dzięki temu możliwe jest zatrudnianie osób w celu delegowania ich do pracy za granicę, co jest bardzo ważne ze względu na ograniczanie bezrobocia,

6 - zachowanie czasowego charakteru świadczenia pracy w ramach swobody świadczenia usług okres delegowania nie może przekroczyć 24 miesięcy. Po upływie tego czasu praca na terenie innego kraju nie staje się nielegalna, ale traci charakter czasowy i w ubezpieczeniu społecznym następuje powrót do zasady lex loci laboris. Pracownik będzie od tej pory podlegał ubezpieczeniom społecznym w kraju wykonywania pracy, - związek przedsiębiorstwa (pracodawcy) z krajem, z którego delegowani są pracownicy. Stwierdza się go, gdy znacząca część obrotów przedsiębiorstwa w typowym dla jego działalności okresie ma miejsce w tym kraju. Ze spełnieniem i weryfikacją tego warunku wiąże się szereg problemów: od użycia nieostrego pojęcia znaczącej, znacznej, godnej odnotowania części obrotów, poprzez interpretację samego pojęcia obrotu, które nie ma swojej definicji legalnej, jest pojęciem ekonomicznym, przez dyskusję na temat tego jaki okres jest typowym okresem działalności, aż po dyskusję na temat konieczności brania pod uwagę różnicy w wartości nabywczej pieniądza w kraju, z którego są delegowani pracownicy i krajów delegowania. VII. Swoboda świadczenia usług jako wartość komplementarna dla ochrony praw pracowniczych Jak wspomniano we wstępie, ochrona praw pracowników i ochrona swobody świadczenia usług to dwie wartości, które państwa członkowskie zdecydowały się traktować równorzędnie. W doktrynie marksistowskiej były przedstawiane jako sprzeczne i stojące u źródła konfliktu między klasami społecznymi. Tymczasem dobrym sposobem na praktyczny rozwój zadeklarowanej w Traktacie społecznej gospodarki rynkowej jest traktowanie tych wartości jako wartości komplementarnych, a nie konkurujących ze sobą. To kwintesencja społecznej gospodarki rynkowej. Znalezienie równowagi między ochroną praw pracowników delegowanych i usuwaniem barier w swobodzie świadczenia usług na rynku wewnętrznym stało się nadrzędnym celem w pracach legislacyjnych. To odmienne spojrzenie na bardzo złożone pod względem prawnym zjawisko delegowania pracowników w ramach swobody świadczenia usług, ujawnione od samego początku prac legislacyjnych, stało się też źródłem rozbieżności stanowisk na wielu płaszczyznach. Dynamiczny i niezaplanowany rozwój usług transgranicznych doprowadził do podziału Europy na państwa delegujące i przyjmujące. Pierwszym zarzuca się dumping socjalny i wyzysk pracowników. Drugim protekcjonizm i blokowanie swobody świadczenia usług w celu ochrony lokalnych rynków pracy. To tędy przebiega prawdziwy konflikt wartości w Unii Europejskiej. Próbując go rozwiązać nie wolno tracić z pola widzenia praw pracowników delegowanych, a przede wszystkim jak ważny dla tych pracowników jest sam fakt zatrudnienia w takiej formie. Zaostrzanie kontroli pracodawców jest

7 jedynym zaproponowanym w dyrektywie wdrożeniowej środkiem. Problem polega na tym, że najłatwiej kontrolować przedsiębiorców, którzy działają legalnie, zadeklarowali swoich pracowników delegowanych, zgłosili ich do ubezpieczenia społecznego. Uciążliwe kontrole utrudniają ich normalną działalność polegającą na świadczeniu usług. Mogą natomiast być pomocne w realizacji ukrytego celu jakim jest wyeliminowanie zagranicznego usługodawcy i bezpośrednie zatrudnienie jego fachowców. To doprowadzi do przekształcenia migracji czasowej w trwałą lub do powrotu modelu pracy za granicą na czarno, charakterystycznego dla przełomu lat 80. i 90. Maksymalny poziom ochrony praw pracowników delegowanych osiągnięty zostanie wówczas, gdy nie będzie już pracowników delegowanych. Prawo pracy Zabezpieczenie społeczne DYREKTYWA 96/71/WE dotycząca delegowania pracowników ROZPORZĄDZENIE nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego DYREKTYWA 2014/67/UE w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE ROZPORZĄDZENIE NR 987/2009 dotyczące wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 Komitet Regionów Komisja Administracyjna ds. Zabezpieczenia Społecznego Pracowników Migrujących

8 Celem Wspólnoty jest zniesienie wszelkich przeszkód między państwami członkowskimi w swobodnym przepływie usług. Traktat zabrania wszelkich ograniczeń w zakresie świadczenia usług, opartych o przynależność państwową. Świadczenie usług polega na wykonywaniu przez przedsiębiorstwo prac lub wynajęcie pracowników innemu przedsiębiorstwu w ramach umowy zawartej z odbiorcą usługi. Dyrektywa ma na celu pogodzenie prawa przedsiębiorstw do świadczenia usług ponad granicami zgodnie z art. 49 WE z jednej, z prawami pracowników delegowanych czasowo za granicę w celu świadczenia tychże usług z drugiej strony. patrz dalej recenzja zapisów dyrektywy 2014/67/UE TYTUŁ II USTALANIE MAJĄCEGO ZASTOSOWANIE USTAWODAWSTWA Artykuł 11 ( zasady ogólne ) osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego Artykuł 12 ( zasady szczególne ) Osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną osobę. pod warunkiem że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.

9 Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności.