Praca w ramach wymagań na uzyskanie tytułu Rzeczoznawcy Zamówień Publicznych

Transkrypt

1 Praca w ramach wymagań na uzyskanie tytułu Rzeczoznawcy Zamówień Publicznych Temat Pracy: Odwrotne obciążenie VAT Plan Pracy: 1. Istota mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT. 2. Limit kwotowy, od którego należy stosować mechanizm odwrotnego obciążenia VAT w ramach jednolitej transakcji gospodarczej. 3. Wpływ zmiany ustawy o VAT na Prawo zamówień publicznych 4. Analiza własna wprowadzonych zmian ich wpływ na udzielanie zamówień publicznych. Odwrotne obciążenie to mechanizm rozliczania podatku od towarów i usług ( VAT), który w przypadku transakcji krajowych może być stosowany jedynie w szczególnych sytuacjach. Polega on na tym, że dla transakcji krajowych dotyczących określonych grup towarów obowiązek wykazania podatku należnego z danej transakcji nie ciąży na dostawcy, ale na nabywcy. Mechanizm ten określony został w art. 17 ust. 1 pkt. 7 ustawy o podatku od towarów i usług ( dalej: ustawa o VAT) i stosowany jest do transakcji sprzedaży towarów, które są wymienione w załączniku nr 11 do tej ustawy. Po raz pierwszy towary objęte mechanizmem odwrotnego obciążenia zawarto w tym załączniku w kwietniu 2011r. Były to przede wszystkim wyroby ze stali, z którymi wówczas wiązało się najwięcej wyłudzeń VAT. Od tego czasu katalog towarów objętych odwrotnym obciążeniem jest poszerzany. Do 30 września 2013 r., załącznik nr 11 zawierał 8 pozycji, po tej dacie 41. Od 1 lipca 2015r na podstawie ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy Prawo zamówień publicznych do załącznika nr 11 dodano kolejne 13 pozycji.

2 Wśród nich znajdują się towary nabywane przez niemal wszystkie podmioty. Są to miedzy innymi następujące towary (pozycje 28 a 28c): 1) przenośne maszyny do automatycznego przetwarzania danych w masie poniżej 10 kg, takie jak: laptopy i notebooki, komputery kieszonkowe (np.: notesy komputerowe) itp. Ta grupa obejmuje wyłącznie komputery przenośne ( PKWiU ex ), 2) telefony dla sieci komórkowych lub innych sieci bezprzewodowych wyłącznie telefony komórkowe, w tym smartfony ( PKWiU ex ), 3) konsole do gier video (stosowane z odbiornikiem telewizyjnym lub samodzielnym ekranem) i pozostałe urządzenia do gier zręcznościowych lub hazardowych z elektronicznym wyświetlaczem, z wyłączeniem części i akcesoriów ( PKWiU ex ). Problem odwrotnego obciążenia nie będzie więc dotyczył tylko specyficznych branż, ale w zasadzie wszystkich podmiotów gospodarczych, w tym również jednostek sektora finansów publicznych, gdyż nabywają one również tego rodzaju towary. W przypadkach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego. Podatek ten jest rozliczany przez nabywcę. Oznacza to, że jeżeli podatnik VAT sprzedaje innemu podatnikowi VAT towar wymieniony w załączniku nr 11 do ustawy i sprzedający nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania ani dostawa nie jest objęta zwolnieniem, to nabywca wykazuje przy zakupie tego towaru zarówno podatek należny jak i podatek naliczony. Taka transakcja jest udokumentowana fakturą, która powinna być opatrzona informacją odwrotne obciążenie (art. 106e ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT). Faktura nie zawiera wówczas kwoty podatku, a jedynie wartość netto towaru. Podatek należny jest, bowiem rozliczany w tym wypadku przez nabywcę. Dopiero tak wykazany przez nabywcę podatek należny może on potraktować również, jako podatek naliczony. Należy zwrócić uwagę na to, iż dostawa towarów wymienionych w załączniku nr 11 będzie opodatkowana na zasadach ogólnych przez dostawcę dopiero wtedy, gdy sprzeda on towar podmiotowi niebędącemu podatkiem VAT czynnym. Dotyczyć to będzie dostawy np. osobie fizycznej,

3 która nie prowadzi działalności gospodarczej na rzecz podatnika VAT zwolnionego lub podmiotu gospodarczego z innego kraju wspólnoty (bowiem podatnik taki nie jest podatnikiem VAT w świetle polskich przepisów, ale podatnikiem podatku od wartości dodanej). Dodatkowo należy zwrócić uwagę, ze dopiero od 1 lipca 2015 r. wprowadzono zmianę wykluczającą stosowanie odwrotnego obciążenia przy sprzedaży na rzecz podatnika VAT zwolnionego. Nakłada to na dostawców w/w towarów dodatkowe obowiązki weryfikacyjne dotyczące odbiorców. Ustawodawca wziął pod uwagę, że dodane do załącznika nr 11 ustawy o VAT towary wymienione w pozycjach 28a do 28c znajdują się w powszechnym obrocie. Zastosowanie zatem Odwrotnego obciążenia do każdej transakcji dostawy tych towarów miałoby bardzo dużą skalę znajdują się one bowiem w obrocie detalicznym. Mogłyby znaleźć się osoby, które chciałyby kupić towar taniej, bez VAT, podając dane firmy będącej podatnikiem VAT. Sprzedawca byłby zobowiązany wystawić fakturę z odwrotnym obciążeniem a kupujący nie rozliczyłby podatku należnego. W związku z tym uznano, ze zasadne jest ograniczenie mechanizmu odwrotnego obciążenia do transakcji przekraczających określony limit kwotowy tj złotych netto. Oznacza to, że do małych jednorazowych transakcji nie będzie on miał zastosowania. W związku z tym do sprzedającego należy weryfikowanie czy nabywającym jest czynnym podatnikiem VAT, czy nie. A tym samym czy należy opodatkować daną transakcję na zasadach ogólnych, czy wystawić fakturę bez VAT z adnotacją odwrotne obciążenie. Należy podkreślić, iż sprzedający będzie odpowiadał za brak opodatkowania takiej transakcji. Zgodnie z brzemieniem art. 17 ust. 2a ustawy o VAT sprzedawca będzie mógł uniknąć odpowiedzialności za nieodprowadzony VAT, ale tylko wtedy, gdy będzie w stanie wykazać, ze podjął wszelkie niezbędne środki celem rzetelnego rozliczenia podatku od konkretnej dostawy. Będzie też musiał wykazać, że dochował należytej staranności i nie wiedział lub nie mógł wiedzieć, że mogło dojść do nieuczciwego działania ze strony nabywcy. Ustawodawca nie wyjaśnia

4 natomiast, jakie konkretne działania należy uznać za spełniające normę z art. 17 ust. 2a ustawy o VAT. Tym samym nie do końca wiadomo, jakie działania zabezpieczają podatnika przed odpowiedzialnością za nieuczciwe działania kontrahentów. Ustawodawca wskazał, aby ograniczyć nadmierne stosowanie odwrotnego obciążenia, w przypadku towarów wymienionych w pozycjach nr 28a- 28c załącznika nr 11 ( sprzętu elektronicznego), że mechanizm ten będzie stosowany dla jednolitych gospodarczo transakcji o wartości powyżej euro. Należy jednak zwrócić uwagę, że wskazany limit nie dotyczy jednej transakcji ani nie jest limitem dziennym transakcji, ale odnosi się do jednolitej gospodarczo transakcji. Transakcję taka zdefiniowano w art. 17 ust. 1d ustawy o VAT, jako transakcję obejmującą umowę, w ramach której występuje jedna dostawa lub więcej towarów wymienionych w poz. 28a 28c załącznika nr 11 do ustawy, nawet jeśli są one dokonane na podstawie odrębnych zamówień lub wystawianych jest więcej faktur dokumentujących poszczególne dostawy. Ustawodawca przewidział również sytuację, w której umowa na dostawę sprzętu elektronicznego została zawarta przed 1 lipca 2015 r. czyli przed dniem wejścia w życie zmian w przepisach. W takim przypadku zgodnie z przepisami przejściowymi nowelizacji odwrotne obciążenie stosuje się odpowiednio do dostaw sprzętu (określonego w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do ustawy o VAT) wykonanych od 1 lipca 2015 r., jeżeli ich łączna wartość, bez kwoty podatku, przekracza od 1 lipca 2015 r złotych. W przepisach nie ma natomiast jednoznacznej odpowiedzi na pytanie jak zachować się w sytuacji, gdy umowa nie określa konkretnej ilości i wartości dostarczanego sprzętu elektronicznego czyli jest tzw. umowa otwarta. Określa np. tylko, że sprzedający będzie dostarczał towar na pisemne zamówienie kupującego, nie ma zatem pewności, czy limit złotych dla takiej jednolitej transakcji został osiągnięty. Odpowiedź na to pytanie znajdzie się zapewne dopiero w interpretacjach wydawanych przez organy podatkowe.

5 Za jednolitą transakcje gospodarczą uznaje się również transakcje obejmującą więcej niż jedną umowę, jeżeli okoliczności towarzyszące tej transakcji lub warunki, na jakich została zrealizowana, odbiegały od okoliczności lub warunków zwykle występujących w obrocie towarami wymienionymi w poz. 28a 28c załącznika nr 11 do ustawy. Zapis ten powinien zdaniem ustawodawcy wyeliminować sytuacje, w których kontrahenci próbowaliby sztucznie dzielić dostawy lub podpisywać odrębne umowy, określające wartość dostaw poniżej złotych, podczas gdy ze stanu faktycznego wynikałoby, że w rzeczywistości była to jednolita gospodarczo transakcja. W przypadku zatem kilku dostaw dla tego samego odbiorcy pomimo zawarciu kilku odrębnych umów, na każdą osobno, zastosowanie będzie miała zasada odwrotnego obciążenia. Ustawodawca przewidział również sytuację, w której po dokonaniu jednolitej gospodarczo transakcji powyżej złotych z zastosowaniem odwrotnego obciążenia zostałaby dokonana korekta wartości dostawy np. poprzez udzieleniu rabatu, co spowodowałoby, że ostateczna wartość transakcji wynosiłaby mniej niż złotych (pierwotnie ją przekraczała). Wówczas zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem ustawy o VAT, na podstawie art. 17 ust. 1f nie koryguje się zastosowania odwrotnego obciążenia. Strony pozostawiają więc rozliczenie w jego pierwotnym kształcie, niezależnie od tego, że ostatecznie wartość transakcji wyniosłaby mniej niż złotych. W art. 17 ust. 1g ustawy o VAT przewidziano również sytuacje, w których po uiszczeniu zaliczki, a przed dokonaniem dostawy zmieni się wartość transakcji lub status nabywcy. Aby sprawować ściślejszy nadzór nad obrotem w ramach odwrotnego obciążenia resort finansów wprowadził formularz VAT-27. Jest to informacja podsumowująca transakcje objęte mechanizmem odwrotnego obciążenia. W formularzu VAT-27 dostawca będzie przekazywał informacje o dokonanych transakcjach, obejmujące m.in. nazwę lub imię i nazwisko nabywcy, jego identyfikator podatkowy oraz kwotę transakcji.

6 Mechanizm odwrotnego obciążenia z jednej strony ogranicza możliwość nadużyć podatkowych, z drugiej jednak strony jego coraz szersze stosowanie wywołuje nowe wątpliwości. Dotyczą one np.: - zastosowania limitu złotych do umów otwartych, nieokreślających łącznej kwoty transakcji dostawy, - opodatkowania usług towarzyszących dostawom towarów objętych odwrotnym obciążeniem, - transakcji odpowiadających definicji transakcji jednolitej gospodarczo, - wykazania przez uczciwego dostawcę, że podjął wszelkie niezbędne działania w celu rzetelnego rozliczenia podatku od dostawy oraz dochował należytej staranności i nie wiedział lub nie mógł wiedzieć, że doszło do naruszenia przepisów przez nabywcę (gdy ten okazał się nieuczciwym podatnikiem). Kupując sprzęt elektroniczny należy więc być przygotowanym na możliwość weryfikacji ze strony dostawcy. Trzeba też pamiętać, że nawet błędnie wystawiona przez dostawcę faktura, zawierająca VAT, nie zwalnia nabywcy z rozliczenia podatku należnego, jeżeli transakcja powinna być objęta odwrotnym obciążeniem. Wprowadzone z dniem 1 lipca 2015r zmiany co do zasady dotyczą regulacji podatku od towarów i usług, jednakże w pewnym zakresie będą miały one również wpływ na regulacje dotyczące zamówień publicznych. W ustawie Prawo zamówień publicznych, nowelizacja wprowadziła zmiany w art. 91 ust. 3a, polegające na wykreśleniu z jego treści, wskazania o stosowaniu tej regulacji w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, dzięki czemu norma ta będzie miała charakter generalny oraz na dodaniu w treści art. 91 ust. 3a zdania drugiego, z którego wynika obowiązek informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego odnośnie powstania po jego stronie obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług w związku z wyborem danej oferty. Zgodnie z nowym brzmieniem w/w przepisu, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT, zamawiający w celu oceny

7 takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca składając natomiast ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Ponadto w art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych po ust. 1b dodano ust. 1c, zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4 tego przepisu, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W związku z powyższym nasuwa się pytanie jak powyższe zmiany wpływać będą na codzienne stosowanie ustawy Pzp przez jednostki zobowiązane do jej stosowania. Pierwszą wątpliwość budzą zapisy art. 91 ust. 3a, w którym jest mowa o tym, że: jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Zdanie drugie tego przepisu sugeruje, że nie ograniczono obowiązku informowania do wykonawców, którzy składają ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Sformułowanie czy wskazuje, że oświadczenie może mieć charakter

8 zarówno pozytywny jak i negatywny. W związku z tym wydaje się, że złożenie oświadczenia jest wymagane niezależnie od jego treści. Natomiast brzmienie zdania pierwszego sugeruje, że oświadczenie należy złożyć jedynie, gdyby jego treść miała być pozytywna. W mojej ocenie nie każdy wykonawca powinien składać do oferty takowe oświadczenie, ponieważ mechanizm odwrotnego obciążenia VAT stosowany jest do transakcji sprzedaży towarów, które są wymienione w załączniku nr 11 do tej ustawy. Sformułowanie natomiast w brzmieniu zdania 2 w art. 91 ust. 3a nakłada na wykonawcę bezwzględny obowiązek poinformowania zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego bez względu na przedmiot prowadzonego postępowania. Nasuwa się więc, kolejne pytanie, jeżeli w prowadzonym postępowaniu wykonawca nie złoży stosownego oświadczenia, czy można żądać jego uzupełnienia czy też należy odrzucić ofertę. Analizując obecne przepisy ustawy Pzp, zamawiający nie ma podstaw prawnych do tego, aby w odniesieniu do omawianego oświadczenia, zastosować art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynika to z tego, iż zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający nie ma takiego prawa, gdyż niniejsze oświadczenie nie mieści się w katalogu dokumentów w nim zawartych. W związku z tym, to na zamawiającym ciąży po raz kolejny odpowiedzialność za postępowanie podczas ogłaszanych postępowań tj. czy żądać w zapisach SIWZ stosownego oświadczenia, czy oczekiwać, że wykonawca sam złoży taką informację. A jeśli nie złoży takiej informacji to jak postępować. Zdaniem niektórych autorów, pomimo że zgodnie z prawem to wykonawca, składając ofertę ma poinformować zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, to zamawiający powinien z własnej inicjatywy o tym

9 zobowiązaniu przypomnieć wykonawcy w swojej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto niezależnie od tego, czy taka informacja pojawi się w ofercie wykonawcy czy nie, zamawiający sam powinien wiedzieć czy zamawiane dostawy lub usługi są objęte mechanizmem odwróconego obciążenia VAT. Warto także, by zamawiający w celu usprawnienia prowadzenia postępowania, oświadczył w SIWZ, czy jest czynnym podatnikiem VAT, jeśli tak, powinien też podać swój NIP. Na koniec pragnę zwrócić na jeszcze jedną kwestię, która budzi wątpliwości. Tylko z pozoru zamówienia publiczne na roboty budowlane nie wymagają rozważań dotyczących odwróconego obciążenia podatku VAT. Zdarza się bowiem, że zamawiający w ramach roboty budowlanej, w zakresie np. rozbiórki, nakazuje by wykonawca przekazał mu złom pochodzący z tej rozbiórki, a następnie we własnym zakresie sprzedaje uzyskany złom. Należy przypomnieć, ze kupujący towary zaliczane do złomu i odpadów jest zobowiązany rozliczyć VAT za sprzedawcę (w tym przypadku jest to podmiot zamawiający robotę budowlaną, który we własnym zakresie sprzedaje złom z rozbiórki). Podmioty nabywające towary wymienione w załączniku nr 11 są zobowiązane do rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwróconego obciążenia. Załącznik rozszerzono o towary będące odpadami papieru czy tektury oraz będące surowcami wtórnymi metalowymi, szklanymi, papierowymi i tekturowymi. Zmiana ta objęła zatem odwrotnym obciążeniem VAT szeroko rozumiane odpady. Opracowała: Edyta Pietras