Publikacja dofinansowana przez Kancelarię Prawniczą Domański Zakrzewski Palinka Sp. k.

Transkrypt

1

2

3

4

5 Recenzent: prof. dr hab. Tomasz Gizbert-Studnicki Redakcja i korekta: Anna Kaniewska Projekt okładki: Katarzyna Juras Zdjęcie na okładce: Maciej Koniuszy Copyright for the Polish edition by Wydawnictwo Naukowe Scholar Sp. z o.o., Warszawa 2007 Copyright by Marcin Matczak, Warszawa Publikacja dofinansowana przez Kancelarię Prawniczą Domański Zakrzewski Palinka Sp. k. ISBN: Wydawnictwo Naukowe Scholar Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 62, Warszawa tel./faks: , , dział handlowy: jak wyżej w. 105, info@scholar.com.pl; scholar@neostrada.pl Wydanie pierwsze Skład i łamanie: WN Scholar (Stanisław Beczek) Druk i oprawa: Paper & Tinta, Warszawa

6 Spis treści Słowo wstępne 9 Synopsis 13 Prolog. Formalizm w praktyce polskich sądów Założenia generalne badania Zasady doboru badanych orzeczeń Relacja pomiędzy kontekstem rozstrzygnięcia a kontekstem uzasadnienia Typologia standardów, do których odwołują się sędziowie Odniesienia do standardów a charakter praktyki orzeczniczej Analiza orzeczeń Metodologia Wyniki badania Konkluzja badania Interpretacja wyników 49 Część I Mniejsze zło Wprowadzenie do części I 52 Rozdział 1. Formalizm i jego krytycy Oblicza formalizmu Stary formalizm Nowy formalizm Inne ujęcia formalizmu Czym jest formalizm? Próba zdefiniowania Krytyki formalizmu Uwagi ogólne Krytyka sylogistyczności formalizmu Krytyka redukcjonizmu przesłanek interpretacyjnych Krytyka twierdzenia o związaniu interpretatora Podsumowanie krytyki formalizmu 80

7 Rozdział 2. Formalizm a formalność prawa Wprowadzenie Formalność prawa uwagi ogólne Jak stosować formalne prawo? Formalność prawa a dwa rodzaje reguł preskrypcyjne i konstruujące czynności prawne Formalność reguł preskrypcyjnych Generalizacja jako cecha formalna reguł preskrypcyjnych i problem ich nadmiernej lub niedostatecznej pojemności Formalność reguł konstruujących czynności prawne Cechy formalne reguł konstruujących czynności prawne Problem instrumentalizowania reguł konstruujących czynności prawne Formalność reguł konstruujących czynności prawne wnioski Podsumowanie stosowanie prawa jako proces usuwania wad formalności prawa 110 Rozdział 3. Siła formalizmu Wprowadzenie Formalizm a pozytywizm prawniczy Formalizm a idea rządów prawa Uwagi wprowadzające Formalizm a przewidywalność procesu stosowania prawa Formalizm a ograniczenie dyskrecjonalności prawników Psychospołeczna atrakcyjność formalizmu prawniczego Siła formalizmu podsumowanie 126 Część II Nasze słowa i nasza historia Wprowadzenie do części II Rozdział 4. Właściwości semantyczne tekstu prawnego a błąd formalizmu Językowy charakter prawa w ujęciu pozytywistycznym Znaczenie tekstu prawnego a upływ czasu pomiędzy uchwaleniem prawa a jego interpretacją Semantyka Kripkego Putnama a język prawny Różnice pomiędzy tradycyjnymi ujęciami semantyki a semantyką K P Metody ustalania kolejnych znaczeń tekstu prawnego w czasie Podsumowanie 156

8 Rozdział 5. Syntaktyka i pragmatyka komunikacji przez prawo a błąd formalizmu Uwagi wprowadzające Założenia o wielokanałowości, hierarchiczności i diachroniczności komunikacji przez prawo Prawodawca realny a prawodawca idealny metafora tygla Hierarchiczność komunikacji poprzez prawo Syntaktyka i pragmatyka języka prawnego a zastosowanie prawa do konkretnego przypadku Problem z intencją Podsumowanie 179 Rozdział 6. Formalizm versus holizm interpretacyjny Trzy błędy formalizmu i wypaczenie idei pozytywistycznej Błąd jednokanałowości a holistyczne podejście do interpretacji prawa Błąd unichroniczności a podejście holistyczne Błąd ahierarchiczności a podejście holistyczne Możliwe zarzuty pod adresem podejścia holistycznego Holizm interpretacyjny a nieprzewidywalność (niestabilność) decyzji stosowania prawa Holizm interpretacyjny a nadmierna dyskrecjonalność prawników Holizm interpretacyjny a naruszenie autonomii prawa Uwagi wprowadzające Argument z powołania wielokrotnych ugruntowań a autonomia prawa Podsumowanie 216 Epilog. Jak przeciwstawiać się formalizmowi w praktyce Wprowadzenie Sugestie w zakresie metodologii stosowania prawa Bibliografia 223 7

9

10 Słowo wstępne Celem niniejszej pracy jest krytyka koncepcji stosowania prawa, nazywanej formalizmem, która, najogólniej rzecz ujmując, polega na stosowaniu prawa ściśle według zapisów tekstu prawnego, nawet wtedy, gdy osiągane rozstrzygnięcie jest niesprawiedliwe lub sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem. Choć powszechnie uważa się, że takie właśnie stosowanie prawa jest zgodne z ideą prawa pozytywnego, a więc prawa pochodzącego od ludzi (a nie np. od absolutu, jak w przypadku niektórych koncepcji prawa naturalnego), w pracy tej formalizm jest krytykowany za jego niekompatybilność z założeniami pozytywizmu prawniczego i ideą rządów prawa. Jednocześnie przedstawiono propozycję alternatywnej strategii stosowania prawa, która jest z tymi założeniami zgodna, a więc, w szczególności, jest oparta na analizie semantycznej tekstu prawnego, zapewnia przewidywalność i stabilność w stosowaniu prawa oraz ogranicza wpływ indywidualnych preferencji osoby decydującej na kształt rozstrzygnięcia (ogranicza prawniczą dyskrecjonalność). Realizacja powyższych celów, a więc krytyki formalizmu i przedstawienia kontrstrategii stosowania prawa zgodnej z ideą prawa pozytywnego, wydaje się interesująca z następujących powodów: a) formalizm jako podejście do stosowania prawa jest rozpowszechniony w praktyce orzeczniczej sądów polskich (zob. badanie orzecznictwa sądów administracyjnych, przedstawione w prologu pracy) i zagranicznych. Oznacza to, że praca poświęcona formalizmowi może mieć znaczenie dla praktyki prawniczej; b) formalizm stanowi, obok intencjonalizmu i wykładni opartej na celu, jedną z tzw. wielkich teorii stosowania prawa. Praca krytykująca formalizm może mieć zatem znaczenie dla rozwoju teorii interpretacji; c) częstym uzasadnieniem dla formalizmu jest teza o jego rzekomej kompatybilności z pozytywizmem prawniczym i ideą rządów prawa, W.N. Eskridge Jr., P.F. Frickey, Statutory Interpretation as Practical Reasoning, Stan. L. Rev. 1990, 42, s. 321,

11 Słowo wstępne w szczególności z takimi wartościami, jak supremacja legislatywy nad sądownictwem, konieczność ograniczenia dyskrecjonalności sędziów w procesie stosowania prawa czy przewidywalność rozstrzygnięć sądowych. Praca podająca takie twierdzenia w wątpliwość może mieć znaczenie falsyfikacyjne; d) wydaje się, że dotychczasowe krytyki formalizmu były głównie prowadzone z pozycji niepozytywistycznych (np. krytyka Dworkina, krytyka pragmatystów). Krytyki pozytywistów natomiast albo zakładały istotną rolę nieskrępowanej dyskrecjonalności sędziowskiej (Hart), albo były prowadzone z pozycji zakładających istotną rolę wartości wchodzących do systemu prawa z pominięciem tzw. testu pochodzenia (np. moralność polityczna), przy odpowiednim zmniejszeniu roli tekstu prawnego. Podejście pierwsze, zakładające istotną rolę dyskrecjonalności sędziowskiej, jest trudne do pogodzenia z ideą supremacji legislatywy i ideą związania sędziów w procesie stosowania prawa. Podejście drugie nie zadowala zwolenników formalizmu, ponieważ nie opiera się na tekstualizmie i nie broni w tak silny sposób, jak rzekomo robi to formalizm, idei autonomii prawa. Przeprowadzenie krytyki formalizmu z punktu widzenia podstawowych założeń pozytywizmu prawniczego i idei rządów prawa oraz przedstawienie propozycji alternatywnej, sformułowanej z tych samych pozycji, mogą zatem nadać pracy charakter oryginalny. Oprócz doniosłości teoretycznej, problem formalizmu prawniczego jest istotny z praktycznego punktu widzenia, ponieważ jest obecny w życiu każdego z nas. Spotykamy się z tym problemem, gdy, kontaktując się z sądami czy urzędami, doznajemy zawodu związanego ze specyficzną, formalistyczną racjonalnością działania tego typu instytucji. Zawód ten jest wynikiem frustracji, którą przeżywamy, kiedy rozstrzygnięcie w naszej sprawie wydaje się zupełnie sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem 2. Jak jednak zostajemy poinformowani, choć wydaje się ono całkowicie bezsensowne, zostało podyktowane tzw. literą prawa. Większość osób kierujących swoje kroki do sądu lub urzędu oczekuje, że rozstrzygnięcia tam wydawane będą sprawiedliwe. Rozstrzygnięcia zgodne z literą prawa bardzo często niewiele jednak mają wspólnego ze sprawiedliwo O sztuczności, ale także nieefektywności rozstrzygnięć administracyjno- -prawnych będących wynikiem podejścia formalistycznego pisze m.in. R.P. Bezahson, An Essay On Our Faith That Formalism Yields Fairness And Effectiveness In Public Administration, Iowa L. Rev. 1984, 69, s. 957, 958.

12 Słowo wstępne ścią, o czym wiedział już Cicero, formułując znaną paremię: Summum ius, summa iniuria najwyższe prawo może być najwyższą niesprawiedliwością 3. Jaki jest tego powód? Czy wyrażenie zgodne z prawem niesprawiedliwe rozstrzygnięcie nie jest oksymoronem? W pracy staram się przedstawić także i ten problem, wyjaśniając, że nieprzystawalność rozstrzygnięć opartych na tekście prawnym do naszego poczucia sprawiedliwości nie musi być wynikiem błędu czy złej woli rozstrzygającego. Istnieją bowiem poważne argumenty za tym, aby rozstrzyganie kwestii prawnych odbywało się w sposób formalistyczny, zgodny raczej z literą prawa niż z jego duchem. Argumenty te przedstawia pierwsza część pracy, gdzie w dobrej wierze staram się zrekonstruować stanowisko formalizmu, w szczególności twierdzenie, że rolą sędziego nie jest realizacja sprawiedliwości, ale danie wyrazu prawu, bez jego poprawiania, nawet jeśli prowadzi to do gorszych rozstrzygnięć niż te, które nakazuje zdrowy rozsądek. Druga część pracy wskazuje, że stanowisko formalizmu jest jednak błędne. Należy podkreślić, że nie jest tak przede wszystkim z tego powodu, iż rozstrzygnięcia formalistyczne są niesprawiedliwe, ale dlatego, że podejście formalistyczne nie da się pogodzić z samą ideą prawa w jego pozytywistycznym ujęciu. Ta część pracy wykazuje, że prawo pozytywne musi być stosowane w sposób nieformalistyczny, ponieważ tego wymaga język, w jakim prawo to jest formułowane. Ze względu na cechy tego języka, a co za tym idzie ze względu na strukturę komunikacji społecznej przez prawo sędziowie powinni wykładać prawo w sposób dynamiczny, powinni uwzględniać cel i funkcję prawa, historię legislacyjną oraz bezpośrednio stosować do rozpatrywanego przypadku zasady ogólne (konstytucyjne, ponadnarodowe i międzynarodowe). Podstawową tezą tej książki jest więc twierdzenie, że oparta na pełnym kanonie wykładni, nieformalistyczna i dynamiczna interpretacja prawa znajduje swoje uzasadnienie w podstawowych założeniach pozytywizmu prawniczego i nie oznacza naruszenia autonomii prawa wobec innych porządków normatywnych, takich jak polityka, moralność czy obyczajowość. Wymowa tej książki jest zatem optymistyczna. Nie polega ona na pełnym rezygnacji twierdzeniu, że formalizm jest podejściem wprawdzie błędnym, ale nie istnieje inne podejście do stosowania prawa w tak wysokim stopniu realizujące wartości pozytywizmu prawniczego. Konkluzja 3 Cicero, De officiis I, 10,

13 Słowo wstępne tej książki to twierdzenie, że prawo pozytywne bez uwzględniania wzniosłych wartości moralnych i prawnonaturalnych może zbliżać się do naszego poczucia sprawiedliwości, jednocześnie nie opuszczając granic swojej formalności. * * * Napisanie tej książki było możliwe dzięki uprzejmości i dobrej woli następujących osób i instytucji: partnerów kancelarii Domański Zakrzewski Palinka Sp. k., którzy udzielili mi urlopu naukowego w celu jej ukończenia, organizatorów Programu Ernst & Young Sprawne państwo, który to program udzielił mi grantu na badanie poziomu formalizmu w orzecznictwie polskich sądów, Centrum Badań Socjologiczno- -Prawnych Uniwersytetu w Oksfordzie, w szczególności dzięki uprzejmości jego dyrektora Pana Prof. Denisa Galligana, który umożliwił mi pobyt w Centrum w czasie przygotowywania tej książki, Katedry Teorii i Filozofii Prawa Uniwersytetu Wrocławskiego, pod kierownictwem Pana Prof. Andrzeja Batora, oraz Katedry Teorii i Filozofii Prawa Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, pod kierownictwem Pana Prof. Marka Smolaka, dzięki którym to katedrom mogłem dogłębnie przedyskutować treść tej książki na kolejnych etapach jej przygotowywania. Wszystkim wymienionym serdecznie dziękuję. Warszawa, wrzesień 2007 r. Marcin Matczak 12

14 Niedostępne w wersji demonstracyjnej. Zapraszamy do zakupu pełnej wersji książki w serwisie