Wstęp. Por. J. Skąpski, Międzynarodowy charakter sprzedaży, SIS 1979, t. 5. s. 218 i n. 7

Wstęp Budownictwo stanowi obecnie największy sektor przemysłu w Unii Europejskiej. Sektor budowlany zatrudnia największą liczbę pracowników spośród wszystkich dziedzin przemysłu i ma pierwszoplanowe znaczenie pod względem produkcji dóbr inwestycyjnych. W budownictwie wytwarza się 52,3% wszystkich środków trwałych. Budownictwo ma także istotny udział w PKB brutto poszczególnych krajów Unii Europejskiej (średnia wynosi 9,7%). Kraje europejskie są największym światowym eksporterem usług budowlanych. Na rynku europejskim działa ponad 3,1 mln firm budowlanych, których obroty w 2010 r. wyniosły 1186 mld euro. Także dla polskiej gospodarki budownictwo stanowi ważną siłę napędową. W 2010 r. obroty w tym sektorze wyniosły 41 mld euro, co daje nam siódme miejsce w Europie. Na polskim rynku budowlanym działa 160 tys. przedsiębiorstw 1. W chwili uzyskania przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej każdy z nas, a w szczególności przedsiębiorcy, stał się uczestnikiem jednolitego rynku 2. Zasady jednolitego rynku, ustalając warunki 1 Dane z 2010 r., źródło: Construction In Europe. Key figures. Activity 2010, June 2010 edition, European Construction Industry Federation (Europejska Federacja Przemysłu Budowlanego), http://www.fiec.org/. 2 Propozycje zniesienia głównych barier gospodarczych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej zostały sformułowane przez Komisję Europejską w tzw. białej księdze opublikowanej w 1985 r. (Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council, Milan, 14.06.1985 r., COM(85) 310 final), zawierającej projekty 282 aktów prawnych (w większości dyrektyw), których wprowadzenie miało przyspieszyć utworzenie obszaru bez granic wewnętrznych, a więc rynku wewnętrznego. 28 lutego 1986 r. na podstawie białej księgi zawarto tzw. Jednolity Akt Europejski (JAE), na mocy którego zobowiązano się do utworzenia jednolitego rynku przed końcem 1992 r. Za datę faktycznego pojawienia się jednolitego rynku europejskiego uznaje się 1993 r., kiedy to zostały przyjęte niezbędne akty prawne. Jednolity Rynek Europejski ma być w założeniu specyficznym organizmem 13

Wstęp swobodnego przepływu wyrobów budowlanych oraz umożliwiając przedsiębiorstwom projektowym i wykonawczym funkcjonowanie na całym obszarze Unii Europejskiej, w znacznym stopniu wpływają na rozwój sektora budowlanego 3. Przystąpienie do Unii Europejskiej spowodowało nie tylko wzrost inwestycji zagranicznych, zatrudnienia i poziomu technicznego budownictwa, ale otworzyło również przed polskimi przedsiębiorcami budowlanymi ogromne możliwości zawierania transakcji na rynkach unijnych, czego skutkiem jest coraz liczniejsze występowanie w obrocie prawnym kontraktów budowlanych powiązanych z więcej niż jednym obszarem prawnym. W trakcie realizacji procesu budowlanego 4 powstaje wiele stosunków umownych, m.in.: umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne, umowy o prace projektowe, umowy o dzieło, umowy o nadzór inwestorski czy umowy o zastępstwo inwestycyjne. Jednak szczególne znaczenie ma umowa o roboty budowlane, która jest podstawowym instrumentem cywilnoprawnym wykorzystywanym w procesie budowlanym; stanowi kluczowy element procesu realizacji przedsięwzięcia budowlanego 5. Międzynarodowe umowy o roboty budowlane mają więc doniosłe znaczenie gospodarcze. Problematyka międzynarodowych umów o roboty budowlane jest złożona i skomplikowana. Przejawia się to zarówno w wielkości, złożoności i długoterminowości powiązań kontraktowych łączących zamawiającego i wykonawcę, jak i w uregulowaniu zagadnień dotyczących umowy w wielu aktach prawnych należących do różnych gałęzi prawa. Przedmiotem rozważań podjętych w niniejszej pracy jest stosunek zobowiązaniowy łączący inwestora (zamawiającego) i wykonawcę, gospodarczym, a jednocześnie zbiorem reguł wspólnej polityki ekonomicznej, którego celem jest doprowadzenie do zmian strukturalnych w gospodarkach krajów członkowskich skutkujących zwiększeniem zdolności Unii Europejskiej do kreowania konkurencyjności, wzrostu ekonomicznego i zatrudnienia. 3 Swoboda świadczenia usług uregulowana jest w art. 49 i 50 TFUE oraz art. 16 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006). 4 Proces budowlany stanowi całokształt czynności prawnych i faktycznych niezbędnych dla realizacji określonego zamierzenia budowlanego. I. Weiss, Ciągi czynności prawnych w procesach budowlanych, cz. I, M. Praw. 1994, nr 5, s. 151 i n.; por. również J. Malanowski, D. Polarczyk (w:) M. Cherki, F. Elżanowski, K. Wąsowski (red.), Prawne aspekty procesu inwestycyjnego, Warszawa 2009, s. 145 i n. 5 Por. E. Zielińska (w:) J.A. Strzępka (red.), Prawo umów budowlanych, Warszawa 2001, s. 305. 14

Wstęp który powstaje w wyniku zawarcia przez nich umowy o roboty budowlane. Zakresem rozważań zostały objęte sytuacje, w których umowę zawarto w obrocie międzynarodowym. W nauce prawa od dłuższego czasu toczy się dyskusja dotycząca kwestii określenia, kiedy umowa ma charakter międzynarodowy 6. Dla potrzeb niniejszego opracowania przez pojęcie obrotu będę rozumieć sferę stosunków, w jakich została zawarta umowa. Jeżeli sfera ta zawiera element zewnętrzny 7, wykracza poza obszar jednego państwa 8 albo, inaczej mówiąc, stan faktyczny wykazuje powiązanie z obcymi systemami prawnymi 9, można mówić o obrocie międzynarodowym. Umowa zawierana w międzynarodowym obrocie handlowym zgodnie z przyjętą w polskiej literaturze praktyką nazywana jest kontraktem, a jej strony kontrahentami. Badania, których efektem jest niniejsza praca, miały na celu doprowadzenie do syntetycznego opracowania materiału wynikającego z ustawodawstwa, orzecznictwa oraz poglądów doktryny, w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, jakie prawo jest właściwe dla umowy o roboty budowlane. Stąd wynikła konieczność przeprowadzania analizy zmieniających się w czasie regulacji prawnych dotyczących oznaczania prawa właściwego (statutu kontraktowego), aby dopiero na tym tle dokonać omówienia obowiązującego stanu prawnego. Ze względu na specyfikę procesu budowlanego (od zawarcia kontraktu do jego zakończenia mija średnio od roku do trzech lat), a także ze względu na wiele zmian prawa kolizyjnego dotyczącego zobowiązań umownych, które nastąpiły w związku ze wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej, należało ustalić nie tylko, które normy kolizyjne ze względu na przedmiot unormowania obejmą swoim zakresem zobowiązanie powstałe na skutek zawarcia umowy o roboty budowlane, ale także wzajemne zależności oraz zakres obowiązywania intertemporalnego owych norm. W ramach niniejszej pracy starałam się również zbadać zakres praw i obowiązków stron umowy o roboty budowlane w sytuacji, w której statut kontraktowy umowy stanowi prawo polskie. Stąd wynikła potrzeba zbadania genezy uregulowania w polskim kodeksie 6 Por. J. Skąpski, Międzynarodowy charakter sprzedaży, SIS 1979, t. 5. s. 218 i n. 7 Por. M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2007, s. 27 i n. 8 Por. J. Jakubowski, Umowa sprzedaży w handlu międzynarodowym, Warszawa 1966, s. 9 i n. 9 Por. J. Skąpski, Autonomia woli w prawie międzynarodowym prywatnym w zakresie zobowiązań z umów, ZNUJ. Prace Prawnicze 1964, z. 19. 15

Wstęp cywilnym umowy o roboty budowlane, jej charakteru prawnego, a także odróżnienia umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło oraz dokonania przeglądu modeli ukształtowania stosunków umownych w umowach o roboty budowlane. Rozważania prowadzone w tym zakresie skłaniają do zamieszczenia pewnych uwag krytycznych pod adresem istniejącego aktualnie unormowania prawnego i sformułowania kilku postulatów mających charakter de lege ferenda. W pracy podjęłam także próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie o zakres autonomii woli stron umowy o roboty budowlane zawieranej w obrocie międzynarodowym. Mam tu na myśli zarówno swobodę w sferze kolizyjnoprawnej (wpływ stron na to, jakiemu prawu będzie podlegać umowa), jak i w sferze prawa merytorycznego (możliwość kształtowania przez strony treści łączącego je zobowiązania swoboda umów). Działając na podstawie obowiązującej w większości systemów prawnych zasady swobody umów, strony mogą zawrzeć umowę opartą na wzorze umowy, w tym najpowszechniej stosowanych w obrocie międzynarodowym warunkach kontraktowych FIDIC. W tym kontekście starałam się dość wnikliwie przedstawić najważniejsze klauzule Warunków Kontraktowych dla Budowy dla robót inżynieryjno- -budowlanych projektowanych przez Zamawiającego z 1999 r., prawa i obowiązki uczestników kontraktu budowlanego: zamawiającego, wykonawcy oraz inżyniera. Przedstawiłam również poszczególne fazy realizacji kontraktu budowlanego oraz zagadnienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy i procedury dokonywania płatności, a także procedurę rozwiązywania sporów powstałych w trakcie realizacji kontraktu. W pracy podjęłam również próbę analizy charakteru prawnego Warunków Kontraktowych FIDIC, a także sformułowania praktycznych wskazówek dotyczących stosowania warunków kontraktu do umów zawieranych w obrocie krajowym. Wiodącą metodą, którą posłużyłam się w pracy badawczej, jest metoda formalno-dogmatyczna w postaci analizy materiału normatywnego, uzupełniona w niezbędnym zakresie o aspekt historyczny, a także analizę poglądów doktryny prawa oraz orzecznictwa sądowego. Wykorzystałam również dorobek praktyki budowlanej dostępny w postaci międzynarodowych kontraktów budowlanych. W niezbędnym zakresie zostały przeprowadzone badania prawnoporównawcze. Inspiracją dla zainteresowania się problematyką międzynarodowych umów o roboty budowlane stały się przede wszystkim zjawiska współczesnej praktyki budowlanej, w szczególności coraz powszech- 16

Wstęp niejsze wykorzystywanie przez kontrahentów warunków kontraktowych opracowanych przez FIDIC. Ponadto wpływ na podjęcie tej tematyki miał niedostatek opracowań dotyczących zagadnień umowy o roboty budowlane zawartej w obrocie międzynarodowym, a także brak kompleksowych prawniczych opracowań poświęconych międzynarodowym Warunkom Kontraktowym FIDIC. Należy zaznaczyć, że praca nie wyczerpuje wszystkich problemów prawnych występujących w umowie o roboty budowlane zawartej w obrocie międzynarodowym. Zakreślony obszar badawczy jest bardzo rozległy, co spowodowało konieczność pozostawienia poza nim m.in. kwestii związanych z trybem i formą zawarcia umowy w obrocie międzynarodowym, a także wielu szczegółowych kwestii związanych z następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o roboty budowlane. Poza zakresem opracowania pozostaje również problematyka związana z obrotem konsumenckim. Ujęcie wszystkich zagadnień związanych z umową o roboty budowlane w obrocie międzynarodowym w ramach jednej monografii nie było możliwe ani celowe. Niewątpliwie tematyka międzynarodowych umów o roboty budowlane wymaga dalszych pogłębionych badań i dociekań.

Rozdział 1 Poszukiwanie prawa właściwego dla zobowiązań wynikających z umów o roboty budowlane 1. Uwagi wstępne. Poszukiwanie regulacji międzynarodowej umowy o roboty budowlane w prawie jednolitym i prawie unijnym Przystępując do analizy stosunku obligacyjnego powstałego w wyniku zawarcia umowy o roboty budowlane w obrocie międzynarodowym, należy przede wszystkim rozstrzygnąć kwestię podstawową jakiemu prawu podlega to zobowiązanie. Odpowiedzi na wyżej postawione pytanie udzielają normy prawa prywatnego międzynarodowego. W doktrynie można spotkać się z różnym ujęciem prawa prywatnego międzynarodowego 10. Może być ono rozumiane wąsko lub szeroko w zależności od tego, jakie rodzaje norm wypełnią zakres pojęcia prawo. Prawo prywatne międzynarodowe w znaczeniu wąskim (sensu stricto) obejmuje wyłącznie zespół norm kolizyjnych, które mają na celu rozgraniczenie sfer działania różnych systemów prawnych w przestrzeni. Mają one określić, które z norm należących do prawa prywatnego należy zastosować w przypadku stosunków o charakterze międzynarodowym. Normy kolizyjne regulują stosunki prywatnoprawne o charakterze międzynarodowym jedynie w sposób pośredni. Wskazują właściwość norm merytorycznych danego państwa, stając się tym samym normami drugiego stopnia (normami o normach). Natomiast prawo prywatne międzyna- 10 Por. M. Pazdan, Prawo prywatne..., s. 19 25. 19

Rozdział 1. Poszukiwanie prawa właściwego dla zobowiązań... rodowe w znaczeniu szerokim (sensu largo) obejmuje oprócz norm kolizyjnych (prawo prywatne międzynarodowe sensu stricto) także normy merytoryczne o zasięgu międzynarodowym 11. Ich właściwość nie opiera się na normie kolizyjnej; normy merytoryczne wchodzące w skład prawa prywatnego międzynarodowego regulują w sposób bezpośredni stosunki prywatnoprawne z elementem obcym 12. Normy te pochodzą zwykle z umów międzynarodowych (tzw. prawo jednolite) bądź prawa unijnego. W dziedzinie zobowiązań umownych istnieje wiele norm jednolitych należących do prawa prywatnego międzynarodowego w znaczeniu szerokim 13. Poszukując prawa regulującego stosunki obligacyjne w obrocie międzynarodowym, w pierwszym rzędzie należy zbadać, czy konkretne zobowiązanie umowne podlega jakimś normom dotyczącym określonego rodzaju umów ujednoliconym w skali międzynarodowej, przyjętym w drodze konwencji międzynarodowych, czy też aktom prawa unijnego, mającym bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich. Należy zauważyć, że w obecnym stanie prawnym brakuje międzynarodowych ujednoliconych norm prawa materialnego obejmujących swoim zakresem stosunki obligacyjne wynikające z umów o świadczenie usług, w których decydujące jest kryterium rezultatu, a więc odnoszących się bezpośrednio do umów o roboty budowlane. Wobec powyższego warto przyjrzeć się regulacjom dotyczącym umownego obrotu, które, choć nie dotyczą umów o roboty budowlane, być może znajdą zastosowanie także do kontraktów omawianego rodzaju. Ze względu na przynależność stosunków prawnych wynikających z międzynarodowych umów o roboty budowlane do szeroko rozumianych międzynarodowych stosunków handlowych obejmujących również wymianę usług, należy zbadać, czy mogłyby znaleźć zastosowanie ujednolicone normy zawarte w konwencji wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 r. 14 Już pobieżna analiza 11 Por. W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 15; J. Jakubowski, Prawo międzynarodowe prywatne. Zarys wykładu, Warszawa 1984, s. 9. 12 Por. M. Pazdan, Prawo prywatne..., s. 24. 13 Na przykład konwencje genewskie regulujące zobowiązania wekslowe i czekowe, konwencja wiedeńska o międzynarodowej sprzedaży towarów. 14 Convention for the International Sales of Goods (CISG) podpisana 11 kwietnia 1980 r. przez 20 państw, weszła w życie 1 stycznia 1988 r.; obecnie ratyfikowana przez 74 państwa; Rzeczpospolita Polska ratyfikowała ją 25 października 1996 r. Konwencja weszła w życie 1 czerwca 1996 r. (tekst angielski z przekładem na język polski, Dz. U. 20

1. Uwagi wstępne. Poszukiwanie regulacji międzynarodowej umowy... tekstu konwencji wiedeńskiej (art. 3 ust. 2) nakazuje wyłączyć z zakresu jej stosowania umowy, w których przeważająca część zobowiązań strony dostarczającej towary polega na zapewnieniu siły roboczej lub świadczeniu usług. W literaturze podkreśla się, że kryterium to, choć ujęte w sposób elastyczny, ma charakter obiektywny decydujące znaczenie ma wzajemna proporcja wartości poszczególnych świadczeń 15. Wydaje się, że w przypadku budowy kompletnego obiektu, kiedy mamy do czynienia z umową pod klucz, w której przeważającą część świadczenia stanowi dostarczenie gotowych produktów, stosowanie postanowień konwencji wiedeńskiej nie jest wykluczone 16. Natomiast w umowie o roboty budowlane świadczenie główne polega na wykonywaniu usług. Wobec powyższego konwencja wiedeńska nie obejmuje swoim zakresem zobowiązań powstałych z umowy o roboty budowlane. Brak również aktów prawa unijnego regulujących materię związaną z zobowiązaniami wynikającymi z umów o roboty budowlane. W literaturze zauważa się, że istniejące prawa zobowiązań, zunifikowane na szczeblu unijnym, nie mają systematycznego charakteru 17. Obok dyrektyw konsumenckich w prawie unijnym znajdują się akty unifikujące materialne prawo umów dotyczące innych kwestii 18, np. dyrektywy dotyczące nieuczciwej reklamy, obrotu elektronicznego, ubezpieczeń, agentów handlowych. Prawo Unii Europejskiej nie stworzyło dotąd własnego kodeksu cywilnego zawierającego regulacje materialnoprawne z zakresu zobowiązań umownych, choć od dawna podejmowane są wysiłki w tym zakresie. Już w 1989 r. Parlament Europejski wezwał do rozpoczęcia z 1997 r. Nr 45, poz. 286 ze sprost.), dalej cyt. jako konwencja wiedeńska. Co do genezy oraz zasad por. M. Pazdan (red.), Konwencja wiedeńska o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów. Komentarz, Kraków 2001. 15 Z praktycznego punktu widzenia pożądane jest odpowiednie oddzielenie w treści umowy poszczególnych obowiązków oraz dołączenie do umowy kalkulacji zawierających cenę (wartość) poszczególnych świadczeń. Por. M. Pazdan (w:) M. Pazdan (red.), Konwencja wiedeńska o umowach..., s. 82 i n. 16 Ibidem, s. 85; M. Pazdan, Odgraniczenie umowy sprzedaży od umów o świadczenie usług na tle konwencji wiedeńskiej (w:) R. Mikosz (red.), Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej prof. A. Agopszowicza, Katowice 2000. 17 Por. E. Łętowska (w:) E. Łętowska (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5., Prawo zobowiązań część ogólna, Warszawa 2006, s. 64. 18 Ich wykaz jest zawarty w aneksie I Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law, Brussels 11.7.2001 r., COM (2001) 398 final (Dz. Urz. UE C 255 z 13.09.2001). 21

Rozdział 1. Poszukiwanie prawa właściwego dla zobowiązań... prac nad europejskim kodeksem cywilnym 19. W 1999 r. w Tampere do tego wezwania przyłączyła się Rada Europejska, a następnie w 2001 r. Komisja Europejska przez wydanie komunikatu na temat europejskiego prawa umów (Communication on European Contract Law) 20. Kolejny komunikat Komisji został wydany w 2003 r. (Communication: A more coherent European Contract Law An Action Plan: The idea of a Common Frame of Reference) 21. Doprowadził on do pojawienia się terminu Wspólny System Odniesienia (Common Frame of Reference, CFR) jako nazwy projektu służącego ujednoliceniu europejskiego prawa umów. Kolejny komunikat o nazwie European Contract law and the revision of the Acquis: the way forward został ogłoszony w 2004 r. 22 Zgodnie z jego treścią Wspólny System Odniesienia ma spowodować udoskonalenie unijnego dorobku prawnego (Acquis), ma być także modelem dla ustawodawców krajowych oraz służyć Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej do interpretacji dyrektyw 23. Ponadto w przyszłości może pełnić rolę instrumentu opcjonalnego, tzw. dwudziestego ósmego reżimu prawnego. Źródło reguł tworzonych w CFR miało pochodzić ze wspólnych zasad opracowanych metodą komparatystyczną na podstawie krajowych porządków prawnych oraz analizy istniejącego Acquis (ustawodawstwa unijnego). W 2005 r. powołano międzynarodową sieć złożoną z naukowców z 17 uniwersytetów krajów członkowskich oraz 160 prawników pracujących w różnych dziedzinach gospodarczych 24 The 19 Uchwała Parlamentu Europejskiego z dnia 26 maja 1989 r. (Dz. Urz. UE C 158 z 26.06.1989). 20 Communication from the Commmission to the Council and the European Parliament on European Contract Law, Brussels, 11.7.2001 r., COM (2001) 398 final (Dz. Urz. UE C 255 z 13.09.2001); por. materiały analityczne do Komunikatu wydane przez Centre for a Common Law of Europe K.U. Leuven, Society of European Contract Law SECOLA, Leuven 30.11 01.12.2001. 21 Communication from the Commmission to the Council and the European Parliament on European Contract Law, Brussels, 12.2.2003 r., COM (2003) 68 final (Dz. Urz. UE C 63 z 15.03.2003); por. Ch. von Bar, S. Swann, Response to the Action Plan on European Contract Law. A more Coherent European Contract Law, European Review of Private Law 2003, nr 5, s. 595 i n. 22 Communication from the Commmission to the Council and the European Parliament on European Contract Law, Brussels, 11.10.2004 r., COM (2004) 651 final. 23 Por. D. Staudenmayer, The Way Forward In European Contract Law, European Review of Private Law 2005, nr 13, s. 96. 24 Por. J. Rajski, Nowy etap rozwoju europejskiego prawa prywatnego, KPP 2006, z. 1, s. 114. 22

1. Uwagi wstępne. Poszukiwanie regulacji międzynarodowej umowy... Network of Excellence 25, która przygotowała Draft Common Frame of Reference (DCFR) tzw. naukowy projekt Wspólnego Systemu Odniesienia, przedstawiony Komisji Europejskiej pod koniec 2007 r. 26 Konsultacje publiczne w celu zgromadzenia opinii i poglądów zainteresowanych stron na temat opcji politycznych w zakresie europejskiego prawa umów zostały zainicjowane przez Komisję Europejską opublikowaniem w lipcu 2010 r. Zielonej księgi w sprawie możliwości politycznych w zakresie postępów w kierunku ustanowienia europejskiego prawa umów dla konsumentów i przedsiębiorstw 27, a zakończyły się 31 stycznia 2011 r. Ideę harmonizacji prawa europejskiego realizowała już Komisja do spraw Europejskiego Prawa Umów 28. Rezultatem jej prac są Zasady Europejskiego Prawa umów (PECL) 29. Całość projektu przygotowanego przez Komisję Lando obejmuje część ogólną prawa zobowiązań oraz część ogólną prawa zobowiązań umownych. Zasady Europejskiego Prawa Umów wzorowane są na opracowanych przez Międzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa Prywatnego Zasadach Międzynarodowych Kontraktów Handlowych (UNIDROIT) 30. Zgodnie z treścią 25 Sieć doskonalenia wspólnych zasad europejskiego prawa kontraktów. Realizację głównych prac badawczych powierzono Grupie Studyjnej do spraw Europejskiego Kodeksu Cywilnego (Study Group), Grupie Badawczej do spraw istniejących przepisów unijnych w zakresie prawa prywatnego (tzw. Acquis Group) oraz grupie zajmującej się umowami ubezpieczeniowymi; http://www.copecl.org/. 26 Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), München 2008; http:// www.law-net.eu. 27 Zielona księga Komisji w sprawie możliwości politycznych w zakresie postępów w kierunku ustanowienia europejskiego prawa umów dla konsumentów i przedsiębiorstw, 1.7.2010 r., COM (2010) 348 final, http://ec.europa.eu/yourvoice/. 28 Zwana Komisją Lando od nazwiska jej przewodniczącego, prof. Ole Lando, działała w latach 1982 2001. 29 O. Lando, H. Beale (red.), Principles of European Contract Law. Parts I and II Combined and Revised. Prepared by the Commission of European Contract Law, The Hague 1999; O. Lando, E. Clive, R. Zimmermann, Principles of European contract law. Part III. Prepared by the Commission on European Contract Law, The Hague 2003; przetłumaczone na język polski w: KPP 2004, z. 3 i 2006, z. 3. Na temat genezy, treści i znaczenia PECL por. m.in. R. Stefanicki, Zasady Europejskiego Prawa Umów (PECL), SP 2005, nr 3, s. 109 i n.; P. Machnikowski, Zasady Europejskiego Prawa Umów a przepisy kodeksu cywilnego o zawarciu umowy, TPP 2006, z. 3 4, s. 77 i n. 30 Zasady UNIDROIT zostały opublikowane wraz z komentarzem w 1994 r.; UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law, Principles of International Commercial Contracts, Rome 1994. Nowa, uzupełniona wersja zasad UNIDROIT, opublikowana w 2004 r., jest dostępna wraz z oficjalnym komentarzem na 23

Rozdział 1. Poszukiwanie prawa właściwego dla zobowiązań... preambuły do UNIDROIT zasady UNIDROIT mają ustanawiać ogólne normy dla międzynarodowych kontraktów handlowych i mogą być stosowane, gdy strony tak postanowiły, a także w przypadku, gdy strony uzgodniły, że kontrakt poddany będzie ogólnym regułom prawa oraz jeżeli zasady mogą zapewnić rozwiązanie określonej kwestii, dla której nie jest możliwe ustalenie odpowiedniej normy w prawie właściwym. Ponadto mogą być one wykorzystywane przy wykładni i uzupełnianiu innych aktów międzynarodowego prawa jednolitego i prawa krajowego oraz służyć jako model dla krajowego i międzynarodowego ustawodawcy 31. Z kolei autorzy PECL wskazywali na następujące funkcje Europejskich Zasad Prawa: stymulowanie tworzenia jednolitych reguł dla wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego i tworzenie podstawy dla jednolitego prawa kontraktów, wspomaganie budowy mostu między systemem prawnym romańsko-germańskim a systemem common law, ujednolicanie praktyki kontraktowej, wprowadzanie nowoczesnego lex mercatoria i służenie jako podstawa harmonizacji europejskiego prawa umów, a ponadto stanowienie wskazówki dla sądów i ustawodawców krajowych państw członkowskich 32. Kontynuację prac Komisji do spraw Europejskiego Prawa Umów podjęła Grupa studyjna do spraw Europejskiego Kodeksu Cywilnego pod przewodnictwem prof. Ch. von Bara, która oprócz udziału w pracach nad CFR, w których wykorzystuje wyniki dotychczasowych badań, opracowuje (w formie ksiąg) kolejne części Zasad Europejskiego Prawa Prywatnego 33. Wszelkie umowy, w których jedna stronie http://www.unilex.info. Na temat genezy zasad UNIDROIT oraz podstawowych rozwiązań w nich zastosowanych por. m.in. B. Fuchs, Lex mercatoria w międzynarodowym obrocie handlowym, Kraków 2000, s. 66 i n.; J. Rajski, Zasady międzynarodowych kontraktów handlowych UNIDROIT, KPP 1996, z. 2, s. 237 i n.; M.J. Bonell (red.), The UNIDROIT Principles in Practice. Caselaw nad Bibliography of Commercial Contracts, New York 2002. 31 Por. preambułę do zasad UNIDROIT, http://www.unilex.info/dynasite. cfm?dssid=2377&dsmid=13636&x=1. 32 Por. O. Lando, H. Beale (red), Principles of European Contract..., s. XXI i n. oraz A. Brzozowski (w:) E. Łętowska (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5..., s. 398 i n. 33 Study Group on a European Civil Code powstała w 1998 r.; http://www.sgecc. net. Na temat prac grupy zob. m.in. Ch. von Bar, Prace nad projektem Europejskiego Kodeksu cywilnego, PiP 2000, z. 10, s. 43 i n.; E. Hondius, A. Wiewiórowska-Domagalska, Europejski Kodeks Cywilny (Analiza prac Grupy studyjnej), PiP 2002, z. 6, s. 27 i n.; Ch. von Bar, Od zasad do kodyfikacji: perspektywy europejskiego prawa prywatnego, KPP 2002, z. 2, s. 305 i n. 24

1. Uwagi wstępne. Poszukiwanie regulacji międzynarodowej umowy... strona świadczy jakiekolwiek usługi odpłatnie drugiej stronie, z wyłączeniem umowy o pracę, przewóz, ubezpieczenia, usług finansowych, były przedmiotem badań Grupy Roboczej do spraw Umów o Świadczenie Usług, która wchodziła w skład Zespołu Roboczego do spraw Sprzedaży, Usług oraz Umów Długoterminowych. Wynikiem jej pracy było opracowanie księgi dotyczącej umów o usługi, tzw. PEL SC 34, która w art. 2:101 2:111 zawiera szczegółowe postanowienia dotyczące umowy o budowę (Construction). Opublikowana pod koniec 2008 r. zrewidowana wersja DCFR zawiera zasady, definicje i wzorcowe uregulowania europejskiego prawa cywilnego, w tym prawa umów i prawa czynów niedozwolonych. Zawiera przepisy odnoszące się zarówno do umów handlowych, jak i umów między przedsiębiorcą a konsumentem. Dokument ten opracowano na bazie zmodyfikowanej wersji PECL, która została określona mianem Common Principles of European Contract Law (CoPECL), uzupełnionej regulacją zasad Acquis 35. Draft Common Frame of Reference opracowano na podstawie badań prawnoporównawczych obejmujących zarówno prawo wspólnotowe, porządki prawne państw członkowskich w tym Polski, jak i inne wiążące na różnych zasadach i z różną mocą zbiory regulacji (lex mercatoria). Oznacza to konieczność uwzględniania wielu różnych rozwiązań oraz wartości i determinuje kompromisowy charakter tych reguł modelowych. Draft Common Frame of Reference jest tekstem akademickim i nie jest przesądzone, czy stanie się podstawą dla rzeczywistego Wspólnego Systemu Odniesienia jako aktu prawnego Unii Europejskiej 36. Draft Common Frame of Reference składa się z dziesięciu ksiąg. W księdze IV ( Specific contracts and the rights and obligation arising from them ) uregulowano poszczególne umowy oraz prawa i obowiązki wynikające z ich zawarcia. W jej części C zawarto uregulowa- 34 J.M. Berendrecht, Ch. Jansen, M. Loos (red.), Service contratcts (PEL SC), München 2007. 35 Księgi II i III DCFR zawierają częściowo zmienione Principles of European Contract Law (PECL); por. Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model..., s. 30. 36 Por. Ch. von Bar, H. Beale, E. Clive, H. Schulte-Nölke, Introduction (w:) Principles, Definitions and Model..., s. 6 i n.; Ch. von Bar, Coverage and Structure of the Academic Common Frame of Reference, ERCL 2007, nr 3, s. 350 i n.; H. Schulte-Nölke, EC Law on the Formation of Contract from the Common Frame of Reference to the Blue Button, ERCL 2007, nr 3, s. 332 i n. 25

Rozdział 1. Poszukiwanie prawa właściwego dla zobowiązań... nia dotyczące umów o świadczenie usług (services) 37, które składają się z części ogólnej (rozdział 1 Postanowienia ogólne, rozdział 2 Reguły ogólne odnoszące się do umów o świadczenie usług ) oraz szczegółowo unormowanych poszczególnych umów. W rozdziale 3, w art. IV.C 3:101 do IV.C 3:108 uregulowano umowę o budowę (construction). Podsumowując, należy podkreślić, że zarówno zasady UNI- DROIT, PECL, jak i DCFR nie mają charakteru normatywnego i nie stanowią obowiązujących reguł postępowania. Strony umowy, tak w obrocie międzynarodowym, jak i wewnętrznym, mogą, działając na podstawie swobody umów, potraktować je jako wzorcowe uregulowanie praw i obowiązków. Mogą włączyć je do zawieranej przez siebie umowy bądź przez inkorporację poszczególnych postanowień do treści umowy, bądź przez interpolację, czyli materialnoprawne wskazanie regulacji prawnej 38. Jednak należy podkreślić, że strony mogą działać jedynie w granicach norm dyspozytywnych prawa krajowego, któremu podlega umowa 39. Jeśli w przyszłości Unia Europejska przyjmie we właściwym instrumencie prawnym regulację materialnoprawną z zakresu zobowiązań umownych, instrument ten może zezwalać na kolizyjnoprawny wybór takiej regulacji przez strony umowy 40. Warto zwrócić uwagę na występujący w doktrynie pogląd, że zasady UNIDROIT, PECL, jak i DCFR mogą odegrać znaczącą rolę, w przypadku gdy ewentualne spory na tle umowy będzie rozstrzygać stały sąd arbitrażowy czy też arbitraż ad hoc powołany dla rozstrzygnięcia określonej sprawy i strony upoważnią arbitrów do orzekania na zasadzie słuszności czy też na podstawie ogólnych zasad prawa 41. 37 Por. Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model..., s. 302 i n. 38 Por. pkt (13) preambuły do rozporządzenia Rzym I. 39 Por. M. Pazdan, Materialnoprawne wskazanie a kolizyjnoprawny wybór prawa, PPHZ 1995, t. 18, s. 111. 40 Por. pkt (14) preambuły do rozporządzenia Rzym I. 41 Por. J. Pazdan, Czy można wyłączyć umowę spod prawa? PiP 2005, z. 10, s. 16. Do tego stanowiska zdaje się przychylać również B. Fuchs, Lex mercatoria w międzynarodowym..., s. 142. 26

2. Źródła prawa prywatnego międzynarodowego dla zobowiązań... 2. Źródła prawa prywatnego międzynarodowego dla zobowiązań wynikających z umów o roboty budowlane 2.1. Uwagi wstępne Ponieważ brak obowiązujących regulacji dotyczących umów budowlanych wśród norm jednolitych (norm merytorycznych należących do prawa prywatnego międzynarodowego w znaczeniu szerokim), a także wśród aktów prawa Unii Europejskiej, należy rozważyć, prawo materialne którego państwa powinno znaleźć zastosowanie do uregulowania wzajemnych praw i obowiązków stron umowy. W celu rozwiązania tego problemu trzeba sięgnąć do treści norm kolizyjnych, czyli norm prawa prywatnego międzynarodowego w znaczeniu wąskim. Prawo prywatne międzynarodowe sensu stricto nie stanowi jednolitego ponadpaństwowego porządku prawnego, wręcz przeciwnie, każde państwo ma własne normy kolizyjne będące częścią jego wewnętrznego systemu prawnego. Jakkolwiek i w tej dziedzinie następuje unifikacja, w szczególności w ramach państw należących do Unii Europejskiej. Proces ujednolicenia prawa prywatnego międzynarodowego następuje w drodze umów międzynarodowych zarówno wielo-, jak i dwustronnych. Harmonizacja prawa kolizyjnego w ramach przestrzeni prawnej Unii Europejskiej dokonuje się obecnie za pomocą rozporządzeń, a więc aktów bezpośrednio stosowalnych 42. Środki te mają na celu zapewnienie harmonizacji rozstrzygnięć sądowych w ramach wszystkich państw Unii. Przystępując do rozważań dotyczących poszukiwania prawa właściwego dla umowy o roboty budowlane zawartej w obrocie międzynarodowym, należy najpierw odpowiedzieć na pytanie, normy kolizyjne którego państwa powinny mieć zastosowanie przy określaniu prawa właściwego. Ponieważ, zgodnie z powszechnie przyjętą zasadą, sądy stosują własne prawo prywatne międzynarodowe, przyjmuje się, że prawem tym powinny być normy kolizyjne obowią- 42 Zob. Konwencja rzymska o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I), rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II). 27

Rozdział 1. Poszukiwanie prawa właściwego dla zobowiązań... zujące w państwie, którego jurysdykcji podlega umowa (kolizyjna lex fori) 43. Zatem od tego, przed sądem którego państwa będzie się toczyć postępowanie zależy, które prawo prywatne międzynarodowe znajdzie zastosowanie, co w konsekwencji przesądzi o właściwości prawa merytorycznego. Przedmiotem dalszych rozważań niniejszej pracy, dotyczących wyznaczania prawa właściwego dla umowy o roboty budowlane, będą normy kolizyjne obowiązujące w polskim systemie prawnym. 28 2.2. Ustawa Prawo prywatne międzynarodowe Przez ponad 50 lat, do dnia 15 maja 2011 r., podstawowym aktem polskiego prawa prywatnego międzynarodowego była ustawa z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe 44. Określała ona prawo właściwe dla międzynarodowych stosunków osobistych i majątkowych w zakresie prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy (art. 1 1 p.p.m. z 1965 r.). Zawierała przepisy kolizyjne powszechnego prawa prywatnego międzynarodowego. Problematykę oznaczania prawa właściwego dla zobowiązań umownych regulowały przepisy art. 25 29 p.p.m. z 1965 r. Część przepisów ustawy z 1965 r. utraciła aktualność wskutek obowiązywania w Polsce umów międzynarodowych (w tym przede wszystkim konwencji rzymskiej z 1980 r.), których postanowienia, zgodnie z Konstytucją, mają pierwszeństwo przed ustawą. Taki sam skutek wywołało wejście w życie dwóch rozporządzeń Unii Europejskiej, z których jedno (zastępujące konwencję rzymską) dotyczy prawa właściwego dla zobowiązań umownych (tzw. Rzym I), drugie zaś dotyczy zobowiązań pozaumownych (tzw. Rzym II). Przepisy ustawy kolizyjnej z 1965 r. mają zastosowanie do międzynarodowych zobowiązań umownych, w tym umów o roboty budow- 43 Por. K. Przybyłowski, Prawo prywatne międzynarodowe. Część ogólna, Lwów 1935, s. 8; J. Skąpski, Autonomia woli w prawie..., s. 124; H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych, Warszawa 1956, s. 16; M. Sośniak, Prawo prywatne międzynarodowe, Katowice 1991, s. 122 i n.; M. Pazdan, Prawo prywatne..., s. 78 i n.; E. Łętowska (w:) E. Łętowska (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5..., s. 89. 44 Dz. U. Nr 46, poz. 290 z późn. zm. Ustawa ta weszła w życie 1 lipca 1966 r., uchylając ustawę z dnia 2 sierpnia 1926 r. o prawie właściwym dla stosunków prywatnych międzynarodowych (Dz. U. Nr 101, poz. 581 z późn. zm.).

2. Źródła prawa prywatnego międzynarodowego dla zobowiązań... lane, powstałych przed dniem 22 stycznia 2008 r., tj. wejściem w życie postanowień konwencji rzymskiej z 1980 r. Dyskusje nad potrzebą nowej regulacji prawa prywatnego międzynarodowego rozpoczęły się w naszym kraju w początkach lat 90. ubiegłego stulecia. Zadanie przygotowania projektu nowej ustawy zostało w 2002 r. powierzone Zespołowi prawa prywatnego międzynarodowego, wyłonionemu w ramach Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. W latach 2003 2004 Zespół przygotował projekt wstępny nowej ustawy. Projekt ten został poddany dyskusji i ocenie ekspertów. W grudniu 2005 r. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego zatwierdziła ostateczne brzmienie projektu. Zmiany do projektu, wprowadzone w latach 2006 2007, zmierzały do jego zharmonizowania z projektem nowej regulacji międzynarodowego postępowania cywilnego oraz usunięcia potknięć wytkniętych w piśmiennictwie prawniczym. Ostatnie zmiany i uzupełnienia projektu w 2007 i 2008 r. miały na celu harmonizację polskiego prawa prywatnego międzynarodowego z rozporządzeniami Rzym I i Rzym II 45. Nowa ustawa Prawo prywatne międzynarodowe została uchwalona 4 lutego 2011 r. 46 Od chwili wejścia w życie 16 maja 2011 r. jest podstawowym aktem z zakresu prawa kolizyjnego. W zakresie zobowiązań umownych przewidziano w niej ogólne odesłanie do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (art. 28 ust. 1 p.p.m.). Polska ustawa kolizyjna (art. 28 ust. 2 p.p.m.) przewiduje także odpowiednie stosowanie przepisów rozporządzenia Rzym I w przypadku zobowiązań, które na podstawie art. 1 ust. 2 lit. j powyższego rozporządzenia zostały wyłączone z zakresu jego stosowania, tj. umów ubezpieczenia wynikających z operacji przeprowadzanych przez organizacje niebędące zakładami, o których mowa w art. 2 dyrektywy 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. dotyczącej ubezpieczeń na życie 47, których przedmiotem jest zapewnienie pracownikom lub osobom pracującym na własny rachunek, należącym do zakładu lub grupy zakładów, lub do określonej grupy lub grup zawodowych, świadczeń w przypadku śmierci lub dożycia określonego 45 Por. uzasadnienie do projektu ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, druk sejmowy nr 1277 z dnia 31 października 2008 r., s. 7 i n. 46 Dz. U. Nr 80, poz. 432. 47 Dz. Urz. UE L 345 z 19.12.2002 z późn. zm. 29